O Processo Civil diante da busca por respostas adequadas em direito: Hermenêutica, Facticidade e Oralidade

O Processo Civil diante da busca por respostas adequadas em direito: Hermenêutica, Facticidade e Oralidade

 

 

Antonio Marcelo Pacheco*

Cristiano Becker Isaía**

 

 

Resumo

 

Este artigo tem como escopo fornecer alguns elementos de compreensão em torno da utilização de uma teoria para a busca por respostas ‘corretas’ em direito no que diz respeito ao espaço do processual civil, utilizando-se, para tal desenvolvimento, da perspectiva da matriz hermenêutica de cariz filosófico. Tal condução hermenêutica se dá a partir de uma crítica a metafísica-cisão entre o que se convencionou chamar de questão de fato e questão de direito. Para tanto, percorre o caminho não no sentido metodológico-procedimental, mas sim de conteúdo substancial, da oralidade processual, realizando esse caminho através dos vetores da imediatidade e identidade física do juiz ao processo levado a sua frente pelas partes em litígio.

 

Palavras- Chaves:oralidade, hermenêutica, conteúdo substancial, respostas corretas.

 

Abstract::

 

This article has the scope to offer some comprehension elements around the use of a theory to seek for right answers in law, in civil process space, using, for such development, the perspective of the hermeneutic philosophical matrix. Such hermeneutic conduction will happen since a critic of metaphysical-scission between what is stipulated to call subject in fact and law subject. For such purpose, it travels the road not in methodological-procedural sense, but the substantial subject, in procedural orality, realizing this way through the vectors of immediate and physic identity of the judge to the process conduct but the parts of the litigation in his front.    

 

Keywords: Orality, hermeneutics, substantial subject, right answers

 

 

INTRODUÇÃO

 

            Diante de uma insistente resistência positivista que mantém os ditos ‘operadores’ do direito como reféns de um paradigma interpretativo que idolatra a supremacia das regras em detrimento de princípios[1] constitucionais, o novo texto nascido do processo constituinte de 1986-1988 procura romper com os modelos de Estado liberal-individualista e de Direito (apegado exacerbadamente ao positivismo e à dogmática jurídica), a fim de viabilizar parâmetros para a instauração de um novo paradigma[2] interpretativo, o qual pretende conferir à própria Constituição a condição de legitimação de toda juridicidade.

 

            Todavia, para tanto, deve a mesma ser compreendida e interpretada, porquanto sua aplicação depende da realização, por parte dos juízes, do processo hermenêutico. Tal funcionalidade é corroborada pelo Estado Democrático de Direito, que pretendeu, com certa margem de sucesso, introduzir novos valores perante o imaginário social, transferindo ao judiciário a linha de tensão que até seu advento pairava entre legislativo e executivo, o que representa o verdadeiro caráter hermenêutico assumido pelo direito.

 

É justamente nesse ponto que a hermenêutica filosófica assume um papel de extrema importância no discurso jurídico, o que pretendemos demonstrar. Entretanto, não é possível, nas dimensões desse artigo reportar à origem filosófica ou mesmo etimológica desta matriz, o que exigirá do intérprete a pré-compreensão necessária de seus vetores. Cumpre-nos lembrar, no entanto, que o mote central da hermenêutica relaciona-se com a busca da compreensão de algo, ou seja, com o processo de tornar compreensível um texto, um gesto, etc., aproximando através da linguagem (que é condição de possibilidade) o sujeito cognoscente (que não instaura, mas é instaurado)[3] do objeto investigado. A compreensão é aqui e sempre uma condição de possibilidade do sujeito em si e no mundo, sem a qual é inevitável um perdimento trágico da própria condição de linguagem.

 

É importante que se diga que a hermenêutica filosófica, quando recepcionada no Direito confere ao texto constitucional um status diferenciado, isto é, permite-nos percebê-lo enquanto subsistema[4]. É enquanto interpretação jurídica que se pretende a aproximação de uma realidade social, e é a mesma que fomenta a necessidade de se encontrar uma resposta (constitucionalmente) adequada para cada caso concreto a partir do des-velamento (alétheia)[5] do ser (sentido) da Constituição e da atuação jurisdicional na apreciação (compreensão) das microhistórias (lide) submetidas a seu crivo.

