Tutela provisória de urgência antecipada: (in) compatibilidade com o devido processo legal

PROVISIONAL GUARANTEE OF EARLY EMERGENCY: (IN) COMPATIBILITY WITH THE DUE LEGAL PROCESSW

Mariana de Carvalho Alves[1]

Edmilson Araujo Rodrigues[2]

RESUMO

O presente trabalho visa analisar a compatibilidade da concessão da tutela provisória de urgência antecipada com os princípios constitucionais do processo, sobretudo o devido processo legal. Abordar-se-á liminarmente, os princípios constitucionais do processo e também a tutela provisória de urgência antecipada e, por fim, a sua correlação com o princípio do contraditório. E é dentro desse mesmo norte que o estudo se desenvolve na tentativa de demonstrar a importância da arguição das partes, para que o processo seja esse instrumento pautado no contraditório efetivo e jamais diferido como posto pelo CPC/2015. O desiderato é, pois analisar a tutela provisória de urgência antecipada frente aos princípios do Estado Democrático de Direito, sendo eles: a isonomia, o contraditório e a ampla defesa. Metodologicamente, a pesquisa é de cunho bibliográfico, utilizando-se na pesquisa doutrinas, legislações e sítios de revistas jurídicas eletrônicas, trabalho esse de caráter qualitativo e de cunho exploratório. Diante dos estudos realizados pode-se concluir que há posicionamentos contrários e a favor sobre esta problemática entre os doutrinadores e, a melhor solução encontrada seria o seu aperfeiçoamento com a adoção da audiência de justificação prévia em fase inicial do processo, com observância do princípio do contraditório e ampla defesa.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito; CPC/2015; Tutela Provisória de Urgência Antecipada; Princípio do Contraditório.

ABSTRACT

The present work aims at analyzing the compatibility of the granting of provisional protection of early urgency with the constitutional principles of the process, especially due process of law. The constitutional principles of the process will be dealt with at the outset as well as the provisional guardianship of anticipated urgency and, finally, its correlation with the principle of the adversary. And it is within this same north that the study is developed in an attempt to demonstrate the importance of the arguments of the parties, so that the process is this instrument based on the effective contradictory and never deferred as put by the CPC / 2015. The aim is, therefore, to analyze the provisional protection of anticipated urgency against the principles of the Democratic State of Law, being: isonomy, contradictory and ample defense. Methodologically, the research is of bibliographic character, using in the research doctrines, legislations and sites of electronic juridical journals, a qualitative and exploratory work. In view of the studies carried out, it is possible to conclude that there are opposing and favorable positions on this problem among the lecturers, and the best solution would be to improve them by adopting the prior justification hearing in the initial phase of the process, observing the principle of contradictory and ample defense.

Key words: Democratic State of Law; CPC / 2015; Provisional Guardianship of Early Emergency; Principle of Contradictory.

1 INTRODUÇÃO

A tutela provisória de urgência antecipada é um instituto jurídico que possibilita à parte demandante, já no início da lide, a satisfação do direito material ora em debate. Fenômeno esse estruturado pela teoria instrumentalista do processo Dinamarco (2003) onde o acesso à justiça é compreendido na perspectiva teleológica, mas sendo o responsável pelo problema e inquietação da pesquisa, a reflexão sobre a concessão da tutela provisória de urgência antecipada cujo intento é perceber se há o respeito ao princípio do contraditório, isonomia e ampla defesa ou se existe uma violação ao direito ao contraditório. Nesse patamar, adiciona-se inquietação do modelo posto a teoria neo-institucionalista do processo idealizada por Leal (2002).

O ponto crucial, ao tratar de processo civil é demonstrar o surgimento do processo como relação jurídica, estabelecida por Bulow (2003) que definitivamente transformou o processo em uma ciência autônoma e completamente desvinculada do direito civil, essas reflexões são suficientes para distinguir a relação jurídica de direito processual e a relação jurídica de direito material. (NEVES, 2010)

Nunca é demais asseverar que para Leal (2005) a teoria da relação jurídica e a teoria instrumentalista do processo transforma o processo “[…] em método aleatório de atuação jurisdicional pretoriana (vontade do juiz) […] com critérios e ideologias de uma judicatura presunçosamente justa e salvadora”. (LEAL, 2005, p. 54).

Nesse caminhar, a Constituição da República Federativa do 1988 (CRFB/88) estabeleceu em linhas gerais como o País organizar-se-ia sobre a perspectiva econômica, política, social entre outros aspectos, além de trazer regras básicas de convivência social.

Nunca é demais asserir que houve uma mudança no sistema jurídico devido ao fortalecimento dos valores e normas constitucionais, e os ramos do direito passam a ser interpretados e guiados pelos princípios, regras e garantias dela provenientes (PAULA, 2014).

É de bom alvitre ressaltar que os princípios, com relação às garantias processuais do cidadão, atuam como forma de proteção das liberdades jurídicas, reconhecendo a importância desses direitos fundamentais junto ao processo e às estruturas da prestação jurisdicional.

Nesse mesmo itinerário, o devido processo legal é a maior garantia disposta no texto constitucional vigente, sendo, pois o princípio que deu origem aos outros princípios relativos ao processo, sendo garantia de um procedimento justo.

