Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos sob a Ótica do Direito Contemporâneo

RESUMO

O atual momento pelo qual passa o Poder Judiciário brasileiro, evidenciado pelos diversos fóruns, seminários, simpósios, programas de incentivo à conciliação etc., há muito demonstra o esgotamento pelo qual passa nosso sistema jurisdicional, revelando-nos a insuficiência, ineficácia e, por vezes, a insatisfação gerada pela atuação jurisdicional do magistrado, como modelo tradicionalmente adotado para a resolução de conflitos em uma sociedade. É com vistas nesse cenário que a proposta deste trabalho se ancora no estudo detalhado dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos ou MARC´s, como modelos aliados ao Poder Público, especialmente o Judiciário, e aptos a ampliar o acesso à justiça, de forma mais humana, equânime, legítima, e capazes de produzir desfechos idôneos a gerar efetiva satisfação para todas as partes em um litígio, concluindo-se, destarte, que os MARC`s são, teleologicamente, expressão do acesso à justiça enquanto direito fundamental previsto na Constituição Federal e, portanto, merecedores de aprimoramento em homenagem ao princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Acesso à Justiça. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Neoconstitucionalismo. Efetividade do Processo.

ABSTRACT

The actual moment that brazilian Judiciary passes, as evidenced by the various forums, seminars, symposia, encouragement reconciliation programs etc., a long time demonstrates exhaustion that our court system is revealing to us, about the inadequacy, inefficiency, and sometimes the dissatisfaction generated by the magistrate’s court action, traditionally adopted as a model for resolving conflicts in a society. Observing this circumstances, that the proposal of this work is anchored in the detailed study of the Alternative Dispute Resolution or ADR, like a allied model with the Government, especially the Judiciary, and able to expand the access to justice, more human, equitable, legitimate, and capable to produce effective results, suitable to generate satisfaction for all parties to a dispute, concluding, preliminarily that the ADR are, teleologically, the expression of the access to justice, as a fundamental right enshrined in the Federal Constitution and, therefore, worthy of improvement in homage to the principle of maximum effectiveness of fundamental rights.

KEY WORDS: Access to Justice. Alternative Dispute Resolution. Neoconstitutionality. Effectiveness of the Process.

INTRODUÇÃO

A problemática da eficiência dos institutos jurídicos tradicionais diante da grande demanda jurisdicional passou a ser um relevante obstáculo para a efetividade do direito material no ordenamento jurídico brasileiro. Diante desse quadro, foram realizadas reformas que visavam simplificar a complexa sistemática processual do Judiciário, bem como ampliar a capacidade de outros agentes para a resolução de conflitos. As reformas legislativas substanciais, como a Emenda Constitucional 45 de 2004, são reflexos desta mudança, pois elevaram o acesso à justiça e celeridade processual como garantias fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.

A criação dos Juizados Especiais pela Lei 9.099/95, o estímulo da conciliação nos tribunais, o fortalecimento dos ProCon’s entre outros, se tornaram meios de grande relevância para solução de litígios das mais diferentes ordens, eis que figuram como verdadeiros instrumentos para a efetividade de direitos.

Entretanto, conforme se infere da cultura jurídica pátria, a perpetuação desses métodos alternativos de resolução de conflitos pode restar comprometida em razão da deficiência na organização, sistematização e incentivo, por parte dos poderes instituídos, no desenvolvimento daqueles modelos ou, ainda, pela ausência de condições processuais capazes de garantir a sua concretude.

O status de direito fundamental do acesso à justiça remete à discussão acerca da máxima efetividade dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, no que tange à sua eficácia processual no ordenamento jurídico pátrio. Para isso, faz-se necessário o fomento a algumas reformas processuais com o intutito de fortalecer estes meios alternativos, otimizar as políticas públicas até então existentes, bem como racionalizar a utilização dessas vias, com intuito de dirimir os litígios de forma mais humana e eficaz.

Pretende-se, portanto, demonstrar que os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos são garantias constitucionais, na medida que o acesso à justiça é um direito fundamental consagrado em nossa Carta Maior, devendo ser aplicados a sua máxima efetividade no plano fático.

1) ASPECTOS HISTÓRICOS, FILOSÓFICOS E SOCIOLÓGICOS

Antes de proceder à análise propriamente dita dos Métodos Alternativos de Resolução Conflitos no cenário brasileiro, faz-se necessário o estudo de alguns aspectos históricos, filosóficos e sociológicos no contexto mundial. Destarte, para melhor situar a problemática do presente trabalho, é de suma importância realizar uma digressão acerca do desenvolvimento do Constitucionalismo e a sua influência na mudança de paradigmas instituídos pela Constituição Federal de 1988. Ademais, serão abordados, os aspectos atinentes à cultura jurídica brasileira a fim de se compreender e criticar o fenômeno da explosão dos movimentos alternativos na sociedade contemporânea.

1.1) CONSTITUCIONALISMO

A trajetória evolutiva do Constitucionalismo[1] teve seu início simbólico em Atenas durante os séculos V e VI a.c., prosseguindo na República Romana em 529 a.C. e vindo a desaparecer por mais de mil anos até o final da Idade Média. O seu ressurgimento ocorreu com o advento do Estado Absolutista no começo do século XVI, momento em que as teorias de Jean Bodin e Hobbes difundiram a idéia de soberania e centralização do poder na figura do monarca. Sob a influência de pensadores como Jacques Rousseau e John Locke, eclodiram durante os séculos XVII e XVIII, as Revoluções Inglesa (1688), Americana (1776) e Francesa (1789), dando início ao Estado Liberal baseado na soberania popular e destaque para o Poder Legislativo.[2]

O período Moderno foi marcado, ainda, pela consolidação do Estado de Direito ao longo do século XIX, sobretudo com o predomínio da Razão e Ciência jurídica defendida pelo ideal positivista de Hans Kelsen. A aplicação deste sistema puro e idealizado, objetiva a segurança jurídica pautada na aplicação de um direito completo e auto-suficiente. Na dogmática jurídica não há espaço para o papel criativo do juiz ou da filosofia, pois o direito está resumido à “lei” e organizado sob um sistema piramidal, em que a Constituição ocupa o lugar mais importante do ordenamento. Sendo assim, sob uma base racional lógico-dedutiva, a interpretação jurídica se limita à uma simples subsunção da norma ao caso concreto, eis que eventuais lacunas são preenchidas pelo costume, analogia e princípios gerais de direito. O positivismo volta seu conhecimento apenas para a sua própria estrutura, sem qualquer reflexão sobre o seu próprio saber e seus fundamentos de legitimidade.

Por esta razão, a dogmática jurídica sofreu uma grande crise com o término da Segunda Guerra Mundial, dando espaço para o surgimento de teorias jurídicas pós-positivistas e a ascenção do Poder Judiciário no Direito Contemporâneo.

1.2) NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

A Segunda Guerra Mundial foi um marco histórico do Constitucionalismo Contemporâneo, eis que, no Estado Legislativo de Direito, as Constituições eram tratadas como meras Cartas Políticas, se limitando a indicar diretivas para a atuação do Poder Legislativo. Outrossim, o Judiciário não atuava substancialmente na defesa de direitos e as garantias fundamentais só eram resguardadas caso houvesse alguma previsão legal específica[3].

(…) Podemos concebir el constitucionalismo como un sistema de vínculos sustanciales, o sea, de proibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ella establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo. La garantía jurídica de efectividad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las constituiciones, asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado Constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho (…) (FERRAJOLI, 2007, p.71). [4]

Destarte, o desfecho da Segunda Guerra Mundial trouxe à tona os equívocos inerentes do nazismo alemão e do modelo positivista de normatividade da Constituição defendida por Hans Kelsen. Por conseguinte, a necessidade de limitar o Poder Legislativo e homogeneizar o ordenamento jurídico impulsionaram a transição do modelo de Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição tornou-se uma norma jurídica autêntica, e os direitos fundamentais passaram a exercer papel essencial na estrutura jurídica dos Estados.