 

Trata-se, como afirma Moreira Filho apud Castanheira Neves, de decidir com vistas à pragmática função de resolver o conflito ou problema presente na situação concreta que se deve solucionar juridicamente.[6] Por assim, urge que se busque uma jurisdição mais apta, mais próxima dos anseios populares em um Estado que se firme democrático, e que possibilite a efetividade da Constituição como um espaço simbólico de resgate dos direitos fundamentais.

 

É nesse viés que o poder judiciário, através do processo assume ou deveria assumir a missão de implementar os valores substantivos da Constituição, fundamentalmente quando enfrenta a obrigação de decidir o direito material, o que irá culminar em sua própria validade e legitimidade diante do sistema. E isso somente é possível a partir da concretização dos princípios constitucionais e da filtragem hermenêutico-constitucional pelo judiciário no fenômeno da aplicação do direito.

 

Tal tarefa vai ao encontro da possibilidade (atualmente, necessidade) em encontrar respostas adequadas em direito, e, por que não, no processo. É importante salientar que a temática da busca por respostas corretas em direito se dá a partir da matriz teórica da ontologia fundamental heideggeriana, que busca em suas obras, através de uma compreensão fenomenológica[7], o des-velamento daquilo que ocultamos de nós mesmos, bem assim o exercício de uma transcendência, alertando que somos aquilo que nos tornamos a partir da tradição, o que nos parece indiscutível e não pode ser olvidado em hipótese nenhuma.[8]

 

Este artigo, portanto, pretende fornecer elementos de compreensão para a utilização da teoria da busca por respostas corretas em direito perante o paradigma processual civil, optando, para tanto, pelo caminho (não procedimental, mas conteudístico) da oralidade processual, o fazendo através dos vetores da imediatidade e identidade física do juiz.

 

1 A importância da significação do fato em Processo Civil.

 

A busca por respostas (constitucionalmente) adequadas em Direito, em especial diante do comando sentencial (entendida como exercício jurisdicional), não é, definitivamente, tarefa fácil. Assim, se tem o intuito de romper com alguns dogmas em processo civil, em especial o que circunda o comando sentencial a partir de sua retrógrada relação com o silogismo da “premissa maior – lei” com a “premissa menor – fato”, como se fato e direito fossem cindíveis! Ao contrário, busca-se proporcionar elementos de compreensão ao direito processual civil a partir do novo texto constitucional e do paradigma interpretativo oriundo da hermenêutica filosófica, corroborando a tese de que em pleno Estado Democrático de Direito deve ser o judiciário a assumir uma função atuante e transformadora da realidade. Nesse mesmo entendimento (necessidade na superação de dogmas processuais), são as palavras de Cândido R. Dinamarco, ao referir que,

 

nós, doutrinadores e operadores do processo, temos a mente povoada de um sem-número de preconceitos e dogmas supostamente irremovíveis que, em vez de iluminar o sistema, concorrem para uma justiça morosa e, às vezes, insensível às realidades da vida e às angústias dos sujeitos em conflito.[9]

 

É justamente na tentativa de superação de alguns dogmas processuais que a matriz hermenêutica filosófica mostra-se de fundamental importância, ao passo que definitivamente é preciso compreender que o direito, notadamente após o segundo pós-guerra, assume um caráter hermenêutico.[10] Há uma necessidade de se desmistificar a tese da possibilidade de separação dos processos de produção, interpretação e aplicação do direito, demonstrando que a partir das noções de ser-no-mundo, viabilizada pela linguagem – vista como condição de possibilidade – ter acesso ao próprio mundo do direito, da vida [11] e dos fatos.

É a linguagem instituto determinante desta relação sujeito-objeto, intérprete-fato, juiz-processo, juiz-resposta (constitucionalmente) adequada, pois a linguagem, notadamente a partir de Gadamer[12], é verdadeira condição de possibilidade para a própria interpretação do fato e da aplicação do direito. Isso se explica pela revolução causada pela idéia do giro lingüístico ontológico, que proporcionou a re-inclusão da faticidade – do mundo prático – no discurso jurídico, procurando sobrepor-se justamente ao paradigma da filosofia da consciência, que, nas palavras de Streck, está,

 

