Processo Civil

Breves considerações sobre os embargos de terceiro

1.- O CONCEITO DE EMBARGOS

Em sua etimologia, a palavra embargos exprime resistência, empeço, entrave, não obstante esta resistência apresente natureza equívoca, ora como resistência através de ação na execução (embargos à execução), recurso (embargos de declaração, de divergência), ou forma de defesa na ação monitória (embargos monitórios), ou de ação no sentido amplo (lato sensu), pois historicamente, embargar releva ação comum a ser movida pelo interessado para tutelar o seu direito. E, até mesmo, na área do direito administrativo extrajudicial, o embargo de obra, quando determinada construção esteja a violar norma ou postura administrativa, em desacordo com a lei ou violando o poder de polícia administrativo. (1)    De modo que no Brasil imperial embargar era sinônimo de se mover uma demanda (ação) judicial, sendo o Tribunal denominado Corte de Desembargos – Tribunal que resolvia a ação, o recurso, retirando os embargos –, daí provindo o termo “Desembargador” que até hoje perdura, como sendo o juiz do Tribunal que resolve os embargos criados pelas partes, tratando-se de título que hoje, encontra-se mais atual que outrora.

 1.a.- O CONCEITO DE TERCEIRO

Teceiros são pessoa que não sendo autor nem réu de alguma forma tem interesse na lide existente ou por ela serão atingidas. A análise e compreensão do terceiro ganhou destaque à luz dos estudos de LIEBMAN (2), em clássica obra, onde sistematiza o terceiro entre terceiros interessados moralmente e interessados juridicamente. Os primeiros seriam interessados sob o aspecto jurídico, a exemplo de um filho maior e capaz que quer ingressar no processo de divórcio litigioso de seus pais. Por maior que seja sua intenção ou vontade de auxiliar o esclarecimento, não poderá atuar como terceira parte, mas poderá, eventualmente,  ser admitido como testemunha. O fato de ser testemunha, por si só, já o descaracteriza de pronto em ser parte na causa.  Temos hoje, uma figura nova de intervenção de terceiros que é o amicus curiae, estando, em nosso modesto entender, a merecer readequação face a teoria de Liebman, pois muito embora revele interesse jurídico pois consta na lei, o interesse do amicus curiae é de interesse jurídico social manifestada na posição consultiva de uma pessoa natural ou jurídica, e, portanto, uma nova modalidade de interesse de terceiros não concebida na classificação de Liebman.

1.b.- O CONCEITO DE EMBARGOS DE TERCEIRO

Deve ser considerado uma ação de rito especial de natureza constitutiva negativa, ou, desconstitutiva, de cognição limitada aos estritos limites da justiça ou injustiça de um ato Estatal .  Isso porque, seu objeto consiste em desconstituir um ato de constrição Estatal Jurisdicional, ou seja, um ato judicial invasivo injusto do patrimônio do terceiro, usualmente materializado através de uma penhora, muito embora, como veremos a seguir em item próprio, possa se apresentar também sob outras formas de constrição. Todavia, é uma ação cujo fato processual gerador é em decorrência de uma re(ação) da pessoa que teve seu bem constrito no plano concreto, no plano do ser.  NELSON NERY JÚNIOR (3) concebe os embargos de terceiro como uma “ação de conhecimento de procedimento sumário especial, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte.” . HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (4) sustenta que os embargos de terceiro objetivam tanto proteger a propriedade como a posse, tendo por fundamento tanto um direito real como pessoal. E, merecendo destaque, a posição de LEONARDO GRECO no sentido de que são “ação incidente proposta pelo terceiro, para a defesa do domínio, da posse ou de outro direito sobre determinado bem, através da exclusão da incidência sobre ele do ato de constrição judicial, praticado em processo em que o embargante não é parte”.  (5)  

2.- A NATUREZA DA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO

Tem os embargos de terceiro a natureza de ação real, que incide em defesa da coisa “res”, que apresente “corpus”.  Mesmo porque, destina-se a proteger a propriedade e a posse, institutos pertencentes ao direito das coisas e dotados de materialidade. Todavia, excepcionalmente, a jurisprudência admitiu embargos de terceiro em aparelhos telefônicos, sob o fundamento de proteger a linha telefônica,  e dinheiro penhora em conta bancária, para proteção do valor nela depositado. A ação classifica-se como constitutiva negativa (-)  ou desconstitutiva do ato constritivo judicial, a exemplo do que ocorre com a natureza da ação e da sentença nos embargos à execução, que é desconstitutiva do título executivo extrajudicial. (6) Distinguem-se dos embargos do devedor, porque estes tem por finalidade desconstituir a execução, enquanto os embargos de terceiro visam apenas excluir o bem da incidência do ato coativo, mas sem extinguir o processo originário. (7) . Mas a classificação da ação não é pacífica, existindo entendimentos que a entendem como mandamental. A consideram os embargos de terceiro ação desconstitutiva Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery Jr., Cândido Rangel Dinamarco, Claudio Vianna de Lima. Já no sentido de ação mandamental como carga preponderante Pontes de Miranda e Hamilton de Moraes Barros. Os conceituados juristas que a entendem como ação mandamental, optam pela carga preponderante da sentença final, que emite uma ordem de desconstrição ao próprio Juízo emissor da constrição (8). Porém,pelas caratcerísticas diversas entre as ações desconstitutivas e as mandamentais, nossa opinião pessoal é de que melhor se adequa como ação desconstitutiva.   

3.- A DECISÃO CONSTRITIVA

A decisão constritiva do terceiro tem que necessariamente ser jurisdicional, isto é, do Estado-juiz – não podendo ser do Estado-administração –   e usualmente se materializa  através de uma penhora, muito embora,  possa se apresentar também sob outras formas de constrição, a exemplo do arresto, sequestro, arrolamento de bens, bloqueio de matrícula imobiliária, indisponibilidade imobiliária, bloqueio de bens móveis, a exemplo de veículos automotores como automóveis, caminhões, motocicletas,  embarcações náuticas ou aeronáuticas.  Sua natureza é de decisão interlocutória, inobstante a constrição possa ter origem em um título executivo extrajudicial (artigo 784 – CPC) ou judicial (art. 515 – CPC) que lhe fundamentam.     