Denominado de Neoconstitucionalismo, este movimento foi marcado pela estrutura jurídica baseada em princípios constitucionais e na interpretação jurídica pautada na ponderação dos mesmos. O paradigma do formalismo jurídico foi paulatinamente superado diante da insuficiência da hermenêutica jurídica fundamentada na mera subsunção das regras ao caso concreto. A busca de legitimidade das decisões mediante a argumentação jurídica, bem como a inserção de elementos de natureza moral e empírica nos debates jurídicos marcaram a superação do modelo positivista formalista.

Outro traço preponderante do Neoconstitucionalismo é o crescimento do papel político do Poder Judiciário, que passou a ser mais ativo na defesa dos direitos fundamentais, em detrimento da interpretação constitucional pelo Legislativo.

(…) El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comiezan a surgir después de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a estabelecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.(…)

(…) Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada e razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente, lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se geran y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener” (CARBONELL, 2007, p.09-10).[5]

A recepção do Neoconstitucionalismo no Brasil se iniciou com a Constituição Federal de 1988, destacando-se o movimento de redemocratização e maturidade institucional do país, bem como da proteção e aplicabilidade de direitos fundamentais, sobretudo, os políticos, individuais, sociais e difusos[6]. Neste contexto, o Judiciário passou a exercer um papel central na estrutura do Estado, além de influenciar diretamente o ordenamento jurídico, como pode-se observar na consagração do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art.5º,XXXV CF88).

Para Daniel Sarmento[7], a evolução do Neoconstitucionalismo no Direito Brasileiro passou pela fase da “efetividade” e do “pós-positivismo constitucional”. Defendida por Luis Roberto Barroso e Clèmerson Merlin Clèveidade, o Constitucionalismo da Efetividade asseverou a elevação do status da Constituição como norma jurídica e da aplicação direta deste diploma pelo Judiciário, independentemente da regulamentação de dispositivos pelo legislador ordinário.

A expressão jurisdição constitucional designa a interpretação e aplicação da Constituição por órgão judiciais. No caso brasileiro, essa competência é exercida por todos os juízes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A jurisdição constitucional compreende duas atuações particulares. A primeira de aplicação direta da Constituição às situações nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que determinada competência é do Estado, não da União; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tributária ; ou do direito à liberdade de expressão, sem censura ou licença prévia. A segunda atuação envolve a aplicação indireta da Constituição, que se dá quando o intérprete a utiliza como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme à Constituição.” (BARROSO, 2011, p.5) [8]

O segundo momento enfatizou os mecanismos de aplicação dos princípios constitucionais sob a ótica das teorias jurídicas pós-positivistas de Ronald Dworkin e Robert Alexy que discutiam temas de grande relevância como ponderação de interesses, o princípio da proporcionalidade e eficácia dos direitos fundamentais. Sendo assim, a hermenêutica jurídica positivista baseada na subsunção da norma jurídica ao caso concreto, foi gradativamente superada por um modelo de ponderação de princípios constitucionais.

Todavia, o advento do Neoconstitucionalismo trouxe inúmeras objeções, sobretudo aquelas atinentes à ênfase excessiva do Poder Judiciário. A primeira delas foi o enfraquecimento de outros meios capazes de proteger e efetivar os direitos constitucionais, como por exemplo a disputa de direitos através da mobilização social. Em segundo lugar, passou-se a idealizar a figura do juiz e a adotá-lo com uma postura paternalista diante de uma sociedade infantilizada, causando uma “superdependência” da população em relação ao Judiciário[9]. O exacerbado “ativismo judicial” acabou por engessar a própria estrutura do Judiciário, diante da sobrecarga de trabalho, morosidade das decisões, precariedade da distribuição de tribunais em toda extensão territorial brasileira, passando a comprometer, dessa forma, a própria efetividade dos direitos.

Diante desse conturbado cenário, imperiosa se fez a criação e estimulação de outros mecanismos capazes de proporcionar a solução de litígios e a garantia de direitos. Dentre eles destacam-se os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos que ganharam grande relevância com a Emenda Constitucional 45/2004 e cada vez mais exercem um papel fundamental na sociedade contemporânea.

1.3) UMA PARADA PARA REFLETIR O PAPEL DO JUDICIÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004

A crise do Judiciário brasileiro perpassa pela deficitária estrutura tecnológica e organizacional dos Tribunais, como por exemplo, a carência de materiais, servidores, computadores etc. Além disso, problemas como morosidade da prestação jurisdicional, sobrecarga de leis processuais que inviabilizam uma prestação célere e a distância do Judiciário de grandes segmentos da população são realidades que merecem a atenção tanto do Poder Público, quanto dos próprios cidadãos.

Visando a modificação desse paradigma, as reformas constitucionais atinentes ao aparelho jurisdicional foram expressivas no Brasil e em toda América Latina, pois tiveram o escopo de aproximar o Estado da população através de meios mais eficazes e ágeis para o acesso à justiça. A Emenda Constitucional 45/2004 representou um grande marco desses novos conceitos, uma vez que teve o intuito de edificar, dentro de um Estado Democrático de Direito, alterações relativas ao processo à luz dos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana.[10]

Silvana Cristina Bonifácio Souza faz uma breve explanação acerca da Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional de nº45/2004 no que diz respeito à efetividade do processo e acesso à justiça. [11]

A autora afirma que a reforma garantiu expressamente os princípios da celeridade processual e do acesso à justiça ao inserir o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil,1988)[12], que versa que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Foram, ainda, criados outros institutos, como a obrigatoriedade de criação da Justiça Itinerante no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados (art.125 §7º), Tribunais Regionais Federais (art.107 §2º) e Tribunais Regionais do Trabalho (art.115 §1º), bem como a descentralização dos serviços prestados pelos tribunais com a criação de Câmaras Regionais, especialmente no interior dos Estados.

Outro aspecto importante da reforma foi a criação do art. 98 §2º da Constituição Federal, que prevê vinculação de recursos de custas e emolumentos exclusivamente para o custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. Este dispositivo fomentou a noção gerencial do Judiciário, eis que a sua administração passou a gozar de mais autonomia, na medida em que os recursos, obrigatoriamente, seriam empregados em sua própria reestruturação e prestação de serviço.

Acompanhando o movimento gerencial e administrativo do Judiciário, o art. 103-B da Constituição Federal[13] instituiu a criação do Conselho Nacional de Justiça que tem por objetivo planejar políticas públicas, modernizar o Poder Judiciário, ampliar o acesso à justiça e garantir o efetivo respeito às liberdades públicas e execuções penais.

Segundo Pietro de Jesus Lora Alarcón, a Emenda Constitucional nº 45/2004 modificou, ainda, o aspecto técnico do Judiciário, uma vez que o mesmo deixou de ser visto como um mero instrumento de persecussão de um rol político, passando a ser um meio de fortalecimento e construção da democracia e do respeito aos direitos humanos.

Mas também há que mencionar que o Judiciário julga além dos conflitos de natureza sóciojurídica, pois decide sobre políticas públicas expressas em planos de governo. Nessa ação, mantêm ou modificam a convivência cidadã e o padrão de relacionamento povo-Estado.” (ALARCÓN, 2005, p.30-31)[14]

Mediante essa breve análise, é possível observar que a gênese do ativismo judicial[15] no Brasil se atribui preponderantemente, ao movimento neoconstitucionalista iniciado durante o processo de redemocratização do país e marcado pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, a sua aplicação gerou inúmeras incongruências, o que exigiu a criação de mecanismos capazes de otimizar e a prestação jurisdicional, como por exemplo, a previsão dos princípios do acesso à justiça e da celeridade processual. Nesta seara, os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos passaram a exercer grande relevância como meios de efetivação de direitos.

