É preciso entender primeiramente que o recurso é meio voluntário de impugnação de decisões judiciais sendo capaz de produzir, no mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração do pronunciamento jurisdicional impugnado.
Portanto, o recurso é voluntário movido pela insatisfação dos litigantes. Mas, nem todo pronunciamento judicial admite recurso, posto que existam decisões irrecorríveis tais como os despachos. É o caso também da decisão que releva a pena de deserção (art. 1.007, §6º), e no caso da decisão do relator do recurso especial que reputa prejudicial um recurso extraordinário, vide o art. 1.031, §2º do CPC/2015.
Porém, não se pode confundir decisão irrecorrível com a decisão irrecorrível em separado. É que de fato existem decisões contra as quais não se admite um recurso próprio, autônomo e interponível imediatamente, mas não significa que seja irrecorríveis.
É o caso das decisões interlocutórias proferidas nos processos que tramitam nos Juizados Especiais Cíveis contra as quais não se admite recurso em separado, mas que podem ser impugnadas no mesmo recurso que ataca a sentença.
O sistema do CPC/2015 tal fenômeno se manifesta quando as decisões interlocutórias não agraváveis (vide o rol do art. 1.015). O fato de não ser possível a interposição de agravo de instrumento não significa que, uma vez proferida a sentença não venha ser possível a interposição de impugnação através de preliminar da apelação (art. 1.009, §1º).
O recurso é endoprocessual, portanto, não acarreta novo processo, mas apenas seu prolongamento. Eis aqui a principal diferença entre o recurso e a demanda autônoma de impugnação.
As demandas autônomas de impugnação têm como exemplos clássicos a reclamação e a ação rescisória. Ademais, é preciso lembrar que o sistema brasileiro adota a taxatividade recursal por força do qual só existem os recursos expressamente previstos em lei.
Os embargos infringentes são recurso cuja subsistência é bastante criticada, principalmente em razão da excessiva duração dos processos no Brasil, além de ser um recurso tipicamente de origem lusitana.
Mas, por outro lado, tal recurso apesar de muito censurado tem permitido o aperfeiçoamento da prestação jurisprudencial pois permite a reflexão a respeito das questões trazidas ao tribunal, a partir do voto divergente ou vencido obtido no julgamento colegiado.
O CPC/2015 extinguiu os embargos infringentes, porém estabeleceu o mecanismo de ampliação [1] do quórum da deliberação quando no julgamento de determinados recursos vier a surgir o voto vencido. É o que consta do art. 942 do CPC/2015.
Com a supressão dos embargos infringentes veio a substituição por uma nova técnica de julgamento para os acórdãos que não forem unânimes. Tal técnica consiste que sejam convocados membros tabelares em número suficiente para que o resultado possa ser reformado, seja para o julgamento imediato ou em futura sessão.
Embora, não se trate de recurso, há o que o denominam erroneamente de “embargos infringentes cover [2]”. Tal forma de proceder não fica restrita apenas a apelação e à rescisória conforme prevê ainda o CPC de 1973.
Pode ser adotada a técnica [3] referida nas situações indicadas no parágrafo terceiro do art. 942, portanto, é expressamente previsto também no julgamento do agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
Adiante, no quarto parágrafo do mesmo dispositivo legal, há as situações em que a mesma técnica não é aplicável, é o caso de o incidente de assunção de competência, o IRDR, da remessa necessária e de acórdão não unânime proferido nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial.
Apesar da ortodoxia do art. 530 do CPC/1973, a doutrina já entendia que existiam outras hipóteses [4] de cabimento dos embargos infringentes. O art. 557 do CPC/1973 permite o julgamento monocrático do recurso pelo relator desde que preenchidos todos os requisitos previstos em lei.
Sendo a apelação julgada contra a sentença de mérito julgada monocraticamente pelo relator, caberá recurso de agravo interno para o órgão colegiado e, sendo o acórdão desse recurso não unânime, reformando a sentença de mérito originariamente recorrida pela apelação, caberão os embargos infringentes.
Da mesma forma, ocorre no julgamento nos embargos declaratórios interpostos contra acórdão de apelação e de rescisória, desde que no primeiro caso, o resultado seja de reforma de sentença de mérito e no segundo, de procedência da ação rescisória e o resultado dos embargos de declaração possa a integrar a decisão recorrida.