[…] calcado na lógica-sujeito cognoscente, onde as formas de vida e relacionamentos são reificados e funcionalizados, ficando tudo comprimido nas relações sujeito-objeto (como bem denuncia Habermas) – carente e/ou refratária à viragem lingüística de cunho pragmatista-ontológico ocorrida contemporaneamente, onde a relação ou relações passa(m) a ser sujeito-sujeito. Ou seja, no interior do sentido comum teórico dos juristas, consciente ou inconscientemente, o horizonte a partir de onde se pode e deve pensar a linguagem ainda é o do sujeito isolado (ou da consciência do indivíduo) – que tem diante de si o mundo dos objetos e dos outros sujeitos -, característica principal e ponto de referência de toda a filosofia moderna da subjetividade. Admite-se uma espécie de autocompreensão objetivista da ciência e da técnica, conforme alerta Habermas. Essa separação entre sujeito e objeto busca proporcionar a que o sujeito, de forma objetiva, possa “contemplar o objeto.[13]

 

            Daí que a busca pela resposta constitucionalmente adequada no direito processual guarda relação com a compreensão (da qual a linguagem é condição de possibilidade) do próprio fato submetido ao direito.

 

            Se, como alerta Ovídio Baptista, a vontade da lei não passa de um mito, uma utopia[14], o que interessa ao juiz é a compreensão do próprio fato no processo de atribuição de sentido. O que importa, portanto, é a busca pelo seu significado[15], ciente de que o processo é por si só um instrumento que não trata de fatos puros, mas de fatos que carecem de interpretação que lhes atribuam significado.

 

            Um fato pro si só é um silêncio de sentidos que abandonados se reencontram apenas num espaço de linguagem, aos quais sobre os hiatos os sujeitos constituem significados a partir do campo simbólico e dos bens simbólicos que desde sempre trouxeram. Sobre isso adverte Gadamer:

 

[…] não nos esqueçamos de que, inclusive nas ciências, o ‘fato’ não se define como o simplesmente presente, fixado através da mensuração, da ponderação ou da contagem: ‘fato’ é antes um conceito hermenêutico, ou seja, algo sempre referido a um contexto de suposições ou expectativas, a um contexto de compreensão inquiridora de tipo complicado. Não tão complicado, mas igualmente difícil de levar a cabo é ver, na práxis vital de cada um, aquilo que existe, e não o que gostaríamos que existisse.[16]

 

            Partindo, portanto, do fato de que em processo a busca da resposta (constitucionalmente) adequada é, em última racio, a busca de uma significação, entendido este como fenômeno que contém em si uma série de elementos e circunstâncias particulares, estas somente alcançam uma compreensão pelo viés da hermenêutica [17] do próprio fato submetido a juízo, evitando-se, desta maneira o procedimento que cindi juízos de aplicação e fundamentação,[18] ou renunciando a conteudística para buscar soluções perante um ideal de norma perfeita.

 

            É chegada a hora de compreendermos que o direito invocado em juízo é parte integrante do próprio caso concreto submetido ao crivo judicial e vice-e-versa.[19] Não podemos olvidar, utilizando Jan Schapp, que a norma jurídica (leia-se neste caso o texto jurídico) é configurada a partir de uma série de casos ditos ‘reais’. [20] Todavia, a partir do fenômeno da evolução do sistema jurídico, a multiplicação dos casos impõe colocar o judiciário no front interpretativo, partindo da própria situação fática. Esse é justamente o problema do direito. Dos juristas em geral.

 

            Numa perspectiva tradicional o que se impõe é a (re)solução do caso concreto a partir da lei, não a partir da situação fática nele presente, o que preconiza o esquema da subsunção.[21]

 

Como a norma é mais do que um enunciado de linguagem que está no papel, a sua ‘aplicação’ não pode esgotar-se somente na interpretação de um texto. Muito pelo contrário, trata-se da concretização, referida ao caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo âmbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de fatos. A partir do conjunto de fatos do caso – não importando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele apenas é imaginado – destacam-se como essenciais ao caso aqueles elementos que cabem no âmbito da norma e são apreendidos pelo programa da norma. Programa da norma e âmbito da norma são, por sua vez, interpretados no mesmo processo de formação de hipóteses sobre a norma com vistas ao caso concreto e, no decurso desse processo, não raramente modificadas, clarificadas e aperfeiçoadas.[22]

 

            A interpretação (aplicação) do direito a partir do caso concreto faz-nos concluir que o intérprete não extrai nem decodifica o sentido do texto (lei, caso, etc.), mas atribui sentido ao mesmo. Isso porque se texto e norma não estão cindidos, os sentidos não estão nos textos legais, mas sim na intersubjetividade, ocorrendo na e pela linguagem, para além do esquema sujeito objeto.[23]

            Assim, na busca pela significação do fato o juiz tem uma missão de atribuição, e não extração de sentido, ou mesmo de reprodução da lei, com o escopo de garantir uma efetividade (satisfatividade) através de uma hipostasiação do método alçando-lhe à condição de possibilidade ao alcance da validade dos atos jurisdicionais e da própria busca por (múltiplas) respostas em direito.