Embora estejam amparados por princípios fundamentais na Constituição Federal de 1988, é de grande valia analisar, primeiramente, as influências que o ordenamento jurídico brasileiro sofreu ao longo de sua história, a fim de dimensionar, com maior eloquência, o alcance dos Marc’s como efetivos instrumentos de pacificação social.

2) O ACESSO À JUSTIÇA COMO FUNDAMENTO DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

No período em que o Brasil era colônia de Portugal, a solução amigável dos conflitos esteve presente nas Ordenações Filipinas (Livro 3º, T. 20, § 1º). Após a independência do país, a figura do juiz de paz, arbitragem, reconciliação e mediação passaram a ser previstas nos arts.160 e 161 da Constituição do Império de 1824. Destarte, ao longo da história, estes institutos sofreram grandes transformações, e hoje, são amplamente previstos na Carta Magna de 1988, sobretudo no que tange à previsão do acesso à justiça, bem como a previsão de criação dos juizados especiais e justiça de paz, conforme art. 98.

Assim, passa a existir, formalmente, a figura do juiz de paz, que já existia antes, sendo consagrada pela Constituição. Ao longo da nossa história constitucional, percebemos que essa Instituição veio sendo mantida,mas perdendo cada vez mais as suas atribuições; até que, no Regime Militar, perdeu completamente a função jurisdicional. Juiz de paz passa a ser mero juiz de casamento. Com a Constituição de 1988, a Instituição recupera as atribuições anteriores, mas, ainda, não vemos efeito prático dessa modificação. (WATANABE,p.43-44) [16]

2.1) A CULTURA DO “JEITO” NO DIREITO BRASILEIRO

Para Keith S. Rosenn[17] o ordenamento jurídico brasileiro herdou cinco características dos portugueses: a) alta tolerância à corrupção, b) falta de responsabilidade cívica, c) profunda desigualde sócio econômica, d) sentimentalismo, e) disposição de chegar a um acordo.

Todos esses fatores contribuíram substancialmente para o surgimento da cultura do “jeito” no direito brasileiro, que segundo o sociólogo brasileiro Alberto Guerreiro Ramos (apud Rosenn,1998) [18], define-se como “genuíno processo de resolver dificuldades, a despeito do conteúdo das normas, códigos e leis”. Para Rossen, a prática do “jeito” estaria intimamente relacionada à base formalista, legalista e paternalista do sistema jurídico pátrio.

A concepção paternalista, seria um reflexo da sociedade patriarcal influenciada pela monarquia portuguesa e Igreja Católica. O “patrão” do Brasil tradicional é um membro da elite local e projeta-se em um indivíduo protetor que intercede perante as autoridades em favor da classe baixa em troca de fidelidade e serviços. Sendo assim, as leis e constituições brasileiras acabariam por ser outorgadas pelas elites do país a fim de se evitar o fortalecimento da conscientização e mobilização populares.

A cultura jurídica brasileira estaria, ainda, excessivamente apegada ao legalismo, em razão da valorização da norma escrita e formal. Destarte, a abundante legislação regulamentar e pouca flexibilidade normativa reforçaria a política do “jeito” para a solução de conflitos no ordenamento jurídico pátrio. Ademais, o excesso de formalismo jurídico contribuiria para a idealização de padrões de comportamentos em razão da importação de modelos jurídicos estrangeiros, além da credibilidade de documentos, em detrimento da crença nas relações pessoais.

Diante destas elucidações, é possível vislumbrar que a dinâmica supracitada está presente na maneira como o ordenamento jurídico é conduzido, notadamente com relação aos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Este entendimento ilustra-se pela difícil adaptação da arbitragem no Brasil ao longo da história, que apesar de amplamente regulamentada na Lei 9703/96, ainda é uma via alternativa que necessita de incentivos para se solidificar na cultura jurídica brasileira.

Isto posto, a simples análise destes obstáculos culturais não remete à exclusão de modelos inadaptados no plano fático. Se assim fosse, haveria um grande retrocesso à concepção sociológica da Constituição[19]. Na verdade, os princípios consagrados pela Carta Magna de 1988, sobretudo o acesso à justiça, apresentam força normativa que não só reproduz a condição fática da população brasileira, como também vinculam e dão diretrizes a todo o ordenamento jurídico. Desta maneira, os direitos fundamentais nela garantidos, dentre eles o acesso à justiça, tem aplicação direta e possuem o condão de alterar a realidade social brasileira.

2.2) O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

O conceito teórico de acesso à justiça teve seu marco inicial com o Estado Liberal Burguês que valorizava, sobretudo, o direito individual e a igualdade meramente formal entre os particulares. A intervenção do Estado era limitada e o acesso à justiça restringia-se à verificação da aptidão dos particulares para litigar. Com o advento das Sociedades Laissez-faire, a evolução dos conceitos de direitos humanos e o caráter coletivo das “declarações de direitos” dos séculos XVIII e XIX, deram grande ênfase ao reconhecimento dos direitos sociais, bem como uma noção de efetividade destes através de uma atuação positiva do Estado. Por fim, com as reformas do Welfare States, a intervenção do Estado passou a ser ainda mais marcante na efetivação de direitos substantivos[20] dos indivíduos.

Nesse diapasão, a doutrina passou a se inclinar para a garantia constitucional de princípios aptos a ensejarem maior facilidade e instrumentalidade das demandas judiciais para a efetividade dos direitos.

Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p.11)[21] asseveram que “o direito do acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para a sua efetiva reinvidicação”.

O acesso à justiça trata, portanto, de um direito social fundamental, bem como ponto central da moderna processualística dos ordenamentos juridicos.

2.3) DELIMITAÇÃO DO OBJETO: O QUE SÃO OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS.

A dificuldade de definição e delimitação do “Acesso à Justiça” apontados por Garth e Capelletti[22] remete à um dos maiores obstáculos à efetivação do acesso: a abstração do termo. Para amenizar esta inexatidão, foram estabelecidas as finalidades do “acesso”, quais sejam, a possibilidade das pessoas reinvidicarem seus direitos e solucionarem seus litígios sob o auspício do Estado. Entretanto, para que estas finalidades sejam alcançadas, faz-se necessário a criação de um sistema igualmente acessível à todos, bem como persecussão de resultados socialmente justos.

Os Autores ressaltam que o enfoque do acesso à justiça possui um número substancial de aplicações e permeia a reforma de todo o aparelho judicial[23]. Sendo assim, a referida abordagem pode partir da análise da concessão da assistência judiciária gratuíta, eliminação de custas do processo, representação dos interesses difusos e individuais por entes públicos, atuação do Ministério Público e Defensoria Pública, ativismo judicial, reformas processuais, especialização por matérias, entre outras infindáveis possibilidades.

Dentre estas inúmeras hipóteses, destaca-se a criação de alternativas utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores mais informais[24], como ocorre no juízo arbitral e conciliação. Sendo assim, por exigirem abordagens menos complexas, os chamados “Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos” podem envolver litígios individuais que versam sobre direitos disponíveis até relacionamentos interpessoais continuados.

Garth e Capelletti propõem o aperfeiçoamento e ampliação não só destes métodos, mas também a preservação e reestruturação dos Tribunais. Isto significa dizer que o objetivo central das reformas não é substituir as cortes regulares, mas ampliar estas vias alternativas, uma vez que os litígios complexos carecem de formas tradicionais de solução de conflitos.

Apesar de serem apresentados em diversos contextos como opções subsidiárias e de menor confiabilidade, os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos tem demonstrado, atualmente, grande destaque na resolução de litígios das mais variadas naturezas. Entretanto, cabe salientar que os mesmos podem ou não ser obrigatórios, como ocorre por exemplo com a Conciliação na Justiça do Trabalho, em que a falta de sua proposição durante a audiência acarreta em nulidade absoluta do processo. Este assunto será abordado mais profundamente em cada método de resolução de conflito especificamente.