A função do devido processo legal é a de determinar o rito a se seguir, de modo a preparar e propiciar provimentos jurisdicionais que sejam harmonizáveis com a CRFB/88 e com a efetividade dos direitos fundamentais. Logo, este instituto não pode ser visto como simples procedimento no Estado Democrático de Direito (THEODORO, 2015).

Nunca é demais asseverar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, refere expressamente ao instituto do devido processo legal em seu artigo 5º inciso LV, aduzindo que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (BRASIL, 1988, 2017).

Nota-se que o devido processo legal não existe sem se assegurar o contraditório e ampla defesa a qualquer das partes que atuam no respectivo processo, alcançando deste modo a justa composição da lide.

Nessa quadra de raciocínio, percebe-se que o contraditório representa um dos elementos formadores do próprio conceito de processo, não existe processo onde não haja contraditório, ou seja, o processo é movimentado pela relação processual.

Importante ressaltar que sendo violado o princípio do contraditório ofenderá direito fundamental. Desta forma, haverá violação à garantia do contraditório sempre que proferir uma decisão judicial, que não decorra de uma atividade processual que seja fruto da atuação participativa de todos os sujeitos interessados naquele resultado.

Nesse mesmo passo, entende-se a necessidade de confrontar a ideologia posta preteritamente pelo Código de Processo Civil de 1973 e ratificado pelo Código de Processo Civil de 2015 onde existem decisões que podem ser proferidas sem ouvir a parte contrária em nítida afronta ao direito ao contraditório. Essas situações estão previstas no parágrafo único, artigo 9° do Código de Processo Civil de 2015 que assim obtempera: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: (i) à tutela provisória de urgência; (ii) às hipóteses de tutela da evidência previstas no art.311, incisos II e III; e (iii) à decisão prevista no art.701.

Destaca-se por oportuno que o trabalho tem como intento direcionar sua atenção para o tema da tutela provisória buscando analisar as imperfeições do Estado Democrático de Direito frente ao instituto do devido processo legal direcionando uma atenção maior para a análise tão somente da tutela provisória na modalidade de urgência, mais especificamente a tutela antecipada.

É curial aduzir, pois, que a tutela provisória de urgência antecipada concede ao autor, em momento anterior, aquilo que se pede no processo, antecipam-se os efeitos da tutela final sem a oitiva da parte contrária. Esse instituto afronta de forma inadmissível a teoria de Fazzalari (2006) que entende o processo como um procedimento em contraditório.

Ainda que não tenha sido realizada a oitiva do réu ou se sua prévia ciência for prejudicar ou tornar ineficaz o direito que está sendo pleiteado, será autorizada a concessão de providência jurisdicional liminarmente. No entanto, essas circunstâncias são extraordinárias, pois, em regra, o juiz deve observar o contraditório, diferindo-o em situações excepcionais (MEDINA, 2015).

Seguindo-se a concepção adotada, deve-se, portanto pontuar que o trabalho será estruturado em três seções, quais sejam: i) na primeira abordar-se-á sobre os princípios do devido processo legal, contraditório, isonomia e ampla defesa; ii) adiante, será tratado sobre a tutela provisória de urgência antecipada; e iii) Finalizando, será analisada a tutela provisória de urgência antecipada frente aos princípios do Estado Democrático de Direito.

2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

Com a emergência da CRFB/88 e com o processo de redemocratização houve uma nova estruturação do ordenamento jurídico. Destarte, houve um fortalecimento das normas e princípios constitucionais elencados no artigo 5° da CRFB/88, esses princípios sobreditos devem ser respeitados e utilizados como norteadores das relações jurídicas processuais.

Diante desse aparato, o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) no seu artigo 1° estabelece uma subordinação desses princípios com relação à CRFB/88, expondo nos seus artigos seguintes alguns dos princípios da Constituição com intenção de que sejam observados e aplicados efetivamente. O intuito é de que o processo civil seja ordenado, disciplinado e interpretado em concordância com os valores e normas fundamentais instituídos pela Constituição (GONÇALVES, 2017).

O princípio do devido processo legal disposto no artigo 5°, inciso LIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com interpretação expressa para os processos em geral, corresponde a uma garantia de um procedimento justo, o qual será observado todas as etapas, assegurando às partes o direito de manifestação, estabelecendo-se um princípio de garantia que limita os poderes do Judiciário, Executivo e Legislativo (MATTOS, 2009, p.31).

Corroborando com o susodito, Delgado (2005, p.25) em sua obra: A Supremacia dos Princípios nas Garantias Processuais do Cidadão expõe que: “A aplicação do devido processo legal é uma forma direta de repelir a onipotência e a arbitrariedade”.

Nesse mesmo diapasão, o devido processo legal corresponde-se à norma superior, representando-se como parâmetro interpretativo em relação à legislação ordinária, devendo essa ser compreendida em função do mencionado princípio (BARROSO, 2009).

Percebe-se, nesse caminhar, que a necessária observância desse princípio contribui para o efetivo acesso à justiça.

Deste modo dispõe Gonçalves (2017, p.61):

Desse princípio derivam todos os demais. A Constituição preserva a liberdade e os bens, garantindo que o seu titular não os perca por atos não jurisdicionais do Estado. Além disso, o Judiciário deve observar as garantias inerentes ao Estado de direito, bem como deve respeitar a lei, assegurando a cada um o que é seu.