4.- AS CONDIÇÕES DA AÇÃO DE EMBARGOS E SUA ADEQUAÇÃO COMO INTERVENÇÃO DE TERCEIROS IMPRÓPRIA

Condições da ação são categorias lógico-jurídicas que tem de estar necessariamente preenchidas para que autor obtenha um pronunciamento de mérito. (9) O mérito deve ser entendido como a resolução da lide com apreciação do direito material – civil – nela sucitado. O art. 17 do CPC exige que: Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.”  Nosso CPC tem influência notadamente sabida da teoria e pensamentos de Liebman, que nominou o legítimo interesse como expressão abrangente tanto da legitimidade como do interesse de agir ou processual. Liebman denominou a legitimidade como pertinência subjetiva da lide, isto é, a qualidade de ser sujeito ativo – titular da pretensão reclamada –   ou passivo – titular do dever de submissão a pretensão reclamada. E, também a legitimidade do terceiro quando se apresenta em uma das modalidades intervencionistas nas intervenções típicas – denominadas intervenções diretas ou próprias – ou  através do exercício de uma ação onde ocorra a intervenção indireta, atípica ou imprópria.  As primeiras, (próprias) clássicas do processo de conhecimento, encontram-se previstas no Estatuto de Rito Civil nos artigos 119 a 138, denominadas assistência – simples e litisconsorcial – denunciação da lide, chamamento ao processo, desconsideração da personalidade jurídica e o “amicus curiae”. Já as impróprias, encontram-se esparsas pelo Código de Processo Civil, apresentando-se em outros capítulos que muitas vezes passam desapercebidos ao leitor mais atento. São exemplos destas intervenções de terceiro impróprias: o recurso de terceiro prejudicado (art. 996 – CPC), a substituição do legitimado passivo (art. 338 – CPC), a oposição (art. 682 –      CPC),  o concurso de credores no inventário (art.  616, I, c/c 642 – CPC), e a ação de embargos de terceiro (art. 674 – CPC).  Também, quanto ao interesse de agir ou interesse processual, Liebman analisa a ação sob a ótica de um binômio utilidade + necessidade de sua propositura para a resolução da lide.  Isso porque o Poder Judiciário não é Órgão consultivo, somente devendo intervir quando as tutelas alternativas de resolução de conflitos não forem hábeis e suficientes a resolução da questão litigiosa (“vexata quaestio”).   Entende-se, também, que a falta de interesse de agir pode decorrer pela utilização inapropriada da ação para tutelar o direito, isto é, o manejo da ação errada que não pode ser consertada de modo a transforma-la na ação correta a tutelar o caso concreto.

4.a.- A LEGITIMIDADE ATIVA

A própria lei processual indica quem são os terceiros legitimados autorizados a serem autores na ação de embargos de terceiro.  Temos pois, que as pessoas indicadas pelo artigo 674, § 2.º  do Estatuto de Rito Civil são legitimados, desde que não tenham integrado a relação jurídica processual originária na quais e apresentam como terceiros. Terceiro embargante, pois, é aquele que não sendo parte no processo originário entre A x B – primeira e segunda parte – surge na relação como terceira parte por ter seu bem da vida indevidamente constrito por decisão judicial. Atendidos os requisitos e peculiaridades que os tipifiquem como terceiros, são estes:

I.- o cônjuge ou o companheiro ao defender bens que lhe são próprios ou da meação. Quanto a estes é indispensável verificar efetiva  participação jurídica no patrimônio comum juntamente com o devedor e a não responsabilidade patrimonial do cônjuge ou companheiro pela dívida. A análise da questão jurídica envolvendo a responsabilidade patrimonial é indispensável, bem como o regime de bens vigente na relação entre os cônjuges ou companheiros. Isso porque, pode ocorrer que exista a responsabilidade do cônjuge ou companheiro e, se existir, a ação de embargos de terceiro muito embora possível, será improvida. Para que tenha possibilidade de êxito, o cônjuge ou companheiro:  a.-  não pode integrar os autos do processo principal como parte, para que se adeque como terceiro.  b.- não pode ter responsabilidade patrimonial ou pessoal pela dívida cobrada.  c.- deve estar em seu favor, o regime matrimonial ou da união estável, evitando-se a comunicação da dívida no processo principal.    O casal estar separado judicialmente ou de fato não impede a ação de embargos de terceiro. Merece destaque o disposto no artigo 843 do Estatuto de Rito Civil: “Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.”   Desta feita, em razão da indivisibilidade, a constrição e alienação forçada do bem será mantida, revertendo-se o valor apurado ao coproprietário na parte que lhe é cabível. Há, inclusive, entendimentos dos Tribunais, no sentido de se atribuir ao cônjuge dupla legitimidade ativa, tanto para embargar à execução como para apresentar embargos de terceiro, desde que as ações sejam propostas em harmonia com seus objetos (a primeira ataca o título e os atos diretos da execução, e a segunda ataca a constrição indevida do bem de terceiro). Ou seja, resumidamente, o cônjuge pode tanto apresentar embargos à execução como pode apresentar embargos de terceiro, desde que sejam apresentados por fundamentos distintos. Na execução impugna o título executivo e através dos embargos defende a posse e ou propriedade de seu bem indevidamente constrito (10).   

II.- o adquirente de bem declarado ineficaz por fraude à execução.