Dentre as vias alternativas, serão expostos, por questões didáticas, os meios com maior destaque no Brasil, quais sejam, arbitragem, conciliação, mediação. Contudo, antes de adentrar nesse mérito, é importante elucidar possíveis conflitos que possam eventualmente levantar a hipótese de inconstitucionalidade dos MARC’s, notadamente, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

3) CONFLITO APARENTE ENTRE OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO:

Ada Pelegrini Grinover, Cândido Dinamarco e Antônio Cintra (Grinover,2007, p.145) [25] conceituam Jurisdição como “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”. O escopo jurídico do exercício do direito remete à atuação do Estado, que age sempre através do processo para garantir as normas de direito substancial. Em outras palavras, o objetivo da Jurisdição é a aplicação do direito material no caso concreto.

O Estado Democrático de Direito possibilita a ascenção à Jurisdição mediante a efetividade da cláusula do Devido Processo Legal prevista no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988. Trata-se de uma “norma-mãe” que gera as demais regras constucionais do processo[26], destacando-se os princípios da justicialidade e inafastabilidade da tutela jurisdicional previstas no inciso XXXV da Carta Magna[27]. Este dispositivo confere não só o reconhecimento ou declaração do direito das decisões judiciais, como também reflete a legitimidade de quem profere a sentença, bem como o processo pelo qual se deduz a solução da lide e a sua eficácia real.

Sendo assim, a interpretação literal destes postulados poderia levar ao entendimento de que nada escapa, nem a lesão nem a ameaça de lesão, à possibilidade de exame do Judiciário. Entretanto, essa noção foi modificada pela Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe uma releitura do princípio do acesso à jurisdição, principalmente no que tange ao monopólio da administração da Justiça pelo Estado-juiz.

Tal entendimento se coaduna com a criação de meios alternativos de solução de conflitos, não se restringindo, portanto, à dependência de ampliação do aparelho jurisdicional. Desta maneira, o Judiciário passaria a desempenhar um papel subsidiário na estrutura Estatal, na medida em que seria acionado quando outros meios de resolução de conflitos não atinjam a utilidade desejada para satisfazer as partes.

Nesta seara, Fredie Didier Júnior (2009, p.77-78)[28] destaca a autotutela, autocomposição, mediação e o julgamento de conflito por tribunais administrativos como equivalentes jurisdicionais. Tratam-se de formas não jurisdicionais de solução de conflitos, que apesar de não ensejarem soluções definitivas, em razão da possibilidade de serem submetidas ao controle jurisdicional, representam um avanço no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesse.

Neste sentido, o Superior Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) em homologação de sentença estrangeira SE 5.206-7, em 12/12/2001. O Tribunal entendeu que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato não ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que os envolvidos podem optar entre a arbitragem e a jurisdição livremente.

“(…)3.Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).(…)” (Superior Tribunal Federal – SE 5206 AgR– Tribunal Pleno – Rel. Sepúlveda Pertence – DJ 12.12.2001)[29]

Através destas breves ponderações, é possível concluir, preliminarmente, que o conflito entre os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos e o princípio da inafastabilidade da jurisdição é aparente, eis que a Justiça não mais se restringe à administração do Estado-juiz, abrangendo outros meios que possibilitem a resolução de conflitos frente à difícil realidade brasileira.

Vislumbrando que as vias alternativas não são antagônicas ao Poder Judiciário, mas sim auxiliares do mesmo, o Direito Contemporâneo, tem cada vez mais atribuído importância e institucionalizado esses meios como forma de pacificação social, e sobretudo, uma maneira de fomentar a dignidade humana em alto grau.

4) EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

Fredie Didier Júnior[30] define os equivalentes jurisdicionais como formas não jurisdicionais de solução de conflitos que funcionam como técnica de tutela de direitos, resolvendo conflitos ou certificando situações jurídicas.

Humberto Dalla Bernardina Pinho e Karol Araújo Durço[31] associaram a atividade jurisdicional e a presença dos equivalentes jurisdicionais como reflexos dos modelos de Estado dos Séculos XVIII ao XX. Dessas ilações, foi possível observar que a presença dos equivalentes jurisdicionais era incompatível tanto no Estado Liberal quanto no Estado Social por diferentes razões. No primeiro, a presença do formalismo positivista e sua lógica dedutiva através do silogismo subsuntivo da norma não deixavam espaço para os equivalentes jurisdicionais, eis que a Jurisdição era a única forma de solução da lide. O Estado Social, por sua vez, inviabilizou o desenvolvimento dos equivalentes jurisdicionais, em razão do agigantamento da figura prestacionista e paternalista do juiz na garantia e exercício de direitos.

Com o advento do Estado Democrático de Direito, os equivalentes jurisdicionais passaram a exercer um papel de maior destaque no ordenamento jurídico, pois iniciou-se uma efetiva participação dos consorciados jurídicos na realização dos fins estatais. A figura mítica do juiz foi paulatinamente superada e a prestação jurisdicional passou a conceber uma lógica baseada no discurso e racionalidade comunicativa.

Neste diapasão, destacam-se como principais exemplos de equivalentes jurisdicionais a autotutela, autocomposição, mediação e o julgamento de conflito por tribunais administrativos (solução estatal não jurisdicional de conflitos)[32]. Para alguns juristas, a arbitragem não detém esta classificação, em razão de tratar-se de jurisdição por autoridade não estatal, o que será abordado mais à frente. Para fins didáticos, serão contempladas neste trabalho, as vias alternativas de autotutela, autocomposição e arbitragem.[33]

4.1) AUTOTUTELA

Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves (2007,p.358) [34] autotutela “é a forma mais antiga de solução de conflitos, constituindo-se, fundamentalmente, pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora” . Apesar de não ser uma forma prestigiada em um Estado Democrático de Direito, o jurista considera a autotutela como um equivalente jurisdicional excepcional em nosso ordenamento, eis que existem raras previsões legais admitidas, como por exemplo, a legítima defesa (art.188,I do CC), apreensão do bem com penhor legal (art.1467,I do CC) e desforço imediato no esbulho (art.1210 §1° do CC).

Ademais, por se tratar de um meio de solução de conflitos exercido de forma imediata por um dos envolvidos, eis que não há a possibilidade de atuação do Estado naquele momento para dirimir o conflito, pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário, em razão de não possuir atributos de definitividade.

4.2) AUTOCOMPOSIÇÃO

A autocomposição é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio[35]. Considerada um eficaz meio de pacificação social judicial ou extrajudicial, ela põe fim ao litígio mediante a primazia da autonomia da vontade das partes ao invés de se impor uma decisão jurisdicional para a solução do conflito.

São espécies da autocomposição, a transação, submissão e renúncia. Na renúncia e submissão, a solução decorre de um ato unilateral da parte, sendo que na primeira, o titular do pretenso direito abdica do mesmo, fazendo desaparecer o conflito gerado, enquanto na submissão, o sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência.

A transação, por sua vez, trata de um sacrifício recíproco entre os envolvidos no conflito, e demonstra-se, sobretudo, um meio especial de pacificação social, eis que as partes resolvem o conflito e abdicam de parte de seu direito mutuamente, gerando, na maioria das vezes, satisfação entre os envolvidos.

Cabe salietar que, quando ocorre em processo judicial, a autocomposição deverá ser homologada por sentença de mérito com formação de coisa julgada material, conforme previsão do art. 269,II, III, V, do CPC. Nesse caso há uma hibridez substancial entre o equivalente jurisdicional da autocomposição e da sentença judicial homologatória do exercício da jurisdição[36].

São instrumentos da autocomposição a Negociação, a Conciliação e a Mediação.

4.2.1) Negociação

Para Humberto Dalla Bernardina Pinho (2007, p.363)[37]

a negociação é um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias , no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia.