Partindo dessa análise, de que do devido processo legal derivam todos os demais, constata-se como reflexo o princípio do contraditório e ampla defesa previsto no artigo 5°, inciso LV da CRFB/88.

Do retrato dessa ramificação, Carvalho (2015, p. 166) dispõe que: “Para […] decidir a lide, é indispensável que sejam ouvidas as partes litigantes, sem o que não haverá julgamento justo e nem garantia das liberdades constitucionais”.

Esse dispositivo do contraditório e ampla defesa refere-se ao ato de dar ciência aos réus, para que seja possível o estabelecimento da oportunidade de manifestação em relação aos atos processuais efetivando a participação das partes na construção da decisão a ser proferida pelo Judiciário.

Dentro dessa lógica, o contraditório impede o Poder Judiciário de diminuir ou restringir o direito de o litigante se manifestar nos autos (NERY JR., 2013).

Com o CPC/2015, o mencionado princípio passa a ser compreendido de forma mais ampla, além da mera ciência dos atos processuais, é possível perceber a efetiva participação da parte que passa a ser instrumento de influência. Esse fenômeno é responsável por constatar que o princípio do contraditório é captado no sentido de permitir às partes influenciar nos elementos fáticos e jurídicos (MEDINA, 2015).

Dentro desse mesmo patamar, assevera Mattos (2009, p.207, grifo nosso) que:

[…] o objetivo principal do contraditório não é a defesa, no sentido negativo de resistência ou oposição à atuação da parte contrária, mas, isto sim, a influência, no sentido positivo de direito de influir ativamente sobre o desenvolvimento e resultado do processo. O contraditório garante, assim, a possibilidade efetiva de influenciar o convencimento do juiz e o próprio conteúdo da decisão judicial.

Com isso, a parte não pode mais apenas ser citada ou intimada dos atos processuais para que se manifeste; mas sim, de que seja concedido a ela o poder de atuar no processo e deixar as impressões dela, capazes de influenciar na decisão do juiz.

Não obstante, há casos em que é diferido o contraditório como previsto no parágrafo único, artigo 9° do CPC/2015. Nesse leito, há situações que apresentam risco iminente de prejuízo irreparável, ou em que o contraditório pode acarretar risco ao andamento da jurisdição (GONÇALVES, 2017).

As hipóteses que indicam as exceções é a tutela provisória de urgência, a tutela provisória de evidência prevista no artigo 311, incisos II e III, e a decisão mencionada no artigo 701 todas concernentes ao CPC/2015.

Destaque-se ainda o dispositivo do artigo 10 do CPC/2015 ao estabelecer que:

O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Diante da análise desses dispositivos do Código de Processo Civil de 2015, fica evidente a importância trazida pelo legislador em relação ao princípio do contraditório e ampla defesa.

Não sendo demais pontuar que o princípio da cooperação reforça a linha da pesquisa em prol do contraditório entre os sujeitos da relação processual. Nesse itinerário, destaca-se o artigo 6° do CPC/2015 que assim obtempera: “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. (BRASIL, 1998, 2017).

Como se pode verificar, a ampla defesa, segundo Marinoni (2015, p.354) representa ”O conteúdo de defesa necessário para que o réu possa se opor ao pedido de tutela jurisdicional do direito (ao pedido de sentença de procedência) e à utilização de meio executivo inadequado ou excessivamente gravoso”.

Percebe-se que o direito à ampla defesa é aplicável tanto ao autor quanto ao réu. Em respeito ao direito de ação e reação (exceção) capazes de proporcionar às partes a simetria nos argumentos em consonância com o princípio da cooperação já anunciado alhures.

É importante reter na mente que o direito ao contraditório é uma garantia processual que representa a democracia, até mesmo por retratar a eficácia do direito da igualdade de todos para que se obtenha um procedimento justo e equilibrado.

Como salienta Nery Jr. (2013, p.130):

O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.

O princípio da igualdade é de suma importância para o ordenamento jurídico, sem o seu cumprimento o exercício da função administrativa seria sem sentido. Deve-se buscar a meta da igualdade na própria lei, normas e princípios (FIGUEIREDO, 1997).

Em razão do princípio da isonomia, que se faz relevante a participação das partes, com o objetivo de conceder às partes mesmas oportunidades no curso do processo.

À luz dessas ponderações, o princípio do acesso à justiça representa uma garantia fundamental ao cidadão prevista no artigo 5°, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que tem a seguinte redação: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988, 2017).

Nessa quadra de raciocínio, o conjunto de garantias Constitucionais apresenta uma forma de o Estado proteger os direitos do cidadão e efetivá-los por meio do processo. Todo esse aparato caminha com o princípio do devido processo legal que busca garantir o contraditório e ampla defesa. Em prol de uma justiça célere e eficiente.

3 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

A tutela provisória é uma tutela jurisdicional sumária e não definitiva. É uma possibilidade de adiantar um possível resultado, a fim de resguardar um direito.

Segundo Didier Jr. et al (2016, p.581) salienta:

No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar).

O instituto da tutela provisória não é definitivo, pois pode ser revogada ou modificada em qualquer momento, caso surja fato novo. A tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência.

Em vista disso, Sica (2015, p.01) expõe que:

Os arts. 294 ao 311 do novo CPC denomina de ‘tutela provisória’ a ampla categoria que abrange as chamadas tutelas de urgência (subdivididas entre cautelar e antecipada) e de evidência, ressistematizando e unificando, do ponto de vista procedimental, o que o CPC de 1973 denominaria de tutela antecipada de urgência (art. 273, I), tutela cautelar (arts.796 ao 888) e tutela antecipada de evidência (art. 273, II e §6°).