As hipóteses de fraude à execução encontram-se previstas no artigo 792, I/V do CPC. O ponto comum em quatro das hipóteses é a necessidade de registro da ação real, reipersecutória, da hipoteca judicial ou do ato constritivo na respectiva matrícula no registro público, que pode ser imobiliário, veicular de automotores, náutico ou aeronáutico.  Uma vez feito o registro, a fraude se presume relativamente. Muito embora possa ser elidida pelo terceiro, dificilmente conseguirá demonstrar sua boa-fé diante da publicidade na proibição da alienação do bem. Caso contrário, não estado registrado o bem o ônus da prova cabe ao autor credor, a pessoa que tomou a iniciativa da constrição, demonstrando a má-fé do terceiro, que adquiriu o bem sabendo tratar-se de aquisição indevida, ou, no mínimo, lesiva ao credor.  Contudo, o CPC contempla outra situação, quanto a bens não sujeitos a registro público. Neste último caso, a prova em demonstrar a aquisição de boa-fé, com as cautelas necessárias mediante a exibição das certidões pertinentes tanto do domicílio do vendedor como no local do bem, cabe ao terceiro. Então, resumidamente, temos três situações distintas:  a.- a má-fé do devedor se presume, pois adquiriu bem em cujo registro público constava a existência da constrição.  b.-  a má-fé do terceiro não se presume pois não constava inscrição da constrição no registro público, cabendo ao autor credor demonstra-la através de prova hábil.  c.- o bem é daqueles que não comporta inscrição no registro público, cabendo ao terceiro demonstrar, documentalmente, a sua boa-fé na aquisição.    O CPC de 2015, acertadamente, primando pela segurança nas relações jurídicas materiais e processuais, traz uma série de medidas a serem adotadas pelo autor credor, em uma ação de conhecimento ou de execução de título judicial ou extrajudicial, fazendo presumir a ciência do devedor e do terceiro, para se coibir  alienação em fraude, sendo os artigos  que fazem presumir a fraude à execução:  495, 792, 828, 844 do CPC  e artigo 167 da Lei de Registro Públicos n.º 6.015/73:  quando existir ação fundada em direito real ou reipersecutório com citação registrada ou tornado indisponível o imóvel, registrada a pendência do CRI.  – quando registrada a distribuição de medida constritiva como penhora, arresto ou sequestro, do CRI ou outro Órgão de Registro Público de veículos.-  quando registrada a distribuição da execução no CRI.- quando registrado o protesto da sentença ou título representativo de valor judicial no Cartório de Protesto de Títulos.- quando registrada a hipoteca judicial no CRI.  E, muito embora o CPC se utilize em várias oportunidades da expressão averbação no Registro Público, em razão do princípio da especialidade da Lei de Registros Públicos, a técnica correta é a utilização da expressão registro, pois consta do rol do artigo 167, I, e as averbações são constantes do 167, II, considerando que registro e averbações são atos do registro público de natureza e tratamento distintos.  Há de se observar que quanto a situação de fraude contra credores, prevalece a Súmula 195 do STJ no sentido de que os embargos de terceiro não anulam ato jurídico decorrente de fraude contra credores. Porém, o próprio STJ flexibilizou o rigor da referida Súmula, em julgado onde o caso revele a notoriedade e visibilidade da fraude. (STJ  RT 756/213).   

III.- bens constritos em decorrência de desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração  da personalidade jurídica (disregard doctrine) decorre de duas teorias clássicas: a teoria maior e  a teoria menor. A primeira prevista no Código Civil (art. 50 –  CC), exige mais requisitos, a exemplo da prova da fraude, abuso do direito e a confusão patrimonial entre pessoas física e jurídica, entre pessoas  jurídicas ou entre pessoas físicas. Alguns julgados exigem também a prova da demonstração do prejuízo ao interessado. Na teoria menor, exige-se menos requisitos e é igualmente utilizada no Código de Defesa do Consumidor (art. 28, § 5.º – CDC), pois não exige prova do abuso de direito, fraude ou confusão patrimonial. Havendo injustiça no ato constritivo que envolva bens na desconsideração, cabem embargos de terceiro. Porém, se o envolvimento dos bens na desconsideração decorreu de prévio incidente de desconsideração previsto no artigo 133 do CPC, incidente de intervenção de terceiros nominado, temos que os embargos de terceiro não serão cabíveis, pois o envolvimento do terceiro como responsável pelo débito foi resolvido precedentemente no incidente de desconsideração, e, portanto, sujeito a preclusão da decisão quanto ao seu envolvimento e responsabilidades pelo débito na ação principal, não podendo tais questões serem revistas, à luz do disposto no artigo 507  do CPC a abranger as espécies de preclusão lógica, temporal e consumativa, sendo, pois vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão, mesmo porque, se procedente o pedido de desconsideração, a alienação será ineficaz com relação ao autor/credor do pleito de desconsideração, não mais sendo possível embargos de terceiro. 

IV.-  o credor com garantia real.

A garantia real abrange a hipoteca, a anticrese, o penhor e a alienação fiduciária em garantia. Tais credores independem da posse ou da propriedade plena do bem, pois seu direito de embargar como terceiro lhes foi assegurado por lei frente a condição de credores reais que ostentam. A doutrina de ROGÉRIO MARRONE DE CASTRO SAMPAIO (11) destaca que a dificuldade do tema é restrita a identificar no plano concreto onde o embargante de terceiro realmente faça valer o seu direito. Porém, é possível ao credor geral quirografário penhorar a coisa dada em garantia real, e, consequentemente, o credor real ou pessoal tenha que insurgir-se para proteger a sua garantia. O CPC prevê ao titular de direito real sobre a coisa que seja necessariamente intimado com pelo menos cinco (5) dias de antecedência do leilão. (art. 889, V).  Prevê, também, que outros terceiros interessados sejam obrigatoriamente no mesmo prazo e forma, a exemplo dos promitentes vendedor e comprador, dos titulares de usufruto, uso, habitação, enfiteuse, direito de superfície, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real. E o proprietário do terreno submetido ao regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso. E, intimação na mesma forma e prazo da União, Estado e do Município, quando a alienação recair sobre bem tombado sob sua competência administrativa. (art. 889, III, IV, V, VI, VII, VIII).  Por fim, remanesce a possibilidade ao coproprietário de bem indivisível a ser previamente intimado. Pelo que se observa, mesmo sem forçarmos o raciocínio, tais pessoas titularizam direitos reais ou direitos pessoais sobre determinados bens, que as torna terceiros interessados na propositura dos embargos de terceiro.  Surge a questão no sentido de se perquirir quanto a natureza da intimação do titular de direito real ou de obrigação de direito real. Seria para embargar de terceiro ? – Na atualidade é certo que não, pois caso contrário toda garantia real autorizaria a ação de embargos de terceiro de modo a impedir o leilão, o que não é verdade. Mas, se a intimação deixar de ser feita a tempo e hora, violando o direito do terceiro, o ato omissivo ou intempestivo de intimação fora do prazo mínimo de 05 (cinco) dias, cabem os embargos de terceiro.

4.b.- A LEGITIMIDADE DO PRÓPRIO TERCEIRO PARA EMBARGAR EM NOME DE OUTREM

Cabe, também, destacar a legitimidade do próprio terceiro que, tendo posse, pode apresentar embargos de terceiro em nome do proprietário, alegando domínio alheio, ou seja, de outrem, sendo este uma quarta pessoa. É, pois, caso de legitimação extraordinária – substituição processual – contida no artigo 18 do Estatuto Processual Civil: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”.       