 

            É importante, portanto, compreendermos hermeneuticamente o direito processual civil apercebendo-nos que, definitivamente, os sentidos se dão na intersubjetividade.[24] Temos que ter em mente que a resposta a um problema não é etapa subseqüente à interpretação. Entender assim é buscar a ocorrência da “verdade” do caso concreto a partir de um método, como justamente prevê o pensamento cartesiano.

 

O que deve ficar esclarecido, da mesma forma, cientificando-nos de que o direito processual civil não trabalha com verdades, mas com versões[25], ao menos a luz da perspectiva hermenêutica, é que a interpretação do fato (direito) só se faz possível quando o intérprete está inserido numa dada situação hermenêutica, a qual fornecerá os elementos necessários ao próprio ato interpretativo a partir de sua condição de ser-no-mundo, da tradição em que o intérprete está inserido e de sua percepção em diferenciar pré-juízos legítimos de ilegítimos, além de sua capacidade na antecipação de sentido[26], viabilizados neste estudo pela oralidade.

 

Absolutamente adequado, por assim, resta compreendermos que os juízes, antes de decidir, devem se decidir, como já a algum tempo vem alertando Ovídio Baptista.[27] Diante disso, como alcançar em processo ‘a resposta’ constitucionalmente adequada, ciente de que estamos na zona de batalha entre as diversas teorias interpretativas[28] que de maneira ou outra direcionarão o verdadeiro papel da Constituição? Ao encontro de Castanheira Neves, a atual problemática do direito encontra-se na busca do sentido e de alternativas para o direito enquanto direito.[29] É assim que o problema do direito processual civil é um problema de sentido, ou mais do que isso, um esvaziamento de sentido do caso concreto.

 

 

2 A busca da resposta adequada em Direito (Processo): A imediatidade (oralidade) processual como condição de possibilidade

 

Se o direito é parte integrante do próprio fato submetido a juízo, também é correto afirmar que se tornou fundamental, tendo-se em vista o embate entre as teorias interpretativas e a indeterminabilidade do direito, pensar (o direito) hermeneuticamente. Trata-se, assim, de abrir espaço ao verdadeiro papel assumido pela Constituição diante da complexidade[30] social.

De acordo com Streck, a Constituição, enquanto garantidora substancial dos direitos individuais e sociais depende, fundamentalmente, de outros mecanismos que assegurem as condições da aplicabilidade do seu texto.[31] De difícil acesso aos cidadãos, estes mecanismos se mostram extremamente frágeis, como o são verdadeiramente, v.g., o mandado de injunção, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, dentre outros.

 

            Daí que tem toda razão Streck ao referir que conforme a discussão em torno dos obstáculos ao acesso à justiça, com todos os problemas que se colocam a partir da não-existência de um tribunal constitucional no Brasil, a tarefa que se impõe é a de pensar nas formas de acesso à jurisdição.[32]

 

            Deveríamos, pois, alçar o intérprete a senhor inalcançável do texto[33] ou atribuir-lhe limites à atividade interpretativa? Uma que se reconhece ao direito o status de parte integrante do caso concreto, não é possível aceitar a estratégia fomentada por alguns juristas de se esconder numa condição metafísica quando do caso concreto[34], o que é realizado a partir da utilização dos textos legais como algo que já traria consigo todo o sentido. Se o sentido do texto se dá na intersubjetividade, da mesma forma, a afirmação de que o intérprete é quem atribui sentido isso não significa uma atribuição desmedida ou arbitrária. Com efeito:

 

Nenhum intérprete está autorizado a fazer interpretações discricionárias, de acordo com suas vontades, que interpretar a lei seja uma tarefa de descobrir o conteúdo da lei; que interpretar seja um procedimento pelo qual o jurista “disseca a norma”, extraindo o “significado real” do texto jurídico. Se interpretar é dar sentido e não reproduzir sentido isto não significa que, em pleno giro lingüístico-ontológico, seja aconselhável estimular subjetivismos, alçando o intérprete a senhor do texto, ou que, a partir de uma operação ontológica (clássica), seja possível captar a essência dos textos jurídicos, como se estes contivessem conceitos em-si-mesmos. Há limites no processo interpretativo. O processo hermenêutico não autoriza atribuições discricionárias ou segundo a vontade e o conhecimento do intérprete (ou baseadas nas virtudes pessoais do juiz).[35]

 

            A questão está, portanto, em compreendermos definitivamente que ao canalizar ao âmbito das constituições o elemento do mundo prático, a superação do modelo de regras implica em reconhecer que o caso concreto (fato em si mesmo) não pode ser “analisado” em um isolamento de sentido, até mesmo porque entre fato e direito só há uma diferença, que é ontológica. Daí que pensar a oralidade em processo como condição de possibilidade é pensar hermeneuticamente o direito processual civil.