Além do acórdão de agravo interno e dos embargos de declaração há ainda outro entendimento no sentido de que o acórdão que decide o agravo retido ou de instrumento pode ser excepcionalmente recorrível por embargos infringentes.
É o caso de decisão interlocutória de mérito que reformada pelo tribunal, gera acórdão que extingue o processo com resolução de mérito, sendo tal julgamento proferido por maioria [5] de votos, quando se entende ser cabível os embargos infringentes.
Um exemplo básico é a decisão que afasta a alegação de prescrição que feita pelo réu, que interpõe recurso provido por maioria de votos. Tal acórdão não sendo unânime, também enseja o cabimento de embargos infringentes.
A técnica de julgamento adotada pelo novo CPC visa dar maior segurança jurídica em face de um número maior de julgadores.
No entanto, há uma relevante incongruência, pois, se manteve a exigência de que a decisão por maioria de votos na ação rescisória, só estará sujeita à ampliação do colegiado no julgamento de procedência, ou seja, quando decidir pela rescisão da decisão. E, ainda a previsão que exige o julgamento do agravo de instrumento que reforme a decisão interlocutória que julgar parcialmente o mérito.
Ocorreu o afastamento da previsão mais restritiva do art. 530 do CPC/1973. Então diante do art. 942 do CPC/2015, é possível haver duas interpretações diferentes, a saber: O legislador infraconstitucional por ter criado uma técnica de julgamento bem mais simples e informal que a gerada pelos embargos infringentes, teria decidido conscientemente alargar o cabimento para qualquer julgamento por maioria de votos.
Ou então, teria havido uma omissão involuntária do legislador. Daniel Amorim A. Neves, ilustre doutrinador e processualista acredita que é mais possível a segunda hipótese, pois não teria sentido limitar a espécie de resultado na ação rescisória e no agravo de instrumento.
É forçoso reconhecer que o art. 942 do CPC/2015 cria uma técnica de julgamento com objetivos muito parecidos com aos dos embargos infringentes, mas com a natureza de incidente processual e, não de recurso.
É preciso lembrar que o simples incidente processual jamais gera uma relação processual nova. Diferentemente do processo incidental que é exatamente uma nova relação jurídica processual. Como exemplos de incidentes processuais temos a impugnação ao valor da causa, a alegação de conexão, a arguição de suspeição do magistrado, a arguição de incompetência relativa ou absoluta e impugnação à gratuidade de justiça. Doravante, pelo CPC/2015 todos esses incidentes são preliminares da contestação, não existindo mais autonomamente.
A pedra fundamental para distinção ente incidente processual e processo incidente reside se dá ou não ensejo a uma nova relação processual. Pois o incidente jamais gera uma nova relação processual.
Esses incidentes podem ser divididos em questões prejudicais e procedimentos incidentes. As questões prejudicais são os pontos fundamentais vinculados ao direito que devem ser resolvidas previamente porque se relacionam ao mérito da questão principal, seja por que exista uma dependência lógica entre as duas questões.
Já os procedimentos incidentes são os interpostos ao longo da causa principal e que demanda solução pelo próprio magistrado criminal, antes que o mérito seja conhecido e decidido. Estes correm em paralelo ao procedimento principal exatamente para não tumultuar, embora com este tenha ligação íntima. É o caso de arguição de impedimento ou suspeição do promotor, deve-se decidir tal questão antes mesmo do mérito ser julgado.
Há os doutrinadores que denominam de incidente de colegialidade [6] qualificada e que será implementado de ofício, ou seja, sem a iniciativa das partes.
O CPC/2015 faz uma aposta, porém sem ter os dados estatísticos [7] cruciais para agir com maior segurança. Apesar de ser uma forma mais simples que os embargos infringentes e que tende a tornar o julgamento mais estáveis.
É notável que a partir das hipóteses de cabimento que se objetiva aumentar a segurança [8] jurídica através da majoração do número de julgadores. Sendo cabíveis diante dos julgamentos por maioria, de votos na apelação, na ação rescisória e agravo de instrumento que julga o mérito deixando claro que tal técnica veio para efetivamente substituir os embargos infringentes.
Frise-se que só está sujeita a ação rescisória à referida técnica em comento no julgamento de procedência, ou seja, diante a rescisão da decisão. E quanto ao agravo de instrumento quando julgar parcialmente o mérito.
Ainda que presentes os requisitos expressos no art. 942 CPC/2015 e o §3º do novo codex não se adotará a referida técnica de julgamento sempre que possível o prosseguimento do julgamento se dê na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que por ventura componham o colegiado.