4.c.- A LEGITIMIDADE PASSIVA

Serão movidos os embargos face a pessoa que requereu a constrição ou que indicou o bem à constrição. Então, a princípio inexiste a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o autor e o réu da ação originária principal (A x  B) para responderem aos embargos de terceiro. Isso porque a ação deve ser movida contra quem requereu a constrição ou a quem a constrição aproveite. Mas, eventualmente, pode existir esta litisconsorciação em decorrência da interpretação legal do artigo 677, § 4.º, considerando que o autor A possa ter indicado o bem do terceiro a penhora e o réu B por vir a ser beneficiado pelo ato, tenha expressamente concordado. Muito embora na realidade forense, a prática usual o credor indique o bem e seja beneficiado pela constrição, é correto inferir que o devedor (B), sempre será beneficiado com a constrição pois deixar de existir ou é minorado o seu sacrifício patrimonial para o pagamento da dívida, desviado para o patrimônio do terceiro, que, indevidamente, vem a suportar o “ônus” que não lhe cabe, aliviando a carga patrimonial do efetivo devedor.  Resumidamente, praticamente sempre será requerida a constrição pelo autor credor e dela se beneficiará tanto o autor credor (diretamente) como o réu devedor (indiretamente). Mas, o CPC refere-se ao beneficiado direto, que é o credor o requerente da medida constritiva. Este será o legitimado passivo. Mas, poderá também ser legitimado passivo concorrente  o requerido no processo de conhecimento, ou devedor executado, se tenha atuado de modo a envolver ou indicar o bem à constrição. Certo é que, em existindo litisconsórcio, este será necessário (obrigatório pela sua incindibilidade) quanto a integração dos sujeitos passivos e unitário quanto a sentença, pois a decisão final dos embargos de terceiro excluíra unificadamente o bem no processo originário principal para ambos (autor e réu) ou não excluirá o bem constrito para ambos, inexistindo a possibilidade de manter o bem constrito para um dos legitimados passivos e libera-lo para o outro. Todavia, é nítida a intenção do legislador em direcionar os embargos contra a pessoa do autor credor, pois regra geral é ele a quem o ato diretamente aproveita e quem requer a constrição, razão pela qual, numa primeira análise, não há de se estabelecer o litisconsórcio. O Superior Tribunal de Justiça analisou a questão referente a legitimidade concluindo que a princípio inexiste litisconsórcio passivo necessário com o devedor, sendo limitada a inclusão do credor que requerer a penhora e com ela é beneficiado. (RESP 282.674 – 3.ª Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, e RESP 1.033.611, 1.ª Turma, Relator Min. Hugo Napoleão).  Merece, pois, atenta leitura e interpretação, o disposto no § 4.º do artigo 677 do Estatuto de Rito Civil: “Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição.”.

4.d.- O INTERESSE PROCESSUAL

Pode ocorrer que terceira pessoa adquira bem litigioso. Nesta hipótese, inobstante possa ser considerado terceiro, pois não é autor ou réu na relação jurídica processual, não tem garantido pelo ordenamento a legitimidade de terceiro para apresentar os embargos, pois adquiriu conscientemente coisa litigiosa, assumindo os riscos do resultado da evicção, de vir a perde-la compulsoriamente por decisão judicial.  Sob esta ótica, a pessoa – natural ou jurídica – que adquire bem litigioso (coisa litigiosa) não é terceiro frente ao processo principal, pois sabia desta situação, vindo a ser atingido pela eficácia natural da sentença. A questão não reside, portanto, na consideração da boa-fé ou má-fé do adquirente. (9) De salientar, que a sucessão da parte que adquiriu o direito ou coisa litigiosa nos autos do processo, depende sempre de anuência da parte adversa, pois a regra é no sentido de inalterabilidade das partes e imutabilidade do libelo, primando o CPC pela estabilização da relação processual. (artigo 109 c/c 329). 

5.- A COMPETÊNCIA

Muito embora se adeque como ação real, e a competência para as ações reais seja absoluta – foro rei sitae – neste particular, a ação será autuada por prevenção, dependência e em apartado a ação primeva de onde promanou o ato da decisão constritiva (artigo  676 – CPC), podendo ainda ser apresentado no juízo em que ocorre a constrição se o ato ocorreu através de carta precatório onde a constrição emanou do próprio juízo deprecado. Destarte, o legislador levou em conta o Juízo que determina a constrição: se determinada pelo Juízo deprecante, será competente o Juízo deprecante. Se determinada pelo Juízo deprecado, será competente o Juízo deprecado. Assim, para aferição da competência, a regra geral, é a do juízo emissor da decisão constritiva.   Cabe indagar se o Juízo constritor for incompetente absolutamente para a ação principal ? Nesta hipótese o ato constritivo embargado pelo terceiro terá como fundamento também a nulidade absoluta, que atingirá o ato constritivo e não a competência para a ação de embargos de terceiro, considerando que o CPC não admitiu esta particularidade como exceção.  Pode, contudo, ocorrer que a constrição tenha partido de Órgão Colegiado e não singular, a exemplo do Tribunal Estadual ou Federal no exercício de sua competência originária ou reformadora recursal. Nestas hipóteses, os embargos devem ser apresentados sob a competência direta do respectivo Tribunal, pois em eventualmente havendo decisão do Juízo singular, este apenas será o cumpridor da decisão do Tribunal o qual é vinculado, partindo da Corte a efetiva constrição. Contudo, temos que atentar quanto a competência absoluta material. Embargos de terceiro de atos constritivos promanados da Justiça do Trabalho, tem, necessária e obrigatoriamente, que ser apresentados perante a Justiça do Trabalho, sob pena de incompetência absoluta. Também, nesta mesma linha de raciocínio, quando o ato decorra da Justiça Federal. Questão interessante é quando o ato promanar do Juizado Especial Cível (Lei Federal n.º 9.099/95). Na verdade pode e deve ser admitida, mas há de ser adaptado às exigência da lei quanto às causas de menor complexidade e informalidade. O rito especial dos embargos são convertidos em sumaríssimo dos Juizados e a prova não pode ser pericial, vez que refoge ao âmbito dos Juizados. Neste sentido há o Enunciado 155 do FONAJE (Fórum Nacional dos juizados Especiais):  Admitem-se embargos de terceiro, no sistema dos juizados, mesmo pelas pessoas excluídas pelo parágrafo primeiro do art. 8 da lei 9.099/95 (XXIX Encontro). 