 

            É chegada a hora, pois, de (re)apresentar uma jurisdição encarnada como uma função essencial na busca dos direitos não como quer o positivismo, ao qual permite ao juiz (de forma ficcional) que faça a melhor escolha dentre uma gama de possibilidades. No Estado Democrático de Direito isso já não pode mais ser aceito. Mas esta (re)apresentação da jurisdição, todavia, não pode dar azo a decisionismos e arbitrariedades, e é por isso que a atribuição de sentidos deve ser ‘controlável’.

 

            É nesse ponto que a busca por respostas adequadas no direito processual civil encontra na oralidade sua condição de possibilidade, porquanto viabilizará no caso concreto, através de seus vetores, a inclusão da faticidade no modus interpretativo, atravessando o esquema sujeito-objeto da filosofia da consciência perante o direito processual civil.

 

            É nesse ponto que podemos reafirmar que hermenêutica pretende romper com a plenipotenciariedade da regra e do modo de aplicação reprodutivo do direito, proporcionando-lhe o encontro à efetividade através da busca por respostas (constitucionalmente) adequadas para cada caso concreto, o que depende, em processo, da inserção do intérprete no seio da controvérsia.

 

            Para tanto, não podemos olvidar que é justamente em Heidegger que a indeterminabilidade do direito será enfrentada pelo processo de desconstrução metafísica vigorante no pensamento dogmático, o que se dará a partir da invasão da filosofia pela linguagem, alçando esta a verdadeira condição de possibilidade ao ato interpretativo. Isso revela que o conhecimento sobre o fato (caso concreto), sempre se dará a partir de um ponto de vista, de uma pré-compreensão[36], que é condição inexorável à interpretação e conseqüente (não cindida) aplicação do direito (que do fato não se cinde).

 

            Nesse sentido, a pré-compreensão (que é condição de possibilidade) assumiria a função delineadora de uma maior ou menor relação do intérprete-juiz com o fato submetido a seu crivo. É justamente por isso que o direito não é, em verdade, desvelado a partir de um processo subsuntivo ou matemático relacionado a um mero ato de silogismo, mas a partir de um esclarecimento recíproco entre o sujeito cognoscente e o objeto focado que ocorre no interior de uma intersubjetividade.

 

[…] o sujeito só apreende um texto por conhecer previamente o assunto do qual ele trata e a linguagem na qual vem expresso. O sentido final é a mistura deste ‘pré-entendimento’ com o que objetivamente o texto traz. [37]

 

            Por assim, é justamente a partir de Heidegger que toda atividade humana tem relação com a estrutura prévia da compreensão[38], o que faz com que o sentido desse ser-no-mundo seja compreendido na tradição fenomenológica, rejeitando as verdades eternas e transcendentais e excluindo o mundo natural na filosofia, que deveria ser vista como um elemento de compreensão na estrutura do ser-aí.

 

[…] a partir dela é possível identificar uma escolha a ser feita por todas individualmente: aproximar-se do ser (viver na propriedade) ou dele esquivar-se (viver na impropriedade) […] Trata-se de alcançar uma atitude apta a manter o ser-aí em contato com o seu ser mais autêntico e permitir, deste modo, que os entes possam aparecer intensamente em seu próprio ser.[39]

 

O conceito de pré-compreensão, e isso parece indestrutível, implica o reconhecimento do contexto social (ou do contexto da controvérsia) em cada questão de fato (ou de direito) levado ao conhecimento do juiz por ele próprio, na condição de intérprete final do caso concreto ao qual se busca uma solução no sistema jurídico. E é por isso que a inserção do intérprete na situação hermenêutica (que aqui podemos denominar contexto do caso concreto), através da linguagem, torna-se um passo fundamental para a interpretação do próprio caso concreto (o que é ignorado pelas posturas positivistas, que relegam o caso concreto a uma segunda coisa a ser observada pelo intérprete) e para a busca da resposta constitucionalmente adequada em processo, porquanto é justamente a partir do contexto da faticidade em que está inserido o intérprete que exsurge o acontecer hermenêutico, momento em que ganha guarida a atividade compreensiva.

