Prova, em termos de Direito Processual Civil, significa tudo aquilo que pode convencer o juiz da certeza de um determinado fato, circunstância ou
proposição controvertida. É meio de demonstrar a veracidade de um determinado fato conhecido ou controvertido para formar a convicção do julgador.
Existem inúmeras espécies ou modalidades de prova como a documental, a pericial, a testemunhal, a indiciária, a bastante, a casual, a absoluta, a
direta, a circunstancial etc.
Neste breve estudo abordaremos os efeitos da prova não admissível, isto é, daquela vedada por lei, ou seja, da prova ilícita.
A prova ilícita não é admitida pela Constituição Federal que no seu art. 5º, inciso LVI que assim prescreve: “São inadimissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos”.
O Código de Processo Penal, também, prescreve no mesmo sentido como se pode constatar de seu art. 157: “São inadimissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais”.
Outrossim, o Código de Processo Civil, ao admitir todos os meios legais de prova está a repelir a apresentação de provas ilegais. É o que dispõe o seu
art. 332: “Todos os meios legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Por expressa definição legal prova ilícita é aquela obtida com violação de preceitos constitucionais ou legais. É claro que a licitude da prova,
principalmente em matéria penal, não é absoluta quando favorecer o réu. Não se pode, por exemplo, ordenar o desentranhamento de prova que inocenta o
acusado a pretexto de ter sido obtida por meios ilegais, e condenar o réu. O contrário é que não pode ocorrer, isto é, condenar o acusado com base em
prova ilícita.
A jurisprudência de nossos tribunais, salvo raras exceções, está sempre atenta ao aspecto da legalidade ou licitude da prova invalidando aquela obtida
por meios irregulares.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, como noticiou o Jornal O Estado de São Paulo, do dia 8-6-2011, p. A12, anulou, por maioria de votos (3×2),
todas as provas obtidas na Operação Satiagraha.
Como se sabe na coleta de provas que resultaram na abertura de processo criminal contra o banqueiro Daniel Dantas a Polícia Federal utilizou, de
forma clandestina, agentes da ABIN. Pouco importa tratar-se de agentes regularmente vinculados a um órgão oficial do Estado, tanto quanto os agentes
da Polícia Federal. O que não pode é os agentes da ABIN atuar na clandestinidade, de forma oculta, como acentuou a E. 5ª Turma do STJ.
Com isso, todos os processos que envolvem o banqueiro Daniel Dantas serão afetados por aquela decisão, caso ela não seja revertida no STF.
Outrossim, não pode haver quebra do sigilo bancário sem autorização do Poder Judiciário. Somente a Justiça e mais ninguém pode afastar o sigilo que
protege o cidadão.
Isso ficou definitivamente estabelecido em recente julgamento pelo STF que, por maioria de votos, decidiu que o sigilo bancário está sob reserva de
jurisdição, isto é, os artigos 6º, da LC nº105/2001 e 4º e 5º, do Decreto nº 3.724/2001 devem merecer interpretação conforme à Constituição (RE nº
389.808-PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 10-5-2011). Aludidos dispositivos legais e regulamentares não são inconstitucionais. A
inconstitucionalidade surgirá no campo de sua aplicação se não previamente autorizada a quebra do sigilo bancário pelo Poder Judiciário.
Como a decisão proferida pela Corte Suprema tem natureza declaratória, surtindo efeitos ex tunc inúmeros processos em andamento, em que se
discutem créditos tributários apurados com violação do sigilo bancário, poderão ser invalidados.
Por oportuno, lembre-se que no início da implantação da CPMF o § 3º, do art. 11, da Lei nº 9.311/96 vedava expressamente a utilização dos dados da
CPMF “para constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos”.
A lei nº 10.174/2001 passou a permitir a utilização dos dados da CPMF pela Receita Federal. A sua utilização com efeito retroativo, como vem fazendo
a Receita Federal retrata grave inconstitucionalidade.
O art. 146 do CTN sequer autoriza a aplicação retroativa do preceito legal, motivada pela alteração do critério jurídico pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento tributário. Muito menos a aplicação retroativa de preceito legal que implica anulação total dos efeitos
produzidos por outra norma no período de sua vigência.
SP, 15-6-11.
* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário,
Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do
Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br