Primeiramente cumpre homenagear a notável professora e doutrinadora Ada Pellegrini Grinover, a primeira notável processualista entre nós brasileiros. Estive em sua companhia quando estávamos procurando um lugar para fumar no Congresso ocorrido na zona sul do Rio de Janeiro.
O Brasil registra a grande doutrinadora foi o pioneiro na criação e implementação dos processos coletivos, entre os sistemas jurídicos filiados ao civil law. A partir da Lei de Ação Popular, os direitos difusos ligados ao patrimônio ambiental, em sentido lato, recebeeram a tutela jurisdicional devida através da legitimação do cidadão.
Mais tarde, veio a Lei 6.938/1981 prever a titularidade do Ministério Público para as ações em proteção ao meio ambiente de responsabilidade penal e civil. Porém, foi com a Lei 7.34/1985, a chamada Lei de Ação Civil Pública que os interesses transindividuais relacionados com a proteção do meio ambiente e os direitos do consumido galgaram a tutela diferenciada, através de princípios e regras, que vieram a romper com a dogmática individualista do processo civil pátrio e, muito influenciaram no Código de Processo Civil, notadamente quanto a execução das obrigações de fazer e não-fazer.
Observa-se que era, infelizmente, uma tutela restrita aos objetos determinados como meio ambiente e consumidores, até que a Constituição Federal Brasileira de 1988, a Redentora, veio então a universalizar a proteção coletiva dos direitos transindividuais, sem qualquer limitação emr elação ao objeto do processo.
Já, em 1990, com CDC, o país pode ter um microssistema de processos coletivos, integrado pelo CDC e igualmente criou a categoria de interesses ou direitos individuais homogêneros e pela Lei 7.347/1985, interagindo mediante a recíproca aplicação das disposições dos dois diplomas legais.
Após duas décadas de experiência de aplicação da Lei de Ação Civil Pública, após quinze anos de CDC, muitos estudos doutrinários sobre a matéria vieram a debater sobre os processos coletivos, inúmeros eventos sobre o tema, o que permite a se dar um novo passo em direção da elaboração de uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu novo ramo da ciência processual, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e seus institutos fundamentais, disntintos dos princípios e institutos do direito processsual civil individual.
Os princípios do direito processual coletivo transbordam para além do plano jurídico, dos objetivos sociais e políticos do processo bem como seu compromisso com a ética, dando uma base à dogmática processual e maior dinamicidade à técnica procedimental, servindo também de sustentáculo legitimador.
Há princípios como os constitucionais que são realmente comuns a todos os ramos do processo (incluindo-se também o penal e o não-penal, até porque todos servem de plataforma comum que autoriza a elaboraçaõ da teoria geral do processo.
Mas, existem outros princípios que possuem aplicação diversa no campo penal e no campo civil, dando feições diferenciadas nos dois grandes campos da ciência processual.
É possível vislumbrar a existência de princípios que assumem feição diferente no processo individual e no processo coletivo.
O princípio do acesso à justiça é um dos mais prestigiados pela ótica processualista contemporânea sendo também responsável pela maior legitimação do cidadão, não apenas por conferir o direito de aceder aos tribunais, mas igualmente, por alcançar através de um processo munido das garantias do devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaçados.
Aliás, Kazuo Watanabe apud Pellegrini Grinover apontou que o acesso à justiça resulta no acesso à ordem jurídica justa.
Mauro Cappelletti identificou três pontos importantes do tema, a que chamou de ondas renovatórias do direito processual. Fico preocupada, pois nem sei nada, e já me candidato a surfista nessas ondas poderosas.
Primeiro ponto é a assistência judiciária que facilita o acesso à justiça do hipossuficiente;
O segundo ponto se refere à tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos de massa sejam encaminhados e apreciados pelos tribunais;
O derradeiro ponto é o modo de ser do processo, cuja técnica processual deve utilizar de mecanismos que acarretem a pacificação do conflito, com justiça. E, neste particular, destacam-se a mediação, a conciliação e até mesmo a arbitragem.
O acesso à justiça para a tutela de interesses transindividuais, objetivando a solução de conflitos, que, por serem de massa, possuem dimensão social e politica, assumindo uma feição própria e característica no processo coletivo.