A dita celeridade processual restou então frustrada porque se admite aos advogados o direito à sustentação oral e a continuação do julgamento deveria ser realizado em outra sessão, salvo as hipóteses de advogados de ambas as partes estiverem presentes.
Mas, a interpretação mais provável é que em caso de continuação imediata de julgamento, não haja direito à sustentação oral, considerando-se que esta ou já ocorreu no início do julgamento, ou o advogado renunciou ao seu direito de fazê-lo.
É lamentável, pois é claro que existe o interesse na sustentação oral que pode exatamente surgir diante de inesperado julgamento por maioria de votos. E, nesse caso, não só não haverá a sustentação oral, como também, não terá comparecido à sessão de julgamento.
No CPC/73 o efeito devolutivo dos embargos infringentes permite que todos os julgadores que compõe o colegiado votem livremente quando decidirem o recurso, mesmo que em sentido contrário, ao voto proferido no julgamento por maioria de votos. Como não há recurso, não há de se cogitar em efeito devolutivo, mas a mudança de opinião do magistrado que tiver participado do julgamento não unânime é garantida pelo §2º do art. 942 do CPC/2015.
De sorte que os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento final.
Registre-se ainda que há duas inovações criadas pelo indicado dispositivo legal, a primeira se refere que não há razões e contrarrazões após o julgamento por maioria de votos, devendo os julgadores se valerem das razões e contrarrazões do recurso de apelação ou agravo de instrumento e dos fundamentos do autor e do réu já apresentadas e constantes nos autos.
Serão logicamente revogadas as previsões regimentais que renovam totalmente o órgão julgador dos embargos infringentes, de forma que os julgadores que estiverem envolvidos no julgamento não unânime terão a participação obrigatória no julgamento que amplia o número de julgadores.
Por derradeiro, é conveniente lembrar do contido no art. 1.045 do CPC/2015 que informa que as regras do CPC se aplicam imediatamente aos processos pendentes, bem como que as antigas regras sobre o procedimento sumário e os procedimentos especiais que foram revogados continuam a valer nos processos pendentes até que a sentença tenha sido proferida.
Referências
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel. BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015.
DE MELO, Nehemias Domingos (coordenador) Novo CPC Anotado. Comentado. Comparado. Colaboradores: Denise Heuseler, Estefânia Viveiros, German Segre, Gisele Leite, Marcia Cardoso Simões. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. A técnica da complementação do julgamento da apelação no Novo CPC. Disponível em: http://portalprocessual.com/a-tecnica-da-complementacao-do-julgamento-da-apelacao-no-novo-cpc/ Acesso em 25.02.2016
HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Código de Processo Civil. Comparado e Anotado. Niterói: Impetus, 2015.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 2. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual De Direito Processual Civil. Volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
STRECK, Lenio Luiz; HERZL, Ricardo Augusto. O que é isto – Os novos embargos infringentes? Uma mão dá e a outra… Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jan-13/isto-novos-embargos-infringentes-mao-outra. Acesso em 25.02.2016.
[1] Também não se sustenta o argumento de que certos tribunais não conseguirão cumprir a norma com a celeridade porque seus órgãos colegiados fracionados não têm apenas três ou quatro julgadores, o que determinaria a necessidade de integração de outro julgador ou outros dois julgadores adicionais. O art. 941 do CPC/2015 respeito a autonomia dos tribunais que poderá dispor sobre como se dará a técnica de ampliação de colegialidade.
[2] Denominar esse novo e importante instituto de embargos infringentes automáticos não enxerga a relevante missão dessa nova técnica de julgamento. Com ela garante-se sim a segurança jurídica, evitando erros de julgamento, principalmente em matéria fática, que não podem ser revistos nos tribunais superiores.
Também não se cogita que o CPC/2015 há previsão de quando houver julgamento divergente, que o voto vencido deva ser declarado, o que numa visão simplista, facilitaria a interposição de recursos aos STJ e STF e justificarei a retirada da técnica prevista no art. 941. Nada é mais equivocado que tal visão, pois as matérias de fato não sobre aos tribunais superiores e serão sepultadas em segundo grua por votações que não são majoritárias.
[3] Por essa técnica que elimina as divergências no mesmo tribunal, se a votação em segunda instância ficasse dois a um, outros dois julgadores serão convocados e a condenação poderá se alterar para uma improcedência, o que em muitos casos representa uma absolvição.
O instituto da ampliação da colegialidade difere da conhecida uniformização de jurisprudência que é de rara aplicação, pois tem caráter corretivo e não preventivo.
Elimina o estado de divergência que tão compromete a própria visão que os jurisdicionados tem sobre a qualidade dos órgãos do Poder Judiciário com decisões diametralmente opostas, em casos com mesma similitude fática e jurídica.
[4] Não havia previsão legal para embargos infringentes na lei 1.533/51, art. 20.Já na Lei 12.016/2009 não deixa mais dúvidas, posto que proíba expressamente os embargos infringentes contra decisão não unânime proferida em MS. De fato, segundo prescreve o art. 25 de referido diploma legal, ?não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
O dispositivo legal em apreço veio a consagrar a orientação seguida tanto pelo Supremo Tribunal Federal, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque referidos tribunais superiores já haviam inclusive editado súmulas antes do advento da Lei 12.016/09.
De um lado, o entendimento cristalizado na Súmula 597 do STF era no sentido de que ?Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. Referido verbete sumular veio a ratificar outra Súmula desse mesmo tribunal. Trata-se da Súmula 294, cuja redação é a seguinte: ?São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do STF em mandado de segurança. A orientação sedimentada nessa última súmula aplicava-se às próprias decisões do STF. Trilhando o mesmo caminho, o STJ veio a editar a Súmula 169: ?São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
[5] Alerta Marinoni que o CPC/2015 foi sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida, submeteu o resultado não unânime à ampliação do debate.
Lenio Luiz Streck comentou em artigo intitulado “O que é isto – Os novos embargos infringentes? Uma mão dá e a outra… Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-jan-13/isto-novos-embargos-infringentes-mao-outra Acesso em 25.022016 que, in litteris: ” (…)1º) Observa-se a criação de (ou transformação em) uma espécie de embargos infringentes com remessa necessária; assim, a eficácia do acórdão não unânime está diretamente condicionada à imediata suspensão do julgamento para a sua reanálise em momento posterior, diante de uma nova quantidade de julgadores; assim como nas hipóteses de remessa de ofício, não haverá transito em julgado da decisão (o que impede a sua execução definitiva e a oferta de embargos de declaração) se a nova técnica não for observada;(…)”.
[6] A colegialidade é da essência do tribunal, mas a realidade vem demonstrando que em muitos casos predomina o monólogo de certas turmas julgadores e por vezes impera o julgamento monocrático. O que aponta para a perda da colegialidade que é uma criação brasileira e se justifica plenamente pelas peculiaridades que temos. Onde a divergência passa a ser uma atitude mais consciente, e até pode conduzir a julgamentos de qualidade superior.
[7] Rodrigo da Cunha Lima Freire alega que estatisticamente os embargos infringentes do CPC/1073 nunca representaram um problema. Pois sempre se apresentou em número pequeno e em percentual de provimento dos mesmos sempre fora alto. E, ressalta que a nova previsão não eliminou dúvidas como: a) caberiam embargos infringentes contra acórdão proferido em mandado de segurança?; b) caberiam embargos infringentes contra acórdão de agravo que reformasse decisão de mérito?; c) caberiam embargos infringentes contra acórdão de remessa necessária? d) caberiam embargos infringentes contra acórdão de embargos de declaração? e) caberiam embargos infringentes contra acórdão de recurso ordinário constitucional? f) caberiam embargos infringentes contra acórdão que, no julgamento da apelação, anulasse uma sentença de mérito? g) caberiam embargos infringentes em processo falimentar?
Muitas dessas questões foram resolvidas por enunciados de súmulas, tais como a Súmula 255 do STJ (“Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”); a Súmula 390 do STJ (“Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”); a Súmula 88 do STJ (“São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”); e as Súmulas 169 do STJ e 294 do STF (posteriormente positivadas no art. 25 da Lei n. 10.016/09: “Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”).
[8] Por outro lado, Streck argumenta que o consenso não é e nem nunca foi sinônimo de justiça das decisões; assim, se a decisão, mesmo que por maioria, respeitar o dever democrático de integridade (respeito às normas jurídicas, em especial à Constituição) e coerência (compreendendo que nenhuma decisão pode partir de um grau zero de compreensão ou meramente da consciência ou moralidade do julgador, mas sim, deve ser construída a partir de uma tradição jurídica que leve em consideração a doutrina e a jurisprudência.