Como anteriormente explanado, trata-se de uma via alternativa pura para dirimir controvérsias, destacando-se na solução de litígios de natureza comercial em razão de evitar incertezas e os custos de um processo judicial, bem como preservar o relacionamento das partes envolvidas de maneira discreta e sigilosa. Para o jurista, é normalmente a primeira forma de compor litígios, e caso não seja bem sucedida, é possível partir para outra forma alternativa ou até mesmo para a jurisdição tradicional.

4.2.2) Mediação

Para Fredie Didier Júnior (2009, p.78) [38]

A mediação é uma técnica não-estatal de solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta. O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição.

A Mediação diferencia-se da negociação pelo simples fato da presença do terceiro mediador , eis que este terá como função auxiliar as partes para resolver o conflito. Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho, a mediação pode ser classificada como passiva e ativa, sendo que, na primeira, o mediador figura apenas como um facilitador na resolução do litígio, enquanto na segunda, mais conhecida como “Conciliação” em nosso ordenamento, o conciliador além de facilitar o diálogo entre as partes, apresenta propostas e soluções para o litígio.

Daniel Amorim Assumpção Neves[39] assevera que a postura do terceiro é que diferencia a conciliação da mediação, eis que na primeira há o oferecimento de alternativas de sacrifício mútuo entre as partes, enquanto na segunda, o mediador estabelece um diálogo entre os envolvidos, de forma que os mesmos possam resolver o conflito, sem necessariamente abdicar de parcela de direito. [40]

Ao distinguir a mediação da conciliação, Humberto Dalla Bernardina Pinho[41] complementa que a mediação é atividade privada, mesmo que paraprocessual e visa resolver abrangentemente o conflito entre as partes, enquanto a conciliação trata de uma atividade inerente ao Poder Judiciário e contenta-se em solucionar o litígio conforme as posições apresentadas pelos envolvidos .

O Jurista afirma que, via de regra, a mediação é utilizada antes da adjudicação [42] ,ou seja, ela possui um procedimento extrajudicial e pode ser adotada até como forma de prevenção. Ele aponta que o ordenamento jurídico brasileiro comporta dois tipos de mediação, quais sejam, as previsões do art. 331 e 447 do CPC, em que o juiz atua como conciliador em audiência ou designa um auxiliar para tal qualidade e o art. 265,II, c/c § 3º do CPC, em que as partes requerem a suspensão do processo para efetivação das tratativas de conciliação fora do juízo. Ademais, o acordo obtido da mediação dispensa o ajuizamento de processo cognitivo, eis que o art. 585,II CPC possibilita que qualquer acordo extrajudicial possa ser convertido em título executivo extrajudicial, desde que assinado pelas partes na presença de duas testemunhas.

Por fim, o autor conclui que as vias alternativas tem o intuito de complementar e não disputar com a adjudicação, sendo a mediação mais adequada para tratar de relacionamentos interpessoais continuados, (aqueles que vão subsistir independentemente da vontade das partes) , como os casos de direito de família, vizinhos e associados.

Nenhuma área de conflito reflete melhor as vantagens e desvantagens da negociação de acordos, feitos através da mediação, do que a familiar. Conflitos de família ocorrem entre pais e filhos adolescentes, ou entre cônjuges em separação, sobre guarda de filho, ou propriedade, e são configurados por questões especialíssimas e extremamente interligadas. Por isso vêm desafiando as decisões judiciais, pelo retorno sem fim de seus processos, às salas dos tribunais. As famílias, geralmente, operam de acordo com suas próximas leis e são rebeldes à imposição de padrões de terceiros. Quando são pressionadas, tomam a justiça em suas próprias mãos e ignoram decisões, sejam profissionais ou judiciais (…)(SERPA, 1998, p.17) [43].

Além das previsões legais supracitadas, a disciplina normativa da mediação se destaca, ainda, pelo Projeto de Lei nº 4827/98, o Anteprojeto do Código de Processo Civil nos arts.134 e seguintes e a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça. Por questões didáticas, os dois últimos pontos serão tratados no tópico seguinte, eis que envolvem questões pertinentes à Conciliação e Mediação.

Sobre o Projeto de Lei 4827/98[44], é necessário ressaltar que se trata de um grande avanço legislativo da mediação passiva em nosso ordenamento, pois institucionaliza e disciplina esta via alternativa, como método de prevenção e solução consensual de conflitos no Brasil. Entretanto, a referida medida vem gerando certa preocupação dentre os juristas, no que tange a forma como será empregada. Humberto Dalla Bernardina Pinho afirma que há um grande equívoco do Projeto 4827/98 quanto à crença da mediação como remédio para a solução de todos os litígios. Para o jurista, a mediação não deve ser utilizada indiscriminadamente em todos os procedimentos civis, pois exige voluntariedade e boa-fé das partes litigantes.

4.2.3) Conciliação

A conciliação, ou mediação ativa, tem como objetivo o acordo, sendo o conciliador o agente capaz de conduzir, sugerir e opinar acerca dos direitos e deveres legais das partes.[45] Pode-se observar que há um prestígio da autocomposição no ordenamento jurídico pátrio como forma de resolução de conflitos. Para Keith Rosenn[46], isto se justificaria em razão do brasileiro agir com sentimentalismo, ou seja, ele aceita e tolera solidariamente as debilidades humanas. Por esta razão, o autor entende que a conciliação é um “jeito” em nossa cultura jurídica.

Todavia, tal argumento deve ser revisto, na medida que a conciliação figura como um efetivo instrumento de pacificação social, como ocorre, por exemplo, na “Semana da Conciliação” promovida pelo Conselho Nacional de Justiça.[47] As críticas do referido autor devem ser levadas em consideração, no que tange à forma como a conciliação está sendo empregada pelos juristas e demais operadores do Direito. Isto significa dizer, que para a conciliação não se tornar uma forma de “jeito” de resolver os litígios, é necessária a criação de estruturas capazes de garantir a efetividade dos direitos com celeridade e técnica.

Apesar de não possuir uma lei específica, a conciliação está prevista em legislação esparsa no direito brasileiro. No âmbito do Direito Processual do Trabalho, Carlos Henrique Bezerra Leite[48] dispõe que o princípio da conciliação, apesar de ter sido suprimido do art. 114 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45, continua sendo amplamente previsto no plano infraconstitucional, como ocorre nos arts. 625-A, 764, 831, 846, 847 850, 852-E, 862 e 863 da CLT. Tamanha é a importância da conciliação, que uma vez não observada nos procedimentos ordinário e sumário, poderá haver nulidade absoluta dos atos posteriores, sob a justificativa de que a mesma trata de matéria de ordem pública.

O Código de Processo Civil, por sua vez, prevê a possibilidade de conciliação em seus artigos 125, IV e 331. Importa ressaltar que o art. 475-N, III, V, do CPC elege a sentença homologatória de conciliação ou de transação e o acordo extrajudicial homologado judicialmente como títulos executivos judiciais. A conciliação está prevista, ainda, nos arts. 2, 20 e 26 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95). Ademais, a referida lei prevê a possibilidade da transação penal, conforme previsão do art. 76 da Lei 9.099/95.

A Seção V, Capítulo III, Título VI, do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil[49] disciplina a conciliação e à mediação judiciais, e atribui ao mediador e conciliador o status de auxiliares de justiça. Para reger a atuação e conduta dos operadores destas vias alternativas, o referido anteprojeto observa os princípios da independência, neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade. Ademais, há uma inovação normativa no que diz respeito à pretensão de profissionalizar os operadores das vias alternativas de resolução de litígios, como por exemplo, a remuneração, cadastro de registro, e cursos de formação de mediadores e conciliadores.