Dessa forma, a tutela provisória configura-se como um conjunto de técnicas que resulta em uma decisão estável adequada a assegurar ou a satisfazer o objetivo do autor desde o início da lide (BUENO, 2016).

No que tange ao conteúdo, a tutela provisória pode ser satisfativa ou cautelar; quanto à concessão, devem ser analisados os pressupostos que a autorizam, podendo ser de urgência ou evidência e, por fim, o modo como é pleiteada, podendo ser antecedente ou incidente (DIDIER JR. et al, 2016).

Conforme o artigo 294 do Código de Processo Civil de 2015, a tutela provisória pode basear-se em urgência ou evidência.

É importante asseverar que a tutela provisória de urgência pode ser antecipada ou cautelar, dessa forma considera-se a tutela provisória de urgência como gênero e essas como suas espécies (MEDINA, 2016).

Neste sentido, discorre Didier Jr. et al (2016, p. 607) que:

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como) ‘fumus boni iuris’ e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como ‘periculum in mora’) (art.300, CPC).

Diferentemente da tutela provisória de urgência, a tutela de evidência pode ser concedida independentemente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional (FERREIRA; LIGERO, 2016).

Nesta perspectiva, Nery Jr. e Nery (2015, p. 871) confirmam que “[…] a tutela da evidência igualmente exige a plausibilidade do direito invocado, mas renuncia da demonstração do risco de dano. Vale dizer, o direito da parte requerente é tão óbvio que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz.

Assim sendo, é necessário arguir e como consequência demonstrar a urgência ou evidência ao pedir uma tutela provisória satisfativa, ou ambas. Contudo, somente a urgência pode ser pleiteada em circunstâncias de tutela provisória cautelar (DIDIER JR. et al, 2016).

Nesse caminhar, a tutela provisória de evidência está prevista no artigo 311 do CPC/2015. E ademais, nas hipóteses elencadas, pode a urgência fazer-se presente, porém não será determinante para sua concessão. Entretanto, nada impede que o autor a demonstre, podendo o magistrado considerá-la ao conceder a medida (MEDINA, 2016).

É fundamental destacar que a tutela provisória de evidência só pode ser requerida em caráter incidental, diferentemente da tutela provisória de urgência que pode ser requerida tanto em caráter incidente quanto antecedente; ambas são solicitadas durante o processo (DIDIER JR. et al, 2016).

A tutela provisória de urgência como já fora mencionada, para a sua concessão faz-se necessária a presença do perigo de dano e a probabilidade do direito como previsto no artigo 300 do CPC/2015.

Consignar destacar, pois que os requisitos não são absolutamente independentes, visto que existe uma interação entre eles. Nesse sentido, a eminência da probabilidade do direito pode justificar a concessão da liminar, ainda que menos evidente que o perigo de dano e, vice-versa; constando-se uma mútua influência (MEDINA, 2016).

Nessa quadra de raciocínio, percebe-se que a tutela provisória de urgência subdivide em cautelar e antecipada. Não sendo demais trazer o escólio de Pinheiro e Campos (2016, p.880) ao afirmarem que: “[…] as tutelas cautelares de urgência, cuja natureza é tida como assecuratória do direito ao processo; e as antecipatórias de urgência, cuja natureza é tida como assecuratória do direito final pretendido.

Assim sendo, a tutela de urgência cautelar consiste em garantir o resultado útil e eficaz ao processo e, em outra direção, a tutela antecipada trata-se de adiantar os efeitos da tutela que será concedida posteriormente. Apesar de os pedidos da cautelar e principal serem apresentados no mesmo procedimento, o pedido daquela (cautelar) é diferente do principal, ainda que referente a este (principal) (MEDINA, 2016).

Vale ressaltar que o CPC/2015 acabou com o processo cautelar autônomo, sendo competente para analisar o pedido de tutelas provisórias, o competente para analisar o pedido principal com base no artigo 299 do CPC/2015.

À vista disso, o susodito CPC/2015 dará mais celeridade e efetividade com a unificação das tutelas de urgência, uma vez que com a fungibilidade desses institutos, o juiz terá a possibilidade de conceder uma quando tiver sido requisitada a outra, a depender do caso concreto.

Não se pode negar que há diferenças entre a tutela antecipada e cautelar, todavia ainda persistem as semelhanças, o que dificulta em determinar o que se pretende o autor.

Deste modo, o CPC/2015 unifica essas modalidades da tutela de urgência, afirmando-se haver fungibilidade entre elas, possibilitando uma interpretação do pedido de modo a extrair-lhe o sentido (MEDINA, 2016).

Essa fungibilidade era possível no CPC/1973 somente da antecipada para a cautelar, com o fundamento de que quem consegue satisfazer para garantir, garante para satisfazer. Conquanto, o CPC/2015 permite essa fungibilidade tanto da antecipada para a cautelar, quanto da cautelar para a antecipada, pois apresentam os mesmos requisitos para sua concessão.

Com o fim da ação cautelar, o simples peticionamento veio substituir aquela que tinha todo o formato de ação e ainda exigia a propositura da ação principal (NERY JR; NERY, 2015).

Em relação à tutela provisória de urgência antecipada, objeto de estudo do presente artigo, de acordo com Didier Jr. et al (2016, p.615) consiste em uma demanda:

[…] requerida dentro do processo em que se pretende pedir a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos, mas antes da formulação do pedido de tutela final. O legislador prevê, para sua concessão, um procedimento próprio, disciplinado no art. 303 e seguintes do CPC, a ser aqui analisado.

Além dos requisitos que se exigem para a concessão da tutela de urgência antecipada, também existe a necessidade de que os efeitos sejam reversíveis, podendo a medida ser alterada ou revogada no curso do processo.

Sendo concedida em fase de cognição sumária, passível de revogação é sensato que seus efeitos sejam reversíveis (DIDIER JR. et al, 2016).

Nesta mesma perspectiva, entende Medina (2016, p.518) que “o que se requer, no caso, é a antecipação dos efeitos da tutela final, cujo pedido respectivo é, num primeiro momento, indicado, e deve posteriormente ser confirmado”.

Como se pode verificar, Gonçalves (2017, p.381) explica ao ser:

Apresentado o pedido, o juiz decidirá se há ou não elementos para o deferimento da medida. Se não houver, ele determinará a emenda da petição inicial […] Se não existir o aditamento, ou se, mesmo depois dele, não houver elementos para a concessão da liminar, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito […].

Nos casos em que é deferida a tutela antecipada e não há nenhuma conduta do réu, ou seja, recurso ou outro meio de impugnação, resultará na estabilização dessa decisão, conservando-se os seus efeitos como disposto no artigo 304 do CPC/2015.

Contudo, as partes podem requerer para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estável, só podendo ser alterada por decisão de mérito proferida em demanda de uma parte contra a outra (GONÇALVES, 2017).

Vale lembrar que a tutela provisória de urgência antecipada é uma das situações em que o contraditório será diferido, com o argumento em relação ao direito material e sua urgência. Deste modo, o exercício do contraditório se dará somente após a análise da tutela.

4 A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA FRENTE AOS PRINCÍPIOS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Diante de um Estado Democrático de Direito, fica evidente a importância dos princípios e garantias previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 cuja finalidade é o respeito à observância e a aplicação no ordenamento jurídico.

Dentro dessa lógica, a disposição do princípio do devido processo legal no artigo 5°, inciso LV da CRFB/88 representa o seu alcance expresso para os processos em geral; e, como vetor fundamental com a sua ocorrência, o princípio da igualdade (FIGUEIREDO, 1997).

Desse modo, a discricionariedade do Poder Legislativo tem de ser ponderada diante dos princípios previstos na CRFB/88, devendo-se respeitar os princípios constitucionais ainda mesmo que implícitos (CANOTILHO, 1982).

Dentro desse itinerário, Theodoro Jr (2009, p.39-40) afirma que:

O processo, no Estado Democrático de Direito, está, no campo de seus fundamentos e de sua macro-estrutura, totalmente constitucionalizada. Os poderes de acesso à justiça e os deveres de tutela jurisdicional integram as garantias fundamentais proclamadas pelas constituições dos países onde reina a democracia de forma mais ampla e autêntica. […] Em virtude do princípio da supremacia da Constituição, o comportamento dos órgãos jurisdicionais durante o desenvolvimento dos processos e o julgamento das causas há, sem dúvida, de ter como ponto de partida a observância das garantias constitucionais do moderno ‘processo justo’.

Nessa perspectiva, a ideia de bilateralidade apresenta uma característica do litígio, de maneira que as partes atuam em pé de igualdade. Essa igualdade é uma exteriorização do princípio da igualdade no âmbito do processo (COUTURE, 2003).

O princípio do contraditório tem peculiar ligação com a igualdade das partes, além de ser constituído como fundamental manifestação do Estado de Direito; uma vez que o texto constitucional expressa tanto o direito de ação, quanto o de defesa enquanto manifestações do contraditório (NERY JR., 2002).

Nessa mesma linha de ponderações conforme denota Cintra; Grinover; Dinamarco (2012, p. 303) “Diante da ação do autor, fala-se em exceção do réu, no sentido de direito de contradizer. Exceção, em sentido amplo, que possibilita ao réu opor-se à ação movida pelo autor”.

Dentro desse panorama, os autores referidos denominam de “bilateralidade do processo”[3] ou o que eles chamam de “ciência bilateral” que significa o “fundamento lógico do contraditório”. Isso, segundo os autores, “é a ampla garantia do direito ao processo e do acesso à justiça”.

Nunca é demais aduzir que para Cappelletti e Garth (1988, p.08):

A expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

A antecipação da tutela é explicada pelo princípio da necessidade, que dentro dos pressupostos especificados na legislação, é concedida à parte o direito de exigir da Justiça a tutela jurisdicional. Logo, a partir da constatação de que a espera pela prestação jurisdicional provocaria em denegação da justiça (THEODORO JR., 2009).

Nesta perspectiva, Didier Jr. et al (2016, p. 575) demonstra que:

A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo- se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica.

Por outro lado, a tutela é proferida em estado sumário de cognição, o que lhe confere baixo grau de segurança jurídica e, nesse sentido questiona-se a concordância do referido instituto com os princípios constitucionais do processo, em especial, com o princípio do contraditório (PINHEIRO; CAMPOS, 2016).

O direito de defesa é direito fundamental e garantia constitucional previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que deve estar presente em todas as relações sociais, de modo a evitar eventuais prejuízos em qualquer situação para a parte (SOUZA, 2014).

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o princípio do contraditório ressaltou-se pela sua dimensão substancial, qual seja: a possibilidade de influência na decisão, além da garantia de participação (FERREIRA; LIGERO, 2016).

E, nesse entendimento, o artigo 6° do CPC/2015 afirma que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Contudo, há situações em que se é possível o contraditório diferido, quando há risco iminente de prejuízo irreparável ou em que o contraditório prévio pode colocar em risco o prosseguimento jurisdicional (GONÇALVES, 2017).

É importante asseverar o entendimento de Pinheiro e Campos (2016, p. 893) ao discorrerem que:

A tutela diferenciada objeto da estabilização, contudo, é preferida no âmbito de uma cognição sumária que, por definição, restringe a atuação do outro no processo, mitigando o direito fundamental ao contraditório […].

Percebe-se, pois que o princípio do contraditório, que representa a proibição da decisão-surpresa; trata-se do poder-dever do juiz de ouvir as partes antes de tomar suas decisões.

O grande dilema da teoria instrumentalista patrocinada por Dinamarco (2003) frente a teoria neo-institucionalista do processo de Leal (2002) corresponde na dicotomia patrocinada pelo raciocínio dedutivo do ordenamento jurídico brasileiro patrocinado pelas decisões realizadas na trilogia da premissa maior (norma abstrata), premissa média (caso concreto) e conclusão (sentença) corroborada por Dianarco (2003).

Em sentido diverso, entende Leal (2002) que a justificação e a aplicação normativa em respeito ao devido processo legal, consubstancia-se no protagonismo das partes e não entre a norma e vontade do juiz. E ademais, arremata “o juiz não é o construtor do direito”. (LEAL, 2002, 68).

Nesse sentido, o juiz também não poderá mais decidir de ofício matérias de ordem pública sem antes possibilitar que as partes apresentem suas alegações, sob pena de nulidade (FERREIRA; LIGERO, 2016).

Nessa quadra de raciocínio, o artigo 300, §3° do Código de Processo Civil de 2015 em relação aos requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada é imprescindível que não sejam irreversíveis os seus efeitos. A reversibilidade caracteriza-se pela capacidade de ser possível o retorno à situação anterior (GONÇALVES, 2017).

Seguindo-se a concepção adotada, Didier Jr. et al (2016, p. 613) obtemperam que:

Conceder uma tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva- uma contradição em termos. Equivaleria a antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório […].

Nesse mesmo passo, vale ressaltar que essa irreversibilidade está ligada aos efeitos da tutela antecipada e, não, referente à decisão que a concede. Assim, caso se trate de situações nas quais não seja viável a resolução em perdas e danos, impedirá a concessão da tutela antecipatória (MEDINA, 2016).

Em referência à responsabilidade objetiva do autor por danos que possam ser ocasionados, nota-se que o autor assumirá o risco por ter alcançado uma medida em cognição sumária, que, em momento posterior venha a ser modificada ou revogada, causando danos ao réu (GONÇALVES, 2017).

Consigna pontuar que Pinheiro e Campos (2016, p. 891) descrevem que:

[…] a inversão do contraditório visa proteger situações nas quais o legislador julga conveniente o sacrifício da ideia de certeza e segurança advinda da cognição exauriente, operando em razão da efetividade e de graus de probabilidade do direito.

Apresenta legitimidade para requisitar a antecipação provisória, todo aquele que alega ter direito à definitiva tutela jurisdicional. A tutela jurisdicional é alcançada após o exercício da função jurisdicional, trata-se de um resultado favorável a quem tenha razão, podendo beneficiar tanto o autor quanto o réu (YARSHELL, 1999).

À luz desses fundamentos, é de fundamental relevância que o lapso temporal seja considerável cujo desiderato é proporcionar o direito ao debate e o respeito ao devido processo legal.

Ressalta-se por oportuno, aduzir sobre o grande problema da necessidade da razoabilidade na gestão do tempo, tendo como protagonista a tutela provisória que representa essa função de harmonizar a efetividade e segurança jurídica (DIDIER JR. et al, 2016).

Perspectivar esse dileta temporal é o que se pretende nessa pesquisa, uma vez que o tratamento atento à celeridade não pode antecipar a necessária maturação de um processo, sob pena de refutar o princípio do contraditório como de parca importância.

É de bom alvitre recordar as lições de Carneiro (2006, p. 01) que assim destaca:

[…] o juiz precisa de tempo para apreender o conflito de interesses e para habilitar-se a bem fundamentar as decisões interlocutórias e, com maior profundidade, a sentença (nos juízos singulares como nos colegiados). A própria palavra processo (de ‘precedere’ = seguir avante) traz ínsito que o tempo é um dos elementos inafastáveis à atividade processual.

De acordo com Medina (2016, p. 498), percebe-se que:

A medida a ser concedida será a adequada à proteção e realização do direito frente ao perigo. Para se deliberar entre uma medida conservativa ‘leve’ ou ‘menos agressiva’ à esfera jurídica do réu e uma medida antecipatória (ou, no extremo, antecipatória e irreversível) deve-se levar em consideração a importância do bem jurídico a ser protegido (em favor do autor) frente ao bem defendido pelo réu.

Insta no momento pontuar que os aplicadores do direito com o problema no que se refere à aplicação dos direitos fundamentais, o qual deve-se prevalecer. Pois como discutido, se não concedida à liminar, os danos suportados pelo autor poderão ser irreversíveis e, vice-versa, em relação ao réu que suportará os efeitos da liminar.

Por isso, é fundamental ter conhecimento do pedido feito liminarmente, sua probabilidade de lesão e os seus efeitos. Se o bem que o autor objetiva tem precedência sobre o que é defendido pelo réu (MEDINA, 2016).

Como trata Didier Jr. et al (2016, p. 594): “[…] a mitigação do princípio do contraditório não se justifica para efetivar uma sanção antecipada por um comportamento abusivo, alegado e provado apenas unilateralmente.

Diante das dificuldades para aplicação dos direitos fundamentais, muitos são os posicionamentos no tocante à tutela antecipatória e o princípio do contraditório.

Há autor que argumenta o diferimento do contraditório como técnica utilizada para sumarização do procedimento, sem que o processo o vede ou omita; mas, que essa prática justifica-se pelo direito material e sua urgência (MIRANDA, 1971).

Não há o que se falar em ofensa ao princípio do contraditório, pois esse é observado, sendo apenas tomado em momento posterior para assegurar uma determinação judicial; mas, ao réu é concedido o direito de se manifestar e interpor os recursos cabíveis (GONÇALVES, 2017).

Nessa mesma perspectiva, Didier Jr. et al (2016, p. 594) defende que:

É bom que se ressalte que não há violação da garantia do contraditório na concessão, justificada pelo perigo ou pela evidência, de providências jurisdicionais antes da ouvida da outra parte (inaudita altera parte). O contraditório, neste caso, é deslocado para momento posterior à concessão da providência de urgência ou de evidência, em nome de outros bens jurídicos (com a efetividade).

O contraditório fica adiado para momento posterior, por isso não é o caso de violação à garantia. Se assim não o fosse, poderia resultar em lesão com a ameaça da liminar, restando violado o inciso XXXV do artigo 5° da CRFB/88 (MEDINA, 2016).

Assim sendo, certificados a probabilidade do direito e o perigo da demora deve-se adiantar seu proveito, em detrimento do direito improvável da contraparte, ou seja, deve-se dar prioridade à efetividade da tutela com sua antecipação em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária. Esse, que suportará sua irreversibilidade e deverá contentar-se, quando possível, com a reparação equivalente em pecúnia (DIDIER JR. et al, 2016).

Por outro lado, há quem defenda que mesmo que passível de impugnação em sede recursal, a decisão proferida em cognição sumária fere não apenas o princípio do contraditório como o duplo grau de jurisdição (GRECO, 2012).

Nesse ponto de vista, deve ser respeitado ainda que em seu núcleo mínimo o contraditório, pois não foi dada ao legislador a competência de afastar o contraditório prévio no procedimento; defende-se o contraditório prévio antecedente materializado em audiência bilateral prévia (SCHENK, 2012).

Mesmo que haja prazo para que o réu se manifestar, a limitação do direito ao contraditório e do direito à prova inerente à sumarização configura afronta ao princípio do processo justo pelo legislador infraconstitucional (MITIDIERO, 2015).

Consta nesse ponto aduzir que o instituto da tutela antecipatória deve ser interpretado em consonância com os princípios e garantias constitucionais do processo, já que tem o objetivo de orientar a atividade jurisdicional.

Desse modo, Souza (2014, p. 170-171) apresenta que:

O exercício da defesa é direito fundamental e garantido pela Constituição da República (art.5°, LV, da CF). Trata- se de direito e não obrigação. O que se exige é que seja dada oportunidade de defesa ao réu e não que se imponha a ele obrigação em se defender. A norma constitucional deve ser interpretada sempre a favor do réu, de tal forma que deve ser proporcionado a ele o direito de defesa, mas, ao mesmo tempo, deve ser respeitada a sua liberdade na escolha entre se defender e se sujeitar aos encargos processuais ou abster de se defender permanecendo fora do processo, evitando correr risco pelos encargos da sucumbência.

Ao deferir uma decisão que concede uma tutela antecipatória, o magistrado pretende afastar um perigo ou risco ao resultado útil do processo. Contudo, ao fazê-lo, poderá ocasionar um dano ao réu, que ficará obrigado a cumprir uma determinação pela qual se quer manifestou; na qual fora proferida em cognição sumária quando o juiz não possuía todos os elementos para se decidir (GONÇALVES, 2017).

Vale ressaltar, como elemento fundamental do contraditório, a importância da paridade de armas, pois permite que as partes tenham as mesmas garantias e oportunidades de defesa. Essa atuação ampla das partes no processo representa a democracia, que por sua vez, significa participação e, somente será por meio da efetivação da garantia ao contraditório (DIDIER JR, 2015).

Nesse estádio de argumentação, nota-se imprescindível que o acesso à justiça seja perspectivado em respeito ao direito ao contraditório como forma de viabilizar uma decisão em que os litigantes tenham as mesmas possibilidades de atuação no processo, exigindo-se, para isso, um equilíbrio entre eles (paridade de armas) em respeito ao devido processo legal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a discussão traçada nesse trabalho, fica evidente que os instrumentos processuais são imprescindíveis para que o Estado Democrático de Direito atinja seus intentos, como garantir a tutela dos direitos fundamentais.