 

O intérprete passa a ser um prudente (referindo-se à phronesis aristotélica), ele não decodifica um sentido prévio, ele não deduz conceitos a partir das premissas do sistema, ele faz o sistema mover-se de modo circular e aberto, alimentado pelo contexto vital onde desde sempre está inserido.[40]

 

A pergunta que fica: como, em processo, se opera a referida inserção, a qual hermeneuticamente se opera como condição de possibilidade? É justamente por isso que optamos pelo caminho da oralidade processual (que é uma das formas de linguagem), o qual através de seus vetores viabilizará a inserção do intérprete (juiz) ao caso concreto. Nesse sentido, afirma Gadamer:

 

[…] o significado de um texto não se pode comparar com um ponto de vista fixo, inflexível e obstinado, que coloca sempre a mesma pergunta àquele que procura compreender: como o outro pode chegar a uma opinião tão absurda? Nesse sentido, na compreensão não se trata seguramente de um “entendimento histórico” que reconstruiria exatamente o que retrata o texto. Ao contrário, pensamos compreender o próprio texto. Mas isso significa que, no redespertar do sentido do texto já se encontram sempre implicados os pensamentos próprios do intérprete. Nesse sentido o próprio horizonte do intérprete é determinante, mas também não como um ponto de vista próprio que se mantém ou se impõe, mas como uma opinião e possibilidade que se aciona e coloca em jogo e que ajuda a apropriar-se verdadeiramente do que se diz no texto… podemos reconhecer nisso a forma de realização da conversação, graças à qual chega à expressão uma “coisa” que não é somente minha ou de meu autor, mas uma coisa comum a ambos […] A diferença entre a linguagem de um texto e a de seu intérprete, ou o abismo que separa o tradutor de seu original, não são, de modo algum, uma questão secundária. Bem ao contrário, os problemas da expressão de linguagem já são, na realidade, problemas de compreensão. Todo compreender é interpretar, e todo interpretar se desenvolve no médium de uma linguagem que pretende deixar falar o objeto, sendo, ao mesmo tempo, a própria linguagem do intérprete. [41]

 

            É assim que a inserção do intérprete, através da linguagem, assumindo a condição de ser-no-mundo (ser-no-processo) é condição de possibilidade para o alcance da resposta adequada em processo. O problema está, todavia, no como deve o juiz labutar na busca do encontro da significação do fato submetido a seu crivo, ciente de que esta se constitui numa das tarefas de maior complexidade do exercício jurisdicional. Para tanto entendemos ser viável, à luz da hermenêutica, a opção pelo caminho da oralidade processual, notadamente na colheita da prova (entendida como condição de possibilidade para o encontro da significação do fato), não olvidando que devemos pensar a prova (questionando seu conceito racionalista) como parte de um conjunto indissociável.

 

            A busca pela significação do fato impõe que repensemos o conceito de prova, (re) introduzindo a retórica enquanto integrante da hermenêutica, porquanto “o ‘fato’ tratado no processo é, sem dúvida, um conceito hermenêutico a exigir interpretação”.[42]

 

            A oralidade processual (através dos vetores da imediatidade e da identidade física do juiz), por assim, além de se constituir num veículo de busca por uma maior efetividade[43] do processo ao aumentar os poderes do juiz, viabilizará ao mesmo, numa linguagem hermenêutica, adquirir a compreensão (entendida como modo-de-ser-no-mundo)[44] necessária a interpretar o caso concreto e, pois, decidir.

 

            Essencial é a busca pela maior efetividade do processo, seja porque com ela se alargarão os poderes do juiz, o qual a partir da (re) introdução da imediatidade (oralidade) na práxis forense passará de inerte espectador a sujeito atuante do direito, seja porque consistirá numa verdadeira condição de possibilidade para o acontecer hermenêutico no processo civil, viabilizando ao juiz numa linguagem hermenêutica adquirir a compreensão necessária a interpretação do caso concreto e, pois, decidir. A oralidade, destarte, se constitui no princípio do futuro quando o tema é processo.