6.- O MÉRITO DA AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO

A pretensão de direito material buscada quanto ao mérito será sempre a liberação desconstitutiva do bem da vida injustamente constrito, baseado na posse e ou propriedade prevalecente do embargante. Vedada a ampliação de seu objeto para outras pretensões que não a desconstituição liberatória ou inibitória do bem constrito, a exemplo de cumulação do pedido com danos morais. (12)

7.- A BOA E A MÁ-FÉ

Cabe perquirir se a boa-fé do embargante, admitida em discussão litigiosa na posse ou na propriedade do bem constrito, é subjetiva ou objetiva. É cediço que o direito civil adota a teoria subjetiva, enquanto o direito processual civil adota a teoria objetiva. Temos que,  ambas se aplicam aos embargos de terceiro e as demais partes envolvidas na relação jurídica litigiosa. Cabe destacar, que a boa-fé subjetiva para sua demonstração, tem que ter apoio da objetiva, considerando que a lei processual e mesmo a legislação extravagante, adotam critérios de presunção de conhecimento do terceiro quanto a oneração do bem em casos de penhora, arresto, sequestro, caução, indisponibilidade e bloqueio,  arrolamento ou alienações gratuitas (doação) ou onerosas (compra e venda), com o registro do negócio jurídico na matrícula imobiliária ou cadastro registral do bem móvel (veículos automotores e veículos náuticos e aeronáuticos). Assim, ambas reciprocamente se complementam. Presume-se, pois, objetivamente, que o adquirente do bem constrito ou em vias de constrição sabia da questão jurídica litigiosa envolvendo o bem adquirido em posse ou propriedade, e a ignorou. Já, inexistirá tal presunção se nada constar oficialmente nos cadastros oficiais de controle do bem litigado. Nesta hipótese, presume-se que o adquirente do bem não sabia dos riscos que corria e, consequentemente, esteja de boa-fé.  Porém, admite-se que o credor embargado demonstre que o embargante sabia da lide pendente sobre o bem, elidindo a sua boa-fé. Mas, convenhamos, que muito embora tais presunções sejam relativas, em ambos os casos são difíceis de serem demonstradas em contrário. O CPC de 2015 traz vários artigos, dentre eles destacando-se os 843, 844 § 1.º, 675 e 917, parágrafo único  que são considerados marcos processuais da boa-fé objetiva, e, também,  mecanismos de controle, fazendo não somente presumir relativamente o conhecimento do ônus processual sobre o bem constrito (averbação da distribuição da execução, do cumprimento de sentença, protesto do título executivo, registro da penhora), mas ainda possibilitando que, na hipótese de penhora, o próprio executado impugne a constrição demonstrando o seu  desacerto, a teor do disposto nos artigos 525,IV  (na execução de título judicial),  e  917, § 1.º (na execução de título extrajudicial),  através de simples petição acompanhada de documentos, no prazo de quinze (15) dias contados na ciência do ato. Também, admite que o juiz, ao identificar a existência de terceiro interessado, determine “ex-officio” a intimação pessoal deste para se manifestar ou embargar o ato (677, parágrafo único e 791, § 4.º – CPC).    

8.- A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

A expressão liminar. Seu significado, amplitude e momentos. No início, as portas, em preliminar. Esta expressão deve ser entendida como no início ou na iminência de um perigo de dano, comprometimento do resultado útil (quando de urgência) ou de nítida clareza do direito material buscado (quando de evidência). Neste aspecto a liminar é um instrumento para aplicação da tutela de urgência, e pode ser inaudita altera pars = independentemente de oitiva da parte adversa (esta é a regra geral) ou após a sua oitiva (está é a exceção), dependendo do caso concreto.  Há, também a liminar de evidência. Quanto a esta os fundamentos são outros, que é a tutela pela clareza de razão no direito amparada por documentos. Merece atenção que a liminar pode ser requerida no curso do processo, quando surja o perigo. Também,  regra geral o prazo para sua concessão é de 72 hs com base no regimento interno do Tribunal de Justiça Paulista, mas podendo variar de Estado para Estado ou de Justiça para Justiça (ex: Justiça Estadual para Justiça Federal).  A concessão de medida liminar tanto inaudita altera pars como após oitiva da parte adversa é admitida, expedindo-se antecipadamente mandado de inibição ou liberação do bem constrito. Certo é, que a apresentação dos embargos gera o efeito suspensivo do ato constritivo, que a partir deste momento, independentemente da medida liminar, susta o prosseguimento de outros atos de execução sobre o bem, a exemplo de avaliação, veiculação de edital, arrematação, adjudicação, imissão na posse.  Sua natureza é de liminar cautelar, pois evita o dano de difícil reparação ao embargante ou mesmo o comprometimento do resultado útil da sentença a ser proferida nos embargos. 

9.- EMBARGOS DE TERCEIRO E TUTELA PROVISÓRIA

Cabe indagar acerca da possibilidade do cabimento da tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada) ou de evidência na ação de embargos de terceiro (artigos 294/311 – CPC). Não há incompatibilidade técnica na aplicação destas tutelas em favor do embargante. Porém, cabe atentar, que por se tratar de ação de rito especial, os embargos de terceiro  já trouxeram em seu mecanismo o controle cautelar através da suspensão do ato constritivo prejudicial (art. 678 – CPC ).  Então, no tocante a tutela de urgência, entendemos que embora legalmente possível a sua aplicação, fica esta prejudicada pela suspensão do ato lesivo. Mas, não fica descartada a possibilidade na sua utilização. Isso porque, por vezes, a simples suspensão do ato pode não resolver a situação do embargante que necessita, v.g., vender o imóvel que se encontrava com negócio previamente ajustado e na iminência de ocorrer, ou mesmo com alienação firmada por compromisso particular. Nesta situação, entendemos, ser caso de concessão da tutela de urgência, mesmo que mediante prestação de caução imposta pelo juiz, para se evitar o prejuízo da perda do negócio. Mas, como visto, a utilização da tutela provisória fica  reservada para situações onde a suspensão da medida constritiva não seja suficiente para atender os interesses em litígio.   Já, quanto a tutela de evidência, como esta não se relaciona com a situação de perigo ou risco ao resultado útil do processo, tendo seu fundamento na clareza no direito demonstrado pelo autor através de prova segura de razão, ou o manifesto exercício abusivo de defesa (art. 311 – CPC), temos ser cabível sua utilização nos embargos de terceiro.   