Nessa lógica, o contraditório possui natureza democrática por representar a eficácia do direito fundamental da igualdade de todos perante a lei. Assim, a questão meritória não pode ser decidida sem que ambas as partes participem do processo, de modo a influenciar para o convencimento do juiz.

Ao longo da abordagem e desenvolvimento do tema, percebera-se que não se pode negar a importância das tutelas provisórias no ordenamento jurídico brasileiro, visto que são concedidas em situações onde exista risco do direito que está sendo pleiteado.

Com o intuito de se alcançar a efetividade da jurisdição, a tutela antecipada fora construída; no entanto, colocando em conflito a razoável duração do processo e o devido processo legal.

Nunca é demais destacar que, concedida a tutela provisória de urgência antecipada, o réu fica submetido a uma decisão sem que tenha previamente participado do debate processual e contribuído com o resultado da decisão.

O texto constitucional em respeito ao devido processo legal estabelece que as partes participem da construção da decisão por meio do diálogo em contraditório e ampla defesa.

Sendo nesse ponto, curial asserir que a cooperação entre as partes faz-se fundamental, proporcionando um resultado mais efetivo, com a menor interposição de recursos em respeito à economia processual e a razoável duração do processo.

A vedação das decisões surpresas prevista no CPC/2015 acarretou a diminuição da atividade recursal, visto que quando surpreendido por uma decisão, a parte busca por meio do recurso reformá-la.

A partir dos estudos realizados, conclui-se que o acesso à justiça e o direito de defesa são direitos fundamentais que merecem atenção para evitar que um deles sobreponha ao outro, constata-se a necessidade de um equilíbrio entre ambos.

Ao pulso desse raciocínio, entende-se que a melhor solução a ser aplicada em respeito ao Estado Democrático de Direito é o respeito ao contraditório consubstanciado na possibilidade de realização de uma audiência de justificação prévia na fase inicial lide (antes da decisão a ser proferida). Como forma de aperfeiçoamento do instituto e em respeito ao contraditório, isonomia e ampla defesa.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105 de 2015. In: ANGHER, Anne Joyce. (Org.) VadeMecum. 21. ed. São Paulo: Rideel, 2015. p. 2.228-2.305.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 08 set. 2017.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

BULOW, Oskar Von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003.                 

CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. [S.l]: Coimbra: 1982.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.

CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A origem romana da tutela antecipada. São Paulo: LTR. 2000.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 21. ed. rev.atual. e ampl. Del Rey. 2015.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013.

COUTURE, Eduardo J. Introdução ao Estudo do Processo Civil: discursos, ensaios e conferências. Trad. Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte, MG: Líder, 2003.

DELGADO, José Augusto. A supremacia dos princípios nas garantias processuais do cidadão. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz de; CRUZ, Danielle da Rocha (Coord.). Estado de Direito e Direito Fundamentais: homenagem ao jurista Mário Moacyr Porto. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 319-338.

DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v.1. 

DINAMARCO, Cândido Rengel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. atual. São Paulo-SP: Malheiros, 2003.

FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. São Paulo: Bookseller. 2006.

FERREIRA, Natália Felipini; LIGERO, Gilberto Notário. A vedação à decisão- surpresa no Novo Código de Processo Civil sob a luz do princípio do contraditório. ETIC- ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA-ISSN 21-76-8498, v. 12, n. 12, 2016.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: 3.ed.1997.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

GRECO, Leonardo. Cognição Sumária e coisa julgada. Revista Eletrônica de Direito Processual. 2012. v.10.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme.Novo curso de processo civil –Teoria do processo civil. São Paulo: Revistados Tribunais, 2015. v. 1.

MATTOS, Sérgio Luiz Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2009.

MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2.ed. rev.atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/73 – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 60.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4.ed. rev.atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MELO, Maria Rita de Carvalho. Aspectos atuais da tutela antecipada. São Paulo: Verbatim, 2010.

MITIDIERO, Daniel. Autonomização e Estabilização da Antecipação da Tutela no Novo Código de Processo Civil. Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Vol.4, 2015.

NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. Triagem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2002.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.

PAULA, Isis Pereira de. O princípio do contraditório no processo civil e comentários sobre o novo CPC. Juiz de Fora, UFJF, 2014.

PINHEIRO, Natalia; CAMPOS, Juliana Cristine Diniz. A Estabilização da Tutela Antecipada como Instrumento de Efetividade da Jurisdição em Face do Direito Fundamental ao Contraditório. v.2, n.2, p.871-898. Rei- Revista Estudos Institucionais. 2016.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n.1 de 1969. 2. ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1971.

SCHENK, Leonardo Faria. Legitimidade constitucional da cognição sumária: limites impostos pelo contraditório participativo. Tese (Doutorado) – Curso de Programa de Pós- graduação em Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: 2012.

SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze Problemas e Onze Soluções Quanto à Chamada “Estabilização da Tutela Antecipada”. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, nº 55, 2015.

SOUZA, Gelson Amaro de. Acesso à Justiça e Direito de Defesa: Direitos fundamentais contrapostos. Revista Intervenção, Estado e Sociedade. N.1, p. 154-180. 2014.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 44. ed. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2009. v.II

YARSHELL, Fávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999.

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