 

            Todavia, nosso sistema processual civil pouco (ou nada) tem de oral. Enquanto a oralidade (através da imediatidade e da identidade física do juiz) tem como uma de suas bases a vinculação do magistrado que colhe a prova ao julgamento do processo, o sistema processual civil brasileiro, dito por muitos como um sistema oral, possibilita que o magistrado que iniciou a audiência e a suspendeu para continuar em outra oportunidade reste desobrigado em prolatar a sentença, criando a possibilidade de que outro o faça baseando-se unicamente no que restou reduzido a termo nos autos.

 

            A referida possibilidade, à luz da hermenêutica filosófica, comprometerá a interpretação do caso concreto, porquanto haverá verdadeira cisão entre fundamentação e aplicação, dando-se azo à possibilidade de se alcançarem variadas respostas[45], o que ruma às posturas positivistas (exegético-normativistas) uma vez que ao juiz caberia a escolha por tais respostas, afastando-se de forma bastante considerável do caso concreto, pela própria irresponsabilidade desse juiz pouco íntimo com o fato.

 

            Daí que a aplicação da sistemática prevista no artigo 132 do Código de Processo Civil brasileiro tem o poder de justamente esconder o aparecimento do princípio da oralidade, conseqüência das muitas regras processuais vigentes, principalmente as relacionadas à colheita probatória. A partir desta regra se opera o desaparecimento de outros princípios de ordem constitucional, como, por exemplo, o do devido processo legal e o da efetividade processual, traduzindo-se por assim num distanciamento ao caso concreto, à razão prática da discussão jurídica, enfim, à realidade (histórica) que é trazida para dentro de cada processo. [46]

            Uma vez inserido num contexto (aqui, no caso concreto) e estando por isso a par de toda a sua história (do caso concreto) terá o intérprete (aqui, o juiz) a pré-compreensão necessária para interpretar e a condição de atribuir sentido (limitado à Constituição) ao mesmo caso, já que “toda compreensão tem uma inexorável e indissociável condição histórica, que faz a mediação entre o sujeito e a coisa a ser compreendida”. [47]

 

            Insta ressaltar que a referida pré-compreensão será viabilizada pela linguagem (neste estudo, pela oralidade, que é uma das formas da linguagem) à qual o intérprete (juiz) pertence, exsurgindo justamente daí a atividade hermenêutica de que tratamos. O próprio fundamento da decisão será produto da inserção do juiz no contexto da controvérsia, o que lhe levará a compreender (e, portanto, decidir) daquele modo.

 

            Nossa missão, assim, diante do neoconstitucionalismo e do Estado Democrático de Direito, é a de sustentar hermeneuticamente a aplicação da oralidade no processo civil brasileiro, levando-se em consideração as noções de pré-compreensão, compreensão, interpretação e aplicação, ciente de que tudo isso ocorre num mesmo momento e não pode ser cindível, o que não ocorre no julgamento do caso por quem nele não está inserido, por quem (juiz) não formou pré-juízos, pré-conceitos, ou seja, é nele um ser a-histórico. Àqueles que idolatram o sistema processual civil vigente, notadamente no que tange à ausência de vinculação do juiz (imediato – que colheu a prova) ao julgamento do processo, mesmo que não saibam disso acabam por realçar o conceito iluminista de que a lei (processual) teria uma vontade única, invariável, inserida por maiorias eventuais, sem em nada levar em conta a hermenêutica e a análise do caso concreto. Pensar processo sem contexto histórico (sem lide em outras palavras) é dar azo a todo o tipo de arbitrariedades.

 

3. No contexto de uma conclusão.

 

            É hora de finalmente entendermos que o direito processual deve sofrer uma profunda revolução, uma revolução transformadora do sistema, permitindo-se, segundo Ovídio Baptista, que “hermeneuticamente o (processo) interpretemos e os magistrados verdadeiramente ‘decidam’”.[48] Os magistrados que se prestam a julgar sem ter colhido a prova, nas palavras de Ovídio Baptista, “não decidem, apenas julgam, porquanto toda decisão pressupõe ‘discrição’, escolha entre duas ou mais alternativas aceitas pela norma”.[49]

 

            Assim, a ausência de motivação (fundamentação) satisfatória levaria à invalidade da sentença. O interessante é que há um verdadeiro paradoxo no sistema legal da prova como está posto no sistema processual civil, porquanto se o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento[50], como explicar a possibilidade (prevista no sistema) de se julgar sem ter praticamente colhido a prova? É por isso que facilmente nos deparamos com sentenças arbitrárias e, portanto, inválidas.