Enquanto que no processo individual diz respeito somente ao cidadão, norteando a solução de controvérsias limitadas ao círculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma coletividade, formada por número expressivo de pessoas.
O processo individual obedece aos esquemas rígidos e ortodoxos de legitimação, difere do modo de ser do processo coletivo, que abre os esquemas de legitimação, prevendo a titularidade da ação por parte do denominado “representante adequado”, como sendo o portador em juízo de interesses e direitos de grupos, categorias, classes de pessoas.
O princípio da universalidade da jurisdição relaciona-se ao princípio do acesso à justiça segundo o qual esse deve ser garantido a um número crescente de pessoas e de causas.
O princípio da universalização da jurisdição tem alcance mais restrito no processo individual, limitando-se à utilização da técnica processual com o objetivo de que todos os conflitos de interesses submetidos aos tribunais tenham resposta jurisdicional e, juntamente a resposta jurisdicional adequada.
Porém, o princípio assume dimensão distinta no processo coletivo, pois é por intermédio deste que as massas possuem a oportunidade de submeter aos tribunais as novas causas, que pelo processo individual não tinham sequer como chegar à justiça.
O tratamento coletivo de interesses e direitos comunitários é que efetivamente abre as portas à universalidade da jurisdição.
Pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, caberão ao juiz prover as medidas como desmembrar um processo coletivo em dois, sendo um voltado à tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos e, ou lado a lado voltado à proteção de interesses dos individuais homogêneos, se houver a conveniência para a tramitação do processo; certificar a ação como coletiva. Dirigir como gestor do processo à audiência preliminar, decidindo de prima as questões processuais e fixando as controvérsias, quando falharem os meios alternativos de solução de conflitos; flexibilizar a técnica processual, como, por exemplo, na interpretação do pedido e da causa de pedir.
E caberá ao tribunal determinar a suspensão de processos individuais, em certas circunstâncias, até o trânsito em julgado da sentença no processo coletivo.
Conclui-se que todos esses poderes tornearam nova dimensão ao princípio do impulso oficial.
O princípio da economia preconiza o máximo de resultado na atuação do direito como o mínimo emprego possível de atividades processuais. É clássica aplicação do princípio quando ocorre o instituto da reunião de processos em casos de conexidade e continência e do encerramento do segundo processo em casos de litispendência e coisa julgada.
Mas os conceitos de conexidade, continência e litispendência são extremamente rígidos no processo individual, colocando entraves e óbices à identificação das relações entre processos, de modo a dificultar sua reunião ou extinção.
No Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos o que se tem em mente, para a identificação de fenômenos acima indicados, não é o pedido, mas propriamente o bem jurídico a ser protegido; pedido e causa de pedir serão interpretados extensivamente e a diferença de legitimados ativos não será impedimento para o reconhecimento de identidade dos sujeitos. Isso significa que as causas serão reunidas com maior facilidade e que a litispendência terá um âmbito maior de aplicação.
Outros institutos, como reforço da coisa julgada de âmbito nacional e a expressa possibilidade de controle difuso da constitucionalidade pela via da ação coletiva, levarão ainda mais o processo coletivo, na apropriada expressão de Kazuo Watanabe, moleculizar os litígios, evitando o emprego de inúmeros processos voltados a dar solução de controvérsias fragmentárias, dispersas e atomizadas.
O princípio da instrumentalidade das formas existe para homenagear os escopos jurídicos, sociais e políticos da jurisdição, devendo assumir exclusivamente o formato necessário a assegurar as garantias das partes e a conduzir o processo a seu destino final, que é a pacificação com justiça.
A técnica processual deve estar a serviço dos escopos da jurisdição e ser flexibilizada de maneira a atender à solução do litígio.
A interpretação ortodoxa da técnica processual, no processo individual, tem acarretado um número excedente de processo que não atinge a sentença de mérito, em virtude de questões processuais (condições da ação, pressupostos processuais, nulidades, preclusões).
As normas regentes do processo coletivo, ao contrário, das do processo individual, devem sempre ser interpretadas de forma aberta, permeável e flexível, assim o juiz encontrará base para uma postura menos rígida e menos formalista, conforme há disposição no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.