Em consonância com este entendimento, o Conselho Nacional de Justiça, órgão reponsável pelo controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, editou a Resolução[50] nº 125 para instituir Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos de interesses no âmbito do Judiciário. A referida resolução visa estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas de pacificação social, destacando-se a conciliação e a mediação. Além disso, pretende vincular os órgão judiciários para criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Juízos de Resolução Alternativos de Conflitos. Para isso, estabelece conteúdo programático mínimo para cursos de capacitação de conciliadores e mediadores, conforme anexo I da resolução. Destaca-se, ainda, o anexo III da referida norma, que versa acerca do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judicias, dispondo acerca de princípios que norteiam a prática e conduta dos operadores destes meios de pacificação social.

4.3) ARBITRAGEM

Carlos Alberto Carmona (1998,p.43) [51] define arbitragem como

meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de um meio heterocompositivo de solução de controvérsias, diferenciando-se da conciliação e mediação em razão da imposição da solução arbitral perante as partes.

Ao tratar da incorporação da arbitragem no Brasil, o jurista afirma que a falta de tradição e a negativa idéia de que esta via alternativa defendia interesses estrangeiros em detrimento dos nacionais, dificultou a implementação deste meio de solução de controvérsias no país. Ademais, antes do advento da Lei Federal 9.037/96, era necessário a homologação do laudo arbitral em juízo, o que inviabilizava o sigilo, custo e celeridade inerentes à arbitragem.

Com a nova Lei de Arbitragem, a intervenção estatal nesse instituto se restringiu à declaração de nulidade nos casos previstos do art. 32 do referido diploma legal. Sendo assim, a arbitragem passou a ser dotada de mais autonomia e privilegiou a vontade das partes, desde que os interessados fossem capazes e o objeto da controvérsia versasse sobre direitos disponíveis, como ocorre na previsão do art. 26 e 33 da Lei 9037/96.

Havia, ainda, questionamentos acerca da natureza jurídica do instituto. Para a corrente privatista[52], representada por Paulo Furtado e Francesco Carnelutti, a jurisdição não poderia ser exercida pelos árbitros, em razão dos mesmos não possuírem os atributos de coerção e execução inerentes à jurisdição. Sendo assim, o laudo arbitral seria vinculativo, por força do princípio da obrigatoriedade dos contratos. Os doutrinadores publicistas, por sua vez, defendiam o aspecto processual da arbitragem, considerando os árbitros como jurisdição, eis que aplicam a lei em caso concreto.

Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho, a nova Lei de Arbitragem deixou transparecer inequivocamente a natureza jurisdicional da arbitragem, reconhecendo aos árbitros a possibilidade de realizar funções jurisdicionais, como o art. 8º da Lei 9307/96. Neste diapasão, entende Fredie Didier Júnior que a arbitragem não é encarada como equivalente jurisdicional, mas como exercício de jurisdição por autoridade não-estatal.

5) POSSÍVEIS SOLUÇÕES E PERSPECTIVAS

Como já explanado, o Direito Contemporâneo vem paulatinamente abrindo espaço para o surgimento e institucionalização de vias menos ortodoxas de solução de conflitos, como forma de combate à crise do Judiciário. Instrumentos como os Termos de Ajustamento de Condutas, premiações de práticas forenses inovadoras[53], bem como a instauração de Procon’s, Justiças Itinerante e Restaurativa são exemplos de incentivos à práticas que não sejam estritamente de cunho técnico-jurídico. Neste sentido, o Conselho Nacional de Justiça, em consonância com as diretrizes de planejamento estratégico, proposição de políticas públicas judiciárias e ampliação do acesso à justiça, vem contribuindo substancialmente para a difusão dos Marc’s no Brasil, eis que representam uma forma mais econômica, célere e eficiente de solução de litígios. Exemplo destas iniciativas ocorrem no Movimento pela Conciliação[54], bem como instituição de Políticas Públicas de Tratamento Adequado de Conflitos de interesses no âmbito do Judiciário.

Na tentativa de aprimorar a cultura jurídica e as instituições alternativas como forma de democratização da Justiça, os próprios Tribunais Superiores, estaduais e Regionais, incentivam este tipo de prática. A Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Fátima Nancy Andrighi, afirma que incumbe ao Estado popularizar o acesso à Justiça, aproximando do cidadão os meios alternativos de composição de conflitos, informando-o de suas vantagens e garantias.[55]

Neste diapasão, a Ministra Ellen Gracie[56] consignou que “os métodos alternativos de solução de litígio são melhores do que a solução judicial, que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços, como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros países”. Para a jurista as práticas alternativas de solução de litígio têm uma vantagem adicional, pois “possibilitam a presença de árbitros altamente especializados que trazem a sua expertise, portanto podem oferecer soluções muito mais adequadas do que o próprio Poder Judiciário faria”.

Não obstante o grande alvoroço em torno dos Mecanismos Alternativos de Resolução de Conflitos na atualidade, José Carlos Barbosa Moreira aponta o surgimento de alguns mitos sobre o futuro da justiça[57]. Para o Autor, não há fórmula mágica capaz de resolver todos os problemas do Acesso à Justiça, ou seja, acreditar que o fenômeno da Alternative Dispute Resolution[58] resolveria a morosidade do Judiciário, não passaria de uma idéia ingênua, eis que a excessiva duração do processo é multissecular e assola vários países, até mesmo os que são considerados paradigmas em eficiência.

Acostumados a ver na sociedade norte-americana modelo onímodo de eficiência, e impressionados por sequências de algumas películas cinematográficas, inclinamo-nos a supor muito rápida a Justiça nos Estados Unidos. É suposição que não resiste à pesquisa em confiáveis. Basta consultar a literatura lá produzida na matéria. Informa obra prestigiosa é necessária a espera de quatro ou cinco anos para chegar ao julgamento, embora ressalve que isso acontece principalmente nos casos submetidos à juri – regime ainda bastante utilizado naquele país em matéria civil, ao arrepio da tendência dominante noutros ordenamentos do chamado common law. Em livros posteriores continuam a ver-se referências ao “delay of modern American litigation” e à consequente preferência de interessados por novos modelos de composição de conflitos, que costumam reunir sob a designação de Alternative Dispute Resolution (abreviadamente ADR)”. (MOREIRA, 2007,p.371) [59]

O Autor considera, ainda, que a concepção da deficiência da legislação como causa primária da morosidade do judiciário é equivocada. Para ele, problemas gerados por outros fatores, como por exemplo, a escassez de órgãos jurisdicionais[60], desigualdade na divisão das comarcas em território nacional e o déficit de organização e modernização tecnológica do Judiciário são fatores preponderantes para a ocorrência da crise do Judiciário. Além disso, aponta que os valores da sociedade do Estado Democrático de Direito são garantidos mediante o devido processo legal, e que esses direitos constitucionalmente assegurados, irão inexoravelmente levar à uma menor celeridade no processo. Sendo assim, não seria correto hiperdimensionar a morosidade, diante de outros problemas graves do Judiciário, pois a solução rápida dos litígios não significa que a justiça será de qualidade. Por fim, o jurista destaca que, a supervalorização de modelos estrangeiros deve ser repensada, pois é necessário analisar as diferenças estruturais e culturais entre o país que exporta para o que importa o modelo jurídico.

Humberto Dalla Bernardina Pinho, por sua vez, afirma que expoentes do Direito Processual Internacional criticam os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos ao considerar que seriam formas de privatização do processo, levando consequentemente, à exclusão de garantias processuais básicas ao atender interesses individualistas das partes, sobretudo da vencedora. Entretanto, Barbosa Moreira (apud MEIRELLES, 2007)[61] ressalta que a utilização dos meios alternativos de solução extrajudicial de conflitos não se confunde com a privatização do processo, mas representam, na verdade, a publicização da função exercida pelo particular, ou seja, as atividades dos particulares é que são revestidas de caráter público. Em uma posição diametralmente oposta, Delton R. S. Meirelles defende que não só as vias alternativas seriam formas de privatização do processo, destacando-se o princípio da autonomia das partes, como também exerceriam uma saudável competição ao Judiciário.