10.- A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

O CPC (art. 677, § 1.º) admite a designação de ofício pelo juiz de audiência de justificação de posse. Esta audiência pode e deve ser dispensada nas hipóteses de embargos de terceiro fundado na propriedade, ou quando a posse encontre-se provada de forma segura por outros documentos, a exemplo de declarações firmes de testemunhas idôneas com firma reconhecida, gravação em áudio, vídeo ou fotos, certidões de Órgãos Públicos, ata notarial, documentos que retratem o reconhecimento por parte do(s) próprio (s)  embargado (s). Conclui-se, portanto, que somente deverá ser designada esta audiência se os embargos se fundarem na posse e esta não estiver suficientemente provada, de forma segura, a demonstrar a possibilidade de concessão de medida liminar ou provimento dos embargos quanto ao julgamento de mérito.

11.- O MANDADO INIBITÓRIO OU LIBERATÓRIO

Muito embora na prática forense a expedição do mandado de inibição ou liberação seja usual, cabe ao interessado requere-la expressamente, bem como, requerer expressamente a manutenção ou reintegração da posse do bem. (art. 678 – CPC).

12.- A EXIGÊNCIA DA CAUÇÃO  

Caução é depósito judicial em garantia. Na presente ação, pode ser real (coisa móvel ou imóvel) ou fidejussória (fiança, direitos). Indispensável ser lavrado o respectivo termo de caução e, no caso da caução real, ser levado a inscrição no registro público competente para publicidade no conhecimento presumido de terceiros, efeitos erga-omnes e segurança jurídica.  Trata-se de uma faculdade do juiz em exigi-la, tanto que o CPC se utiliza da expressão “O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente”, ressalvando da exigência a parte economicamente hipossuficiente.

13.- O ATO DE CONSTRIÇÃO ESTATAL

Vimos que o ato de constrição Estatal tem que ser jurisdicional, isto é, promanado injustamente do Estado-juiz, e não do Estado-administração. Nesta linha de raciocínio, quanto ao conteúdo podem se apresentar revestidos de várias formas, a exemplo de mandados de arrolamento, sequestro, caução, arresto, imissão na posse, sendo mais comum a penhora. Mesmo porque, todas as medidas constritivas elencadas inicialmente convertem-se ao final em penhora no processo de execução de título judicial ou extrajudicial, com fito a futura adjudicação ou alienação judicial ou extrajudicial. E, quanto ao momento, o ato estatal prejudicial ao patrimônio do embargante de terceiro, pode ocorrer no processo de conhecimento ou no processo de execução.  Pode se caracterizar na fase decisória interna nos autos, quando então os embargos de terceiro recebem o título de inibitórios – quando haverá a manutenção na posse do bem constrito –, pois objetivam inibir a constrição patrimonial. Mais comum na prática forense, é ser o terceiro intimado da decisão constritiva em fase de cumprimento, caracterizando os embargos de terceiros liberatórios – quando haverá a expedição de mandado de reintegração na posse do bem constrito –

14.- A SENTENÇA E A COISA JULGADA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO

14.a.- O TERCEIRO FACE A SENTENÇA E A COISA JULGADA

O modelo clássico de processo, sentença e coisa julgada, foi idealizado para vincular as partes envolvidas na “querela”, na “lide”, e, consequentemente, na relação jurídica processual. A sentença é equiparada a uma “norma” específica direcionada especificamente a tutelar o direito dos conflitantes, lhe sendo vedado atingir terceiros de forma direta ou reflexa. Esta limitação constava no artigo    do CPC de 1973 e foi reescrita no artigo 503 do CPC de 2015.  O que sobreleva destacar, é que a eficácia natural da sentença atinge a todos, que lhe devem respeito em razão da coisa julgada (artigo 5.º, XXXVI  da CF, artigo    da LINDB, artigo 502 do CPC). Contudo,  ressalvam-se as questões envolvendo ações coletivas, que por sua vez produzem sentença de natureza coletiva e fazem coisa julgada coletiva, expressamente autorizadas por lei, afastam-se do modelo básico de ação, sentença e coisa julgada tradicional, pois construídas especificamente para regular situações diferenciadas, que extrapolam os interesses individuais, tutelando interesse difusos (coisa julga secundum eventum litis), coletivos (coisa julgada ultra partes ou ultra viris)  ou individuais homogêneos (coisa julgada in utilibus).  A classificação das sentenças no processo civil brasileiro se deve em parte a doutrina europeia, sendo primeiramente aceita a classificação que leva em conta o tipo de provimento sentencial pretendido pelo autor no processo de conhecimento, classificadas por sua eficácia: declaratórias, constitutivas (positivo ou negativo), condenatórias. Com o evoluir do direito processual, outras classificações foram surgindo acrescendo a anterior e algumas até mesmo nascidas no direito brasileiro. Assim, há também as sentenças chamadas mandamentais, complexas, coletivas, de mérito (definitivas = definem a razão e resolvem o direito material) ou processuais (terminativas – encerram o processo mas nada definem sobre a razão da parte quanto ao direito material), levando-se em conta a amplitude, eficácia, ou grau de resolução apresentado no processo, e, quanto aos efeitos no tempo: para o futuro (proativas ou ex-nunc) ou para o passado (retroativas ou ex-tunc). Na atualidade, admite-se em algumas ações, sejam seus efeitos modulados, ou seja, adequados ou ajustados pelo juiz atendendo as peculiaridades da ação diante do caso concreto, a exemplo das ações de controle de constitucionalidade no STF. Todavia, tratam-se de exceção a regra geral. Em algumas hipóteses admite-se o atingimento de terceiros, pela  proteção constitucional, a sentença e a coisa julgada tem que ser respeitadas e cumpridas, sob pena de inconstitucionalidade, ilegalidade, insegurança jurídica e subversão de valores pré-concebidos pelo sistema sob as  óticas política, econômica, social e jurídica. Mesmo em hipóteses onde não há certeza do terceiro sobre a existência da lide e de seus resultado, há de se respeitar o “decisum”  mas tem que respeitar o decidido, pois caso contrário ocorrerá o desrespeito a sentença e coisa julgada, frustrando a execução do julgado em hipóteses a exemplo da  substituição processual, sucessão processual. sublocação desautorizada, posseiros invasores no esbulho, cônjuges em copropriedade e alienação da coisa ou direito litigioso. Ademais, em todos os casos em que a ciência do terceiro seja presumida de forma segura, tendo assumido o risco pelo ato ou  negócio jurídico. Em alguns casos denomina-se eficácia natural do julgado,  já na aquisição da coisa litigiosa, ou quando ciente o terceiro dos riscos envolvidos pelos mecanismos de publicidade dos órgãos de Registro Públicos, denomina-se eficácia jurídica do julgado.  Situação de clareza solar é o atingimento do terceiro adquirente de bem imóvel na hipoteca judicial. Neste instituto de garantia judicial, a sentença que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerá como título constitutivo de hipoteca judicial (art. 495 – CPC). Tal efeito se verifica mesmo quando sujeita a sentença a recurso com efeito suspensivo ou em caso de execução provisória. Esta hipoteca não necessita de determinação judicial podendo ser providenciada diretamente pela parte credora. Esta hipoteca gera direito de preferência e perseguição do bem objeto da garantia, de modo a realizar no plano concreto o direito do credor. Segundo a Lei de Registros Públicos – art. 167, I, 2), que prevalece sobre as demais pois tem especialidade sobre a matéria registral, esta hipoteca será registrada na matrícula do Imóvel, como garantia. Todavia, o CPC é claro que o credor responde por perdas e danos com esta hipoteca na eventualidade de reforma da sentença creditícia que a originou.