O princípio geral do processo coletivo é capaz de transmitir-se ao processo individual, e observando o contraditório e não havendo prejuízo à parte, as formas do processo devem ser sempre flexibilizadas.
Tudo isso é suficiente para mostrar que muitos dos princípios gerais do direito processual assumem feição própria no processo coletivo, apontando para diferenças substanciais.
Na seara de institutos básicos do processo coletivo há institutos bem diferentes dos presentes no processo individual.
A começar pela legitimação que não obedece ao rígido sistema presente no processo individual pelo CPC, sendo até repudiado no processo coletivo, que passa a adotar uma legitimação autônoma e concorrente sempre aberta, múltipla e composta.
A representatividade adequada exige que o portador em juízo tenha os interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e apresente ainda as necessárias condições de seriedade e idoneidade, até porque o legitimado é o sujeito do contraditório do qual não participam diretamente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas.
É vero que a legislação contemporânea e vigente brasileira não indique expressamente a representatividade adequada, mas é claramente vislumbrada em normas que se referem à legitimação das associações.
O Projeto de Código do Processo Coletivo traz a representatividade adequada acoplada aos requisitos objetivos que acompanham as normas sobre legitimação e deverá ser aferida pelo juiz quando o legitimado for pessoa física e nas ações coletivas passivas.
A coisa julgada que antes era restrita às partes no processo individual, tem regime próprio no processo coletivo, ou seja, erga omnes, por vezes também secundum eventum litis, e no Código projetado[1], secundum eventum probationis, ou seja, possibilitando a repropositura da ação, com base em provas novas, supervenientes, que não puderam ser produzidas no processo e capazes, por si só, mudar seu resultado.
Igualmente o ortodoxo conceito de pedido e causa de pedir tão peculiar ao CPC é aplicado ao processo coletivo, o que tem dificultado a reunião de processos coletivos, provocando a condução fragmentária de processos, com decisões por vezes contraditórias.
O Projeto de CPC Coletivo trouxe mudança radical à forma de interpretação do pedido (olhando para o bem jurídico a ser tutelado) e da causa de pedir.
Há também a redefinição da interpretação do pedido e da causa de pedir, assim como da identidade de partes, tem reflexos imediatos nos institutos da conexão, continência e litispendência e até da coisa julgada.
O sistema processual civil brasileiro diferencia-se dos demais, principalmente do italiano por um regime rígido de preclusões, com a correlata perda de faculdades processuais, o que tem causado, aliás, o grande mal da recorribilidade das interlocutórias e a multiplicação de agravos.
Mas, as preclusões devem ser vistas somente em sua função positiva, qual seja, a de conduzir o procedimento ao seu resultado final, evitando-se o retorno a etapas anteriores.
As preclusões não devem impedir, assim, a mudança do pedido e de causa de pedir, após a contestação, desde que seja feita de boa fé e não haja prejuízo para o demandado, conservado sempre o contraditório.
O Código Projetado de Processos Coletivos permite a alteração do pedido e da causa de pedir, até a sentença, nas condições narradas retromencionadas.
As normas do microssistema sobre Ação Civil Pública privilegiam o foro do local dos danos, criando competências concorrentes. Sendo mais reveladora é a natureza absoluta da competência territorial.
Além da inversão do ônus da prova, ope judicis, prevista no CDC, o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos adota um critério dinâmico da distribuição do ônus da prova, cabendo à prova dos fatos, a quem tiver maior proximidade e possibilidade de demonstrá-los.
No processo individual, a liquidação da sentença abrange apenas o quantum debeatur, enquanto que na liquidação da sentença coletiva condenatória à reparação dos danos individualmente sofridos (interesses ou direitos individuais homogêneos) é necessário, alguém da quantificação dos prejuízos, apurar parte do an debeatur (a existência do dano individualmente sofrido e o nexo causal com o dano geral reconhecido pela sentença).
O princípio participativo é inserido em todo processo e nele fulcra seu objetivo político. Mas, enquanto que no processo civil individual a participação se resolve na garantia constitucional do contraditório (participação no processo), no processo coletivo a participação se faz também pelo processo.
A participação popular pelo processo contava com exemplo clássico no processo penal brasileiro, pelo estabelecimento do Tribunal do Júri.
Para os demais processos, sustentava-se enquadrar-se também no momento participativo o exercício da função jurisdicional por advogados e membros do Ministério Público, por força do quinto constitucional; e, ainda, da atividade de conciliadores, como nos Juizados Especiais e, mais timidamente, no processo comum.
Porém, se tratava de exemplos pontuais, ao passo que com o acesso das massas à justiça, expressiva parcela da população vem participar do processo, através dos legitimados à ação coletiva.
Uma consideração deve ser feita que distinga a participação no processo, pelo contraditório, entre o processo individual e o processo coletivo. Enquanto no primeiro o contraditório é exercido diretamente, pelo sujeito da relação processual, no segundo o processo coletivo o contraditório cumpre-se pela atuação do portador, em juízo, dos interesses ou direitos difusos e coletivos (transindividuais)[2] ou individuais homogêneos.
Existe, assim, no processo coletivo, em comparação com o individual, uma participação maior pelo processo e, uma participação menor no processo: menor, por não ser exercida individualmente, mas a única possível num processo coletivo, onde o contraditório se exerce pelo denominado representante adequado.
O princípio da ação ou da demanda indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. E, sob esse prisma, o processo individual e processo coletivo parecem idênticos, mas, há no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, iniciativas que competem ao juiz para estimular e incentivar o legitimado a ajuizar a ação coletiva, mediante a ciência aos legitimados da existência de diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jurídico.
A fluid recovery[3] é instituto típico das ações coletivas que permite, em certas circunstâncias, que se passe do ressarcimento pelos danos sofridos (regulado pelo Código Civil) à reparação de danos provocados, na hipótese de o prejuízo individual ser muito pequeno ou as vítimas dificilmente identificáveis.
Há, pois, profundas diferenças entre os institutos fundamentais do processo individual e do coletivo podem ser encontradas, sobretudo de acordo com o Código projetado, nos poderes do juiz e do Ministério Público, no efeito meramente devolutivo da apelação, na competência para a liquidação e a execução, na execução provisória.
Pode-se afirmar que o processo coletivo alicerça-se em institutos básicos próprios que são totalmente diversos de muitos dos institutos típicos do direito processual individual.
Há um novo ramo do Direito Processual, o Direito Processual Coletivo, que conta com princípios redimensionados e institutos básicos precípuos, e tendo o objeto próprio bem definido, que é a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Referências:
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[1] Ada Pellegrini Grinover, com maior clareza, apresenta as características que os distinguem: Indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados no meio do caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capaz de transformar conceitos jurídicos estratificados, com a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos. Como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo.
[2] Os direitos fundamentais de terceira geração consagram os princípios da fraternidade e da solidariedade. São direitos que transcendem o indivíduo, que não se restringem à relação individual, sendo designados como transindividuais. Incluem o direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, dentre outros.
Norberto Bobbio, ao analisá-los, dispõe: “Ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda geração, emergiram hoje os chamados direitos de terceira geração, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterogênea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata. O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído”. (In: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992).
[3] (…) Quanto aos outros pontos, o Min. Antonio Carlos Ferreira, no voto-desempate, consignou que deve ser utilizado o instituto da reparação fluida (fluid recovery), diante da decisão judicial que pode ser individualmente executada, mas com a inércia dos interessados em liquidá-la. Caso isso não fosse possível, correria o risco de haver enriquecimento indevido do causador do dano. Quanto à forma de liquidação, registrou que há peculiaridades: todos os beneficiários da decisão são conhecidos e há possibilidade de apurar o valor efetivamente devido com base nos critérios fixados judicialmente. Nesse contexto, em respeito ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620 do CPC), havendo possibilidade de calcular com precisão o valor devido, a liquidação deve ser realizada por arbitramento (arts. 475-C, II, e 475-D, do CPC/73). Ademais, a liquidação com base em cada um dos contratos é a que prestigiará o decidido no título executivo. REsp 1.187.632-DF, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 5/6/2012.
Por fim, instituiu-se que, para evitar o enriquecimento sem causa do causador do dano, a reparação deveria se dar na forma da Fluid Recovery (reparação fluida).