Conciliação e Mediação e autonomia privada: uma análise acerca do paradoxo entre a obrigatoriedade do ato e a vontade das partesConciliação e Mediação e autonomia privada: uma análise acerca do paradoxo entre a obrigatoriedade do ato e a vontade das parte

João Gabriel da Silva Rodrigues[1]

RESUMO

Métodos alternativos de solução de conflitos e autonomia privada. Voluntariedade das partes em contraposição a obrigatoriedade do ato da audiência preliminar no código de processo civil de 2015. Respeito a autonomia privada no processo civil. A necessidade de buscar uma ligação entre a diminuição no número de processos e o inventivo a conciliação e mediação. Pesquisa bibliográfica, qualitativa, por meio de análise de documentos e legislação pertinente.

Palavras-chave: Mediação e Conciliação; autonomia privada; processo civil; audiência preliminar.

ABSTRACT

Alternative methods of conflict resolution and private autonomy. Voluntarity of the parties as opposed to the obligatory act of the preliminary hearing in the 2015 Civil Procedure Code. Respect for private autonomy in civil proceedings. The need to seek a link between the decrease in the number of processes and the inventive conciliation and mediation. Qualitative literature search through document analysis and relevant legislation.

Key-words: Mediation and conciliation; private autonomy; civil lawsuit; preliminary hearing.

INTRODUÇÃO

Dentro da ambiência de resolução de conflitos, o sistema jurídico brasileiro sempre teve como regra a judicialização das demandas. Contudo, nos últimos anos, especialmente após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, os métodos alternativos de solução de conflitos tem tomado um certo protagonismo na busca de resolução de conflitos.

Nesse trabalho tem busquei trazer uma compreensão mais a fundo de como funciona os métodos alternativos de resolução de conflitos dentro do processo, como foi estatuído pelo Código de Processo Civil, quais suas raízes e, ademais, qual o objetivo dos legisladores ao estabelecerem tais métodos como protagonistas na processualística civil brasileira.

O trabalho tem como objetivo geral analisar a dualidade existente entre a obrigatoriedade dos métodos de resolução de conflitos e a autonomia privada das partes. E como objetivos específicos: i) compreender a conciliação e a mediação no Código de Processo Civil atual; ii) identificar a relação entre o devido processo legal e a autonomia da vontade e; iii) pormenorizar a obrigatoriedade da audiência preliminar e sua (in)congruência com a autonomia da vontade.

A pesquisa realizada teve como proposta metodológica abordagem qualitativa do tema, apresentando uma pesquisa exploratória e analítica por meio de uma técnica bibliográfica, com analise de documentos e da legislação pertinente. Assim, sem o fito de por fim a discussão aqui aventada, passo aos tópicos desse trabalho.

1. Conciliação e Mediação no CPC/2015

O ordenamento jurídico pátrio há algum tempo tem dado maior relevância às formas alternativas de resolução de conflitos. É notória, principalmente após o advento do Código de Processo Civil de 2015, a importância que mecanismos, como a mediação e a conciliação, ganharam no Poder Judiciário. Corrobora tal fato a própria legislação, pois o próprio CPC/2015 no artigo 3º, §2º e 3º[2] demonstra esse interesse do legislador em aprimorar a utilização de tais ferramentas.

É preciso compreender que tal enfoque não foi ao acaso, formou-se – ao contrário – da vontade do legislador que reflete uma adesão dos autores da norma ao modelo de composição de litígios chamado multiportas (multidoor), que traz no seu íntimo a ideia de que a atividade jurisdicional do Estado não é a principal forma e nem a única de encerrar um litígio, existindo pois uma forma mais adequada para encerrar cada demanda que nasça[3].

A valorização do multidoor system é clara inclusive em processualistas que olham a solução negocial como um meio eficaz com caráter democrático da resolução de conflitos (DIDIER, 2016). Assim leciona o douto Fredie Didier Junior:

Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula suas relações. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder – no caso, o poder de solução dos litígios. Tem, também por isso, um forte caráter democrático. (DIDIER, 2016)

É forçoso perceber que o sistema de multiportas ao conceber esse estímulo a autocomposição como forma primordial para resolução de contendas influenciou diretamente a forma até como o procedimento ocorre no sistema processual cível brasileiro, pois a audiência de conciliação tornou-se ato contínuo, de praxe, quase que imbricado a todo e qualquer processo (CPC/2015[4], art. 334) com pouca ou quase nenhuma margem de não ocorrência ou recusa por parte dos atores processuais.

É de clareza solar que o intento dos legisladores era formar uma cultura de resolução alternativa de conflitos que fosse menos onerosa, mais satisfatória e mais célere. Isso é notado também por Valéria Canestrini[5] que escreve:

Com esse novo código, seguindo as tendências do direito processual contemporâneo, a expressão de novos valores, com a simplificação do acesso à justiça, das normas processuais; com o incentivo para a solução de mérito em um tempo razoável de duração do processo, sem morosidade, mas sem perder a instrumentalidade processual; com a valorização dos direitos coletivos e difusos, buscando soluções que sirvam a todos; com uma maior proteção ao direito de todos; com a utilização de um modelo multiportas, em que as diversas formas de solução consensual dos conflitos sejam consideradas e com a efetiva participação, cooperação e influência pelas partes; com a constitucionalização do direito processual, internalizando e repetindo as normas constitucionais; tudo na busca da consecução dos fins sociais, da efetividade no resultado processual, da obtenção de uma decisão mais justa considerando a realidade das partes envolvidas. (CANESTRINI, 2018)

A conciliação existe como ferramenta de autocomposição autônoma que visa gerar um consenso entre as partes, que em geral, não tem entre si relação anterior – conforme artigo 165 do Código de Processo Civil de 2015[6] – a não ser o litígio que os ligou para a solução do dito conflito. Com efeito, a ideia da conciliação é dirimir o consensualmente o conflito que gerou a relação entre as partes.

Nesse sentido, o conciliador toma um papel ativo na negociação, tendo a capacidade de postular soluções para os conflitos (DIDIER, 2016) buscando ativamente dar fim a demanda que insurgiu.

A mediação, outrossim, apesar de também ser meio autônomo de solução de conflitos, tem outro escopo e é adequado para outro tipo de situação. Ela existe como uma forma de tentar restabelecer o diálogo entre as partes. Dito isso, é sensível perceber que a mediação é voltada para situações em que, entre as partes, já exista uma relação de afeto ou convivência anterior ao litígio[7].

Com isso o papel do mediador é justamente aparar as arestas da relação que, por algum motivo, foi prejudicada e gerou a contenda entre as partes.

Assim, o ideal não é um mediador que aponte caminhos para resolver o litígio e sim ajude que as partes através do diálogo possam, pois, restabelecer cordialmente as relações que outrora foram manchadas pela contenda.

1.2 Audiência Preliminar

O instituto da audiência preliminar, que nasceu das normas do código de processo civil, é precisamente designada no artigo 334 do referido código que enuncia:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Como se depreende da dicção normativa ela é quase que o primeiro ato dentro do processo, pois após o recebimento da inicial ela é automaticamente designada caso não haja oposição das partes.

A ideia é conceber que a resolução consensual é o tino e o desejo do legislador e que deve ser buscado por todos os agentes dentro do processo. A conciliação ou mediação, por força do próprio código, será conduzida por um conciliador/mediador, respectivamente para que se reforce a ideia de que o órgão julgador toma um espaço apartado do conflito, tal qual como uma espécie de ultima ratio.

Sendo assim, a audiência preliminar é a regra. A mesma não acontecerá apenas quando ambas as partes se manifestarem pela não ocorrência ou quando não for possível a autocomposição por vedação expressa da lei. Vale ressaltar que tais formas de resolução de conflitos incidem sobre discussão a respeito de direitos disponíveis.

A ideia do sistema processual civil é implementar uma cultura de paz, para que através da conciliação/mediação as próprias partes formem seus regramentos para a contenda na qual estão inseridos (CANESTRINI, 2018). Mesmo que, de certo modo, tal implementação seja por meio de uma imposição da realização da audiência preliminar, a ideia é substituir a cultura do litígio pela cultura do diálogo e da tolerância.

A respeito da ocorrência da audiência, ensina o mestre Didier (2016, p. 632-633):

O legislador preferiu não impor a audiência no caso em que ambas as partes manifestam expressamente o seu desinteresse. A solução parece boa: elimina a possibilidade de a audiência não se realizar porque apenas uma parte que não a deseja, mas ao mesmo tempo respeita a vontade das partes no sentido de não querer a autocomposição, o que está em conformidade com o princípio do respeito ao autorregramento da vontade e com o princípio da cooperação.

De outro modo entende Neves[8] (2017). Senão, vejamos:

A exigência de que o desinteresse na realização da audiência seja manifestado de forma expressa por ambas as partes é uma triste demonstração do fanatismo que tem tomado conta do âmbito doutrinário e legislativo a respeito da solução consensual do conflito. Como diz o ditado popular, “quando um não quer, dois não fazem”, de modo que a manifestação de uma das partes já deveria ser suficiente para que a audiência não ocorresse. (…)

O Novo Código de Processo Civil não obriga às partes a fazerem a mediação ou a conciliação, mas apenas obriga a parte que não pretende, ao menos inicialmente, resolver o conflito dessa forma a comparecer à audiência. A obrigatoriedade de presença, até mesmo sob pena de sanção pecuniária, é bem diferente da obrigatoriedade de se resolver o conflito pela via consensual. Trata-se, insisto, de infeliz opção legislativa, mas que deve ser respeitada. (NEVES, 2017)

Por fim, percebe-se que a própria ocorrência – e a forma como se dá a mesma – da audiência não é consenso entre os processualistas pátrios. Agora, num esforço trataremos a respeito da autonomia da vontade das partes.

2. O devido processo legal e a autonomia da vontade

A priori é necessário entender que os princípios, segundo Alexy[9], “são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas”.

A Constituição Federal, por sua vez, traz no artigo 5º, inciso LIV[10] insculpido explicitamente o princípio do devido processo legal. Sobre ele, leciona Didier (2016):

o texto constitucional que consagra o devido processo legal é uma cláusula geral. […] há o devido processo legal formal cujo o conteúdo é composto pelas garantias processuais: direito ao contraditório, ao juiz natural, a um processo com duração razoável etc. […] A dimensão substancial do devido processo legal entende que um processo devido não é apenas aquele em que se observam as exigências formais; devido é o processo que gera decisões jurídicas substancialmente devidas. (DIDIER, 2016, p. 67-69)

A autonomia privada, por outro lado, significa o poder do indivíduo de dispor livremente daquilo que está em seu arcabouço de direito, dispondo das coisas como melhor lhes convier, acertando entre as partes as suas vontades, sem a necessária ingerência de terceiro, fazendo a autonomia da vontade, lei entre as partes.

Por isso, lecionam Dumke e Mendes[11]:

A autonomia é expressa pela vontade livre e pela capacidade do indivíduo de se autodeterminar em conformidade com a representação de certas leis e na visão Kantiana a dignidade está diretamente ligada à autonomia da vontade. A dignidade como autonomia significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas.

3. Obrigatoriedade da audiência preliminar e autonomia da vontade

Conforme já fora mencionado acima, o ordenamento tem uma espécie de obrigatoriedade na ocorrência da audiência preliminar, impondo inclusive sanções para o caso das partes faltarem conforme se depreende da inteligência da norma do artigo 334, §8º do CPC/2015[12]. Assim é compreensível que o ordenamento, de certa forma força a ocorrência do referido ato.

Contudo, aqui se insere o cerne da problemática deste artigo, pois até que ponto é legítimo submeter as partes a essa espécie de supra vontade do legislador exteriorizada na norma? Nos parece, assim como ao já mencionado Daniel Neves, ser desarrazoado uma parte que não deseja a audiência seja submetida ao constrangimento de participar de uma audiência fadada ao insucesso.

Parece-nos que o intento de impor sutilmente, porém verticalmente a ocorrência da audiência preliminar fere a autonomia da parte que acionou o judiciário buscando a prestação jurisdicional, já que a inafastabilidade da prestação jurisdicional também é direito fundamental[13].

A ideia de se estabelecer uma cultura de paz é legítima, contudo é necessário lembrar que a autocomposição não será a panaceia dos problemas do Judiciário em geral.

A respeito, escreveu Didier (2016, p.280), “Posto indiscutivelmente importante, a autocomposição não deve ser vista como uma forma de diminuição de causas que tramitam no judiciário ou como técnica de aceleração dos processos. […] É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais.”

Porém, nos parece muito mais danoso à lealdade processual que a própria legislação imponha a ocorrência de uma audiência. Ora, se a parte que movimentou desejasse uma resolução consensual não teria acionado o Poder Judiciário. Resguardada os casos peculiares, em que a audiência é frutífera, em regra, as partes desejam naquele momento que o Juiz exerça sua função típica de dizer o direito aplicado ao caso concreto.

É legitima, vale ressaltar, a ideia de mudar a mentalidade da sociedade. Contudo, tal mudança deve acontecer externamente ao processo, culturalmente, caso contrário tornar-se-á, em certo modo, até um empecilho ao exercício do próprio direito de ação.

Como aduz Canestrini (2018)

A celeridade não é um valor que deva ser perseguido a qualquer custo. ‘Para muita gente, na matéria, a rapidez constitui o valor por excelência, quiçá o único. Seria fácil invocar aqui um rol de citações de autores famosos, apostados em estigmatizar a morosidade processual. Não deixam de ter razão, sem que isso implique – nem mesmo, quero crer, no pensamento desses próprios autores – hierarquização rígida que não reconheça como imprescindível, aqui e ali, ceder o passo a outros valores. Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço (MOREIRA, 2001, p. 232)’ (CANESTRINI, 2018)

Por fim, entendemos que é necessário que se proteja esse intento da resolução de conflitos de maneira alternativa. Deve ser implementado, contanto que sejam respeitados outros princípios tão caros ao nosso ordenamento como o da autonomia da vontade, do exercício do direito de ação.

A celeridade, economia processual, desobstrução da máquina judiciária são interesses legítimos, mas que não podem, de sobremaneira, afundar aquilo que é base fundante de diversos direitos conquistados em sociedade.

4. Considerações finais

Nesse sentido, é possível inferir que o Código de Processo Civil trouxe à baila uma discussão proeminente a respeito da obrigatoriedade da audiência preliminar, sendo ele posto como primeiro ato do processo e com grande importância após 2015. Contudo, é imperioso pontuar que o devido processo legal anda pari passu com a autonomia privada que no âmbito civilista sempre foi valorizada.

Nesta senda, depreende-se que os métodos alternativos de resolução de conflitos devem ser incentivados, inclusive como uma movimentação pré-processual para evitar a litigância em demasia e a desonestidade processual. De outro modo, é forçoso lançar os olhos sobre a necessidade de se respeitar a liberdade que cada indivíduo tem de não ver sua autonomia privada desrespeitada. Assim, poder-se-á desafogar o judiciário sem que se vilipendiem as partes envolvidas no processamento.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2 a edição, 4a tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Código de Processo Civil de 2015. Brasília: Senado. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em 15 jun. 2019

CANESTRINI, Valéria Giumelli. Reflexões sobre a efetividade da audiência preliminar de conciliação/mediação no Código de Processo Civil – 2015. Disponível em: <https://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/2149-reflexoes-sobre-a-efetividade-da-audiencia-preliminar-de-conciliacao-mediacao-no-codigo-de-processo-civil-2015.html#_ftn1>. Acesso em 23 jun 2019.

CONIMA. Justiça Multiportas. Abr. 2019. Disponível em: <http://www.conima.org.br/arquivos/17444> . Acesso em 24 jun 2019

DUMKE, Daniela; MENDES, M.S. Siqueira. A audiência de conciliação e mediação imposta pelo novo código de processo civil e a violação ao princípio da autonomia da vontade. Disponível em: < https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/accdp/article/download/11883/6851>. Acesso em 22 jun. 2019

JUNIOR, Fredie Didier. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume Único. 9. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017.