14.b.- A COISA JULGADA COMO EFEITO NECESSÁRIO DECORRENTE DA SENTENÇA

Certo é, que existem ao menos oito teorias relevantes sobre a coisa julgada (res iudicata), mas, no direito brasileiro destacam-se três delas, mencionadas pela doutrina clássica e em jurisprudência de nossos Tribunais, e também adotadas – explícita ou implicitamente –  pelo CPC, sendo (13): a.- a teoria da presunção da verdade. (Ulpiano), sendo a mais antiga, onde o caso julgado e a sentença nele proferida encerram uma verdade considerada absoluta pela Justiça.  b.- a teoria da vontade do Estado (propagada por Chiovenda). Esta teoria de origem alemã encontrou em Chiovenda seu maior defensor e divulgador. Onde o Estado cumpre sua missão institucional de entregar a Justiça às partes, e pela força obrigatória Estatal estas lhes devem prestar respeito, pois procuraram por esta mesma intervenção Estatal resolutória de conflitos por não ter, eles próprios, resolvido a questão litigiosa. c.- a teoria da Autoridade e Eficácia (Liebman). A considerar a coisa julgada um efeito jurídico obrigatório que incide e decorre da ultrapassagem das fases recursais que torna a sentença imutável e indiscutível, não mais podendo ser alterada em sua essência. Para Liebman, portanto, são elementos da coisa julgada:  a.- a ausência de recurso pendente. b.- a indiscutibilidade.  c.-  a imutabilidade. Assim, Liebman conceitua a coisa julgada como sendo a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença que não mais se encontra sujeita a recurso, apresentando para tanto fundamentos de natureza política e jurídica,  Em realidade hoje, face ao advento do CPC de 2015. a coisa julgada material incide sobre a sentença, e decisões que enfrentem o mérito, mesmo que interlocutórias, tanto que o prazo para ingresso da ação rescisória de controle conta-se do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (conforme dicção dos arts. 966 e  975 do CPC) .  Ao analisarmos a coisa julgada nos embargos de terceiro. LIEBMAN (14) entende que a lide nos embargos limita-se à exclusão ou a inclusão da coisa na execução não abrangendo eventuais direitos do embargante sobre a coisa.  Isso porque a qualidade do possuidor ou proprietário não é objeto da sentença em sua parte dispositiva e, consequentemente, não incidem sobre ela a coisa julgada (15). Neste sentido, também se posicionam DONALDO ARMELIN, VICENTE GRECO FILHO  e LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (16), destacando que tendo o embargante interesse processual para discutir questões envolvendo sua posse, propriedade, pode faze-lo em outro processo, de conhecimento amplo.  Conclui-se, portanto, que sendo a sentença de procedência ao embargante, esta deve ser classificada como constitutiva negativa (desconstitutiva) encontrando a coisa julgada seus limites objetivos na situação de manutenção ou liberação do bem constrito. Sendo improcedente a sentença será declaratória negativa do direito do embargante, pois ao rejeitar os embargos em seu mérito, declara que o terceiro não tinha direito a exclusão do bem. 

15.- O PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

O direito do embargante encontra-se sujeito a um prazo para manejo dos embargos. A inobservância destes prazos não significa que seu direito definitivamente se perder, mas, sim, que não mais poderá se utilizar da ação de embargos de terceiro para proteger este direito. Os prazos encontram-se previstos no artigo 675, que preveem no processo de conhecimento até o trânsito em julgado da sentença, e no processo de execução até o prazo máximo de assinatura da carta ou 5 dias após o ato de adjudicação ou alienação pública ou particular, sendo, assim, na execução, o prazo que se vencer primeiro. A jurisprudência de nossos Tribunais não é pacífica quanto ao prazo máximo, existindo entendimentos que flexibilização o limite máximo destes prazos, admitindo no processo de conhecimento embargos de terceiros mesmo após o transido em julgado da sentença (RT 496/150, 539/126, JTA 64/299, 108/39, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo 1.623/27), e mesmo após a sentença também na reintegração de posse (STJ – 4.ª Turma, RESP 4.004, relator Min. Fontes de Alencar, j. 03.09.1996, DJU 29.10.1996, ou  na fase de cumprimento da sentença de reintegração se não foi concedida liminarmente (RT 503/143, JTA 46/79,62/173/91/70). (17).  Nos parece, que o raciocínio e lógica que vem sendo utilizado pelo Poder Judiciário concentra-se na ciência do terceiro sobre a existência da constrição: se não tinha conhecimento da ação ou da liminar o prazo conta-se da imissão ao final, se tinha conhecimento, o prazo conta-se do momento inicial.

16.- O VALOR DA CAUSA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO

A  indicação do valor da causa é indispensável, pois requisito da petição inicial. Os critérios a serem utilizados encontram sua base legal nos artigos 291/292 do CPC. A doutrina e a jurisprudência tem se posicionado de modo a evitar distorção e onerar sobremaneira ao embargante, procurando adotar o critério mais justo dentre as possibilidades existentes, pois  o valor da causa é base de cálculo para a incidência das custas, honorários advocatícios e multas processuais. É princípio norteador que o valor da causa deve corresponder o valor da lide, o que equivale dizer que deve corresponder ao valor do direito ou bem da vida em lide.  A regra que tem aplicação segura e praticamente pacífica na atualidade leva em consideração o valor do bem a ser liberado ou o valor da execução no qual se quer liberar o bem, prevalecendo para finalidade de atribuição do valor da causa aquele que for menor. Assim, prevalece o valor do bem constrito, mas este não pode exceder ao valor da execução. Este valor, deverá ser demonstrado através de avaliação ou certidão de Órgão Público, anexado com a petição inicial. (18)