 

O problema está então na subjetividade do intérprete (juiz) ao compreender o caso fundadamente no que foi reduzido a termo nos autos, acabando por conhecer, interpretar e aplicar o direito em fases, como numa espécie de método. Daí o esforço da hermenêutica filosófica em demonstrar que não se interpreta por partes, mas que conhecer, interpretar e aplicar ocorrem no locus do mundo prático, colocando na faticidade o locus da compreensão.

 

         Com base nisso, alguns questionamentos seguem sem resposta: a postura dogmática prevista no sistema processual é coerente com a Constituição e com todo seu caráter principiológico? A que sentido estaria direcionada a pré-compreensão do juiz, condição para a compreensão do caso concreto e, pois, da interpretação, notadamente quando ausente da fase instrutória processual?

 

            Na verdade, o que ocorre quando se prende a um texto sem ter a mínima pré-compreensão sobre o mesmo é o surgimento da possibilidade de o intérprete (aqui o Juiz) atribuir aleatoriamente sentido ao texto (aqui ao processo, ao que foi reduzido a termo nos autos), dando causa ao surgimento de decisões não fundamentadas e, portanto, ilegítimas. Tal possibilidade é de cunho positivista, pois é ele (o positivismo jurídico) quem trabalha com múltiplas respostas[51], deixando ao julgador que não colheu a prova a missão de descobrir (des-velar) os valores ocultos no ‘caso’ que, pela ausência de imediatidade, não participou.

 

            O julgamento por quem não colhe a prova, por quem não faz/fez parte daquele caso, por quem não exerceu a imediatidade em relação à prova produzida no processo – o que ensejará o total desconhecimento daquele contexto – encontra morada numa explicação causal (num raciocínio subsuntivo-dedutivo), porquanto o intérprete do caso (o juiz) não terá pré-compreensão do mundo (lide) que o cerca, resumindo-se num sujeito a-histórico naquele processo, o que, conseqüentemente, retira-lhe a possibilidade de decidir com base no mundo prático. A não entrada na realidade do caso concreto (naquilo que realmente as partes e o caso são e representam), o que se daria no modo-de-ser-do-juiz-naquele-processo, será, a luz da hermenêutica filosófica, a condição de possibilidade para que se argumente sua invalidade, porquanto a decisão, nestes moldes, não seria conteudística (e, portanto, válida), mas se basearia única e exclusivamente no respeito ao procedimento, hipostasiando o método. Isso tudo porque a linguagem (aqui, a oralidade) não terá penetrado naquela situação fática daquele caso concreto, o que fará com que haja (filosoficamente) um retrocesso ao esquema sujeito-objeto nesta hipótese, dando possibilidade a múltiplas decisões sem fundamentação, desembocando na discricionariedade interpretativa fruto do paradigma representacional.

 

Daí que quando se julga um caso sem ter colhido a prova ocorre a cisão entre fato e direito, uma vez que o intérprete do caso (o juiz) têm a (inviável) missão de interpretar (compreender) o fato a partir de um verdadeiro discurso previamente apresentado nos autos, o que, à luz da hermenêutica é inaceitável, porquanto o magistrado naquela (para si) nova situação prática é um ser a-histórico na medida em que não participou do andamento do processo, não ouvindo partes, testemunhas, peritos, etc. Numa linguagem hermenêutica tal possibilidade ocorrerá fora do círculo hermenêutico, porquanto haverá um retrocesso ao paradigma da representação. A solução do caso – decisão, sentença – nesses moldes (desprovida de imediatidade e vinculação) virá ao mundo jurídico desprovida de sentido (validade), como se o fato concreto pudesse sem este existir, distante, inclusive, de qualquer vinculação com o campo da Constuição, numa afronta perigosa a própria legitimidade do Estado Democrático de Direito.

 

 

 

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* Mestre em Direito Público pela UNISINOS, graduado em História, Filosofia e Sociologia pela UFRGS, especialista em Ciência Política pela UFRGS, professor de graduação e pós-graduação da UNIFRA/SM, ESADE, Verbo Jurídico, IDC e CETRA. Advogado

**Doutorando em direito público (ênfase em direito processual civil) pela UNISINOS/RS. Mestre em direito público (ênfase em direito processual civil) pela UNISINOS/RS. Diplomado pela ESM/Ajuris – Escola Superior da Magistratura; Conferencista da Escola Superior da Advocacia – OAB/RS; Professor Universitário da UNISINOS/RS e da UNIFRA/RS. Advogado