Não obstante estas breves considerações, faz-se necessário repensar a forma como os Meios Alternativos de Resolução de Conflitos são aplicados no ordenamento jurídico pátrio, a fim de se evitar “expectativas demasiado otimísticas”[62]. Como já fora dito, Barbosa Moreira não prevê uma solução “mágica” para a crise do judiciário. Para o jurista, o simplismo é inimigo do traçado de uma estratégia eficaz e a eficiência do acesso à justiça perpassa pela combinação de estratégias e táticas que sejam mais adequadas ao caso concreto

(…) cumpre que sejamos modestos e nos conformemos com a necessidade de experiências menos ambiciosas, combiando, em prudente dosagem, ingredientes variáveis, escolhidos à vista das peculiaridades de cada ordenamento processual e de cada momento histórico, e sobretudo abstendo-nos de alimentar expectativas demasiado otimísticas.

Tenhamos em mente a advertência do autor norte americano: construir um sistema de justiça é como construir uma estrada; quanto melhor for a estrada, maior será o tráfego; e quanto maior o tráfego, mais depressa a estrada acusará o inevitável desgaste. Nem é outra lição que aprendemos com a vida dos chamados Juizados Especiais, previstos na Constituição de 1988 (art.98, n°I) e disciplinados pela lei 9.099, de 26-9-1995, no âmbito estadual, e 10.250, de 12-7-2001, para a Justiça Federal. A rapidez no processamento das causas, notável nos primeiros tempos de funcionamento, atuou como chamariz para grande leva de interessados na solução de problemas (…) (MOREIRA, 2007, p.376)

Pode-se observar, portanto, que os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos não podem ser a única solução da crise judicial da pós-modernidade, mas sem dúvida, já representam um avanço no acesso à justiça. Sendo assim, imperiosa se faz a integração destes instrumentos com a criação de políticas públicas capazes de ampliar o alcance e conscientização da população e operadores do direito quanto a importância dessas vias alternativas.

A este respeito, o jurista Kazuo Watanabe (2010, p. 2-4)[63] defende a implantação de uma política nacional abrangente para os meios alternativos de resolução de conflitos, bem como a implementação soluções mais adequadas para cada tipo de litígio

É decorrente a crise mencionada, também, da falta de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade. Afora os esforços que vem sendo adotados pelo Conselho Nacional de Justiça, pelos Tribunais de Justiça de grande maioria dos Estados da Federação Brasileira e pelos Tribunais Regionais Federais, no sentido da utilização dos chamados Meios Alternativos de Solução de Conflitos, em especial da conciliação e da mediação, não há uma política nacional abrangente, de observância obrigatória por todo o Judiciário Nacional, de tratamento adequado dos conflitos de interesses.

(…) o objetivo primordial que se busca com a instituição de semelhante política pública, é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça seus interesses, o quepreservará o relacionamento delas, propiciando a justiça coexistencial. A redução do volume de serviços do Judiciário é uma conseqüência importante desse resultado social, mas não seu escopo fundamental. (…)

Humberto Dalla Bernardina Pinho[64] defende a mudança da mentalidade dos operadores de direito quanto a cultura da pacificação social mediante os Marc’s, partindo-se da discussão e fomento da matéria no ensino das faculdades de Direito e Escritórios Escola. Sob a ótica da racionalidade de prestação jurisdicional, o autor considera, ainda, que o Judiciário deveria ser a última ratio para a solução de conflitos. Sendo assim, o conceito processual de interesse de agir deveria ser ampliado, no que tange à comprovação nos autos pelas partes de que, de alguma forma, tentaram compor o litígio extrajudicialmente[65]. Através dessas ponderações, é possível reconhecer o caráter preventivo das vias alternativas de resolução de conflitos. Destarte, a noção constitucional do papel do Judiciário,não se restringiria à obrigação de intervir em qualquer conflito, mas sim, observar formas mais precisas de se equacionar o problema extrajudicialmente.

Cabe salientar, que estão em voga políticas públicas para o acesso à justiça que se utilizam paralelamente de vias alternativas, como por exemplo, o movimento da Justiça Itinerante, que tem por escopo ampliar o acesso à justiça às pessoas que residem em municípios ou em locais afastados da sede da comarca, mediante a realização de audiências e outras funções da atividade jurisdicional. Consoante Pietro de Jésus Alarcón Lora, para haver a descentralização do Poder Judiciário, faz-se necessário o envolvimento do poder público com a comunidade.

A intenção é, então, promover o acesso das pessoas ao Judiciário, evitando limites odiosos. Contudo, é importante anotar que o tema da descentralização das instancias do Judiciário ou de juízes e tribunais que transitam ou se deslocam não compreende apenas a realização de audiências, ou o processamento ritual das lides em novas regiões, senão que aqui devem ser, por evidentes, implementadas ações integradas de ordem estadual e municipal, que contemplem a conjugação da prestação de serviços essenciais à comunidade nas esferas administrativas, de uma legislação estadual e municipal, que facilite a instalação das instâncias jurisdicionais nos respectivos territórios, que se combine com o oferecimento dos serviços judiciários” (ALARCÓN,2005, p.44)[66]

Isto significa dizer que a cultura da pacificação[67] através dos Marc’s, passa, ainda, pelo incentivo à órgãos como os Procon’s, Centros de Mediação[68] e tipos informais de Jurisdição, como os Juizados Especiais e a Justiça Itinerante. Entretanto, é necessário ressaltar que as políticas públicas para a difusão das vias alternativas de resolução de conflito, estão sendo promovidas, em maior parte, pelo próprio Poder Judiciário. Isto acaba por gerar uma certa “judicialização do acesso à justiça” e pode trazer efeitos negativos à efetividade de direitos. Primeiramente, porque o acesso à justiça, como direito fundamental, deve ser promovido por todos os segmentos da sociedade, não se resumindo à prática e incentivo do Poder Judiciário. Em segundo lugar, porque as políticas públicas de vias alternativas nos tribunais, apesar de legítimas, acabam por acarretar gastos públicos desnecessários com a movimentação do Judiciário.

Se, desde o início, fica claro que o cerne da controvérsia não é jurídico, ou seja, não está relacionado à aplicação de uma regra jurídica, de nada adianta iniciar a relação processual, para então sobrestá-la em busca de uma solução consensual. Isto leva ao desnecessário movimento da máquina judicial, custa dinheiro aos cofres públicos, sobrecarrega juízes, promotores e defensores, e não traz qualquer consequencia benéfica.

É preciso amadurecer, diante da realidade brasileira, formas eficazes de fazer essa filtragem de modo a obter uma solução que se mostre equilibrada entre os Princípios do Acesso à Justiça e da Duração Razoável do Processo”. (PINHO, p.10-11)[69]

Posto isto, o prestígio pela utilização dos Marc’s através das vias judiciais, desvirtua uma das principais vantagens deste instituto que, ao possuir escopo extrajudicial, evita gastos desnecessários com o Judiciário. No entanto, isto não significa dizer que as iniciativas do Superior Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça estejam erradas ao promover, por exemplo, o Movimento pela Conciliação. A questão que se critica é o fato de outros Poderes serem omissos quanto à sua difusão, como ocorre, por exemplo, na demora do Poder Legislativo em aprovar a Lei de Mediação que dura mais de 10 anos.

Por fim, é necessário relembrar que as vias alternativas não substituem a jurisdição tradicional, mas na verdade são formas complementares de resolução de litígios. Destarte, o acesso à justiça será garantido, efetivamente, através da conjugação de iniciativas que envolvem soluções de conflitos tanto judicialmente como extrajudicialmente de maneira eficiente. Para isso, além do incentivo dos Marc’s, faz-se necessária a reestruturação do próprio Poder Judiciário, mediante a desburocratização do setor, investimentos tecnológicos e de aumento do número de Juízes, promotores, entre outros.

CONCLUSÃO

De todo o articulado, é possível extrair que os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos são garantias constitucionais do acesso à justiça e visam a efetividade de direitos sob uma visão humana, pois não se atém à soluções de cunho estritamente técnico-jurídicas .

Apesar de encontrar obstáculos para a sua difusão, especialmente a cultura jurídica paternalista do nosso ordenamento, pode-se observar que os operadores do direito, desde a promulgação da Emenda Constitucional n°45, estão cada vez mais empenhados em promover este instituto de forma a viabilizar uma alternativa à crise do Judiciário. Como visto, o advento do Neoconstitucionalismo acabou centralizando aquele poder na estrutura estatal, provocando a sua sobrecarga e o enfraquecimento de outros meios capazes de proteger e efetivar os direitos constitucioanais.

Entretanto, ficou demonstrado, também, que existem críticas de doutrina autorizada no sentido de que não há fórmula mágica para a solução dos problemas do Judiciário. O que se pode depreender dos Marc’s é que são meios complementares à Jurisdição e não são adequados para todos os litígios. Dessa forma, faz-se necessário a criação de políticas públicas capazes de viabilizar as vias alternativas mediante a informação generalizada sobre o seu cabimento, limites e consequencias, bem como profissionalizar os operadores de resolução de litígios para que propiciem meios de qualidade para dirimir conflitos.

Outrossim, os Marc’s devem ser incentivados pelas demais esferas do poder estatal, e não só pelo Judiciário, para os casos que sejam compatíveis com essa forma de solução de conflitos. A manutenção e o restabelecimento da paz social é um interesse geral, sendo, portanto, merecedor de tutela por parte dos três poderes, que devem agir harmônica e conjuntamente para tanto.

Por fim, cabe ressaltar que a difusão deste movimento, apesar de não ser a solução para todos os problemas do Judiciário, sem dúvida representa um grande passo para viabilizar o acesso à justiça, eis que representa uma maneira mais equanime de solucionar conflitos sem formalismos jurídicos excessivos, com celeridade e economia.

REFERÊNCIAS

ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. Reforma do Judiciário e Efetividade da Prestação Jurisdicional. In: TAVARES, André Ramos. LENZA, Pedro. LORA ALARCÓN, Pietro de Jesús. (coord.). Reforma do Judiciário: Emenda Constitucional 45/2004, analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005.

ANDRIGHI, Fátima Nancy. Perspectivas Brasileiras no Campo da solução alternativa de conflitos. Disponível em < http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/25173/Perspectivas_Brasileiras_Campo.doc.pdf?sequence=1 > Acesso em: 17 de junho de 2011.

ARAÚJO, Vera. Unidades de polícia conciliadora: Treinados na Justiça, PMs de UPPs substituem tribunais do tráfico e fazem mediação de conflitos. O Globo, Rio de Janeiro, fev. 2011. Disponível em: < http://oglobo.globo.com/rio/mat/2011/02/12/treinados-na-justica-pms-de-upps-substituem-tribunais-do-trafico-fazem-mediacao-de-conflitos-923790960.asp >. Acesso em: 13 fevereiro de 2011

BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Disponível em < http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf > Acesso em: 13 de junho de 2011.

­­­­­­­­­­­­­­__________________. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

­­­­­­­­­­­­­­__________________. Vinte anos da Constituição de 1988: a reconstrução democrática do Brasil. Revista do Ministério Público de Minas Gerais. Edição Especial – 20 anos da Constituição Federal, 2008, p.157-171. Disponível em < http://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/189/20%20anos%20constitui%c3%a7ao%201988_Barroso.pdf?sequence=1 > Acesso em: 13 de junho de 2011.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 4827/1998. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=21158. > Acesso em: 20/06/2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 09 maio. 2011.

BRASIL.Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj > Acesso em : 09 de maio de 2011.

BRASIL.Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-e-quem/secretaria-geral-sg/projetos/pj-movimento-pela-conciliacao/resolucao-n-125>Acesso em: 09 de maio de 2011.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/images/relatorios-anuais/cnj/relatorio_anual_cnj_2010.pdf > Acesso em: 18 de maio de 2011.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números: indicadores do Poder Judiciário. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/dpj/seer/index.php/JN/article/download/27/55 > Acesso em: 17 de junho de 2011

BRASIL. Senado Federal. Disponível em: < www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf >Acesso em: 18 de maio de 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363371 > Acesso em: 13 de junho de 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2139. Disponível em: < http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1804602 > Acesso em: 20 de junho de 2011.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ministra Ellen destaca métodos alternativos de solução de litígios. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178330 > Acesso em: 17 de junho de 2011.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARBONELL, Miguel. El Constitucionalismo en su Laberinto. In Miguel Carbonell (org.), Teoría del Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta, Coleccion Estructuras Y Processos, Serie Derecho. Madrid, 2007.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição Direito Constitucional Positivo.15ª ed, rev. Atual e ampl.- Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. Sobre los Derechos Fundamentales. In Miguel Carbonell (org.), Teoría del Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta, Coleccion Estructuras Y Processos, Serie Derecho. Madrid, 2007.

GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido, CINTRA, Antônio , Teoria Geral do Processo. 23 Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 15ª ed. rev. Atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2011.

MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’.Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 184, nov. 2000.

MEIRELLES, Delton R. S. Meios Alternativos de Resolução de Conflitos: justiça coexistencial ou eficiência administrativa? in Revista Eletrônica de Direito Processual (www.revistaprocessual.com), 1ª edição – outubro/dezembro, Rio de Janeiro, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Futuro da Justiça: Alguns Mitos, in Temas de Direito Processual, Oitava série, São Paulo: Saraiva, 2004.

­­­­­­­­­­­­­­__________________. O Problema da Duração dos Processos: Premissas para uma Discussão Séria, in Temas de Direito Processual, Nona série, São Paulo: Saraiva, 2007.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª.ed. volume único – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. DURCO, Karol. A Mediação e a Solução dos Conflitos no Estado Democrático de Direito. O “Juiz Hermes” e a Nova Dimensão da Função Jurisdicional, disponível em <http://www.humbertodalla.pro.br. > Acesso em: 23 de maio de 2011.

­­­­­­­­­­­­­­­________________. A Mediação na Atualidade e no Futuro do Processo Civil Brasileiro, disponível em <http://www.humbertodalla.pro.br. > Acesso em: 23 de maio de 2011.

________________. Mediação: A redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos. Acesso à Justiça: Efetividade do Processo, Rio de Janeiro, Lumen Iuris, 2005.

________________. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, capítulo 25.

ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010.

SOUZA, Suzana Cristina Bonifácio. Efetividade do processo e acesso à justiça à luz da Reforma do Poder Judiciário. In: TAVARES, André Ramos. LENZA, Pedro. LORA ALARCÓN, Pietro de Jesús. (coord.). Reforma do Judiciário: Emenda Constitucional 45/2004, analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005.

WATANABE, Kazuo. Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesse. Disponível em:< http://www.tj.sp.gov.br/Handlers/FileFetch.ashx?id_arquivo=29045 > Acesso em: 20 de junho de 2011.

_______________. Modalidade de Mediação. Disponível em: < http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo04.pdf > Acesso em :20 de junho de 2011.

Anexo I: – Dados Estatísticos desenvolvidos pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias do Conselho Nacional de Justiça, referente à Semana Nacional pela Conciliaçao compreendida no período entre 29 de novembro de 2010 a 03 de dezembro de 2010. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/images/programas/movimento-pela-conciliacao/2010-dadosestatisticos.pdf > Acesso em: 17 de junho de 2011.

* Larissa Affonso Mayer, Advogada graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF, com aproveitamento de créditos obtidos no âmbito das Faculdades de Direito e de Criminologia da Universidade do Porto – UP, Portugal.