17.-  A REVELIA DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

O prazo para o embargado contestar é de 15 dias. O réu embargado deverá ser citado pessoalmente caso não tenha advogado (art. 677, § 3.º). A contrário sensu, caso tenha advogado constituído, situação usual, a citação será feita na pessoa deste através de intimação pela imprensa oficial. Não se exige para esta citação a pessoalidade ou poderes especiais previstos no mandato, pois decorre de imposição legal.  Muito embora seja raro, pode ocorrer que não conteste com advogado nos autos, ou deixe de contestar sem advogado nos autos. Mesmo porque seu advogado pode ter renunciado ou falecido no curso da ação principal e após o ato constritivo. Desta forma, várias singularidades podem ocorrer e, igualmente, vários motivos levam a revelia no CPC. Em sua acepção clássica a revelia é um fenômeno ligado a desídia do réu em apresentar sua defesa (art. 344). Nesta temo a revelia do réu não comparecente que sequer contrata advogado, permanecendo sem representação nos autos. Mas, há a revelia do réu comparecente, quando o revel contesta fora do prazo, ou  em decorrência do réu não ter regularizado sua representação processual após  intimado para tanto, ou o revel que, falecendo seu advogado, intimado não contrata novo advogado. Podemos, assim, classificar a revelia em revelia do réu não comparecente (a clássica na doutrina) e a revelia  do réu comparecente. No primeiro caso, o réu não mais será intimado dos atos gerais do processo de conhecimento, apenas de atos na fase ulterior de execução de sentença. Na hipótese do réu revel comparecente, este será intimado de todos os atos desde que permaneça com advogado nos autos, podendo participar ativamente dos atos processuais que se desenvolvam, podendo se manifestar, concordando, discordando, impugnando, requerendo provas e recorrendo das decisões. A revelia no CPC atual sofreu algumas modificações. Caracteriza presunção relativa de verdade dos fatos – e não do direito –  discutidos no processo e autorizando o julgamento imediato da lide, no estado em que o processo se encontra, hoje denominado julgamento antecipado do mérito. Contudo, os artigos 345, I, II, III, IV, 349, 355, I, admitem que os efeitos de presunção de verdade da revelia não ocorram, sendo obstados por lei. Portanto, não obstando ocorra a revelia, inexistirão os seus efeitos,  se houver litisconsórcio e um dos litisconsortes contestar a ação, o litígio versar sobre direitos indisponíveis, a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere essencial a prova do ato, ou quando as alegações apresentadas pelo autor forem inverossímeis (= de difícil crédito ao menos de plano), ou mesmo estiverem em contradição com as provas constantes dos autos.     

 18.-  OS RECURSOS CABÍVEIS

Quanto aos recursos cabíveis nos embargos de terceiro a questão não é complexa. Admitem os recursos de agravo de instrumento (art. 1.015 – CPC) quanto as decisões interlocutórias envolvendo suspensão da ação principal, imposição de caução, tutela provisória, ou mesmo fracionamento decisório na eventualidade de julgamento parcial do mérito (art. 356, º 5.º – CPC). Sendo resolvido por sentença (artigos 485, 486 – CPC), cabe o recurso de apelação (artigo (1.009 – CPC), sendo que todas as decisões com carga efetiva prejudicial, sejam interlocutórias ou final, admitem o recurso de embargos de declaração (art. 1.022 – CPC). 

19.- A FUNGIBILIDADE E A RECONVENÇÃO NOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Admite-se a fungibilidade entre embargos de terceiro e embargos à execução se presentes a legitimidade e interposto no prazo menor, e desde que seja tênue a linha divisória entre um e outro. Cabe lembrar, que para aplicação do princípio da fungibilidade, mister se faz a presença da dúvida objetiva, assim entendida a dúvida do Poder Judiciário acerca da ação cabível para tutela do direito no plano concreto. Se a questão for clara quanto a embargos à execução, temos que caracterizará erro grosseiro. Contudo, devido a máxima romana “da mihi factum dabo tibi ius – jura novit cúria, aliado ao princípio da livre dicção do direito objetivo pelo juiz, que dão azo a teoria da substanciação, há entendimentos que admitem a fungibilidade entre as ações de embargos à execução e embargos de terceiro, sob uma ótica flexível, desde que interpostas no prazo menor. Já quanto a reconvenção, está não se aplica a ação de embargos de terceiro, pois não cabe ampliação dos estritos limites da cognição sumária especial de posse e ou propriedade. (19)

20.- EMBARGOS DE TERCEIROS SUCESSIVOS

Cabe destacar, que a partir da identificação dos elementos da ação (parte, causa de pedir e objeto), podemos verificar sobre a possibilidade de litispendência (reprodução de ação ainda em curso) ou coisa julgada (reprodução de ação já definitivamente julgada). Pode ocorrer, todavia, que estejamos diante de embargos sucessivos onde os fundamentos e o pedido são os mesmos, mas as partes são distintas. Em uma situação concreta onde primeiramente o pai  embargou a execução requerendo a exclusão do bem de família e sucumbiu, após a esposa embarga da terceiro alegando ser o bem de família e sucumbe e, após, o filho maior do casal que reide com os pais no mesmo imóvel embarga de terceiro e obtêm êxito, excluindo o bem por ser reconhecido como de família, estamos diante do fenômeno dos embargos de terceiros sucessivos.  Isso se faz  possível, vez que cada um dos embargantes protege via embargos de terceiro o seu próprio direito material, exercendo o direto constitucional de ação nos moldes do disposto no artigo 5.º, XXXV e LV da CF, não havendo sujeição a eficácia natural da sentença e nem vinculação a coisa julgada.   Impende notar, que a diferença de tempo na apresentação dos embargos sucessivos pode, por vezes,  ser separada por vários anos, mas serão sempre cabíveis desde que nos limites de admissibilidade do artigo    do 675 do CPC, antes da sentença no processo de conhecimento ou antes da assinatura da carta de adjudicação ou arrematação, respeitado o prazo máximo de 05 dias após o ato adjudicatório, arrematatório ou da venda por iniciativa particular.

21.- OS MECANISMOS DE CONTROLE DO CPC DE 2015 – ARTIGOS  843 844 § 1.º 917 675, P. ÚNICO – MARCOS PROCESSUAIS DA BOA-FÉ OBJETIVA

O CPC em vigor traz mecanismos de controle, possibilitando que na hipótese de penhora indevida o próprio executado impugne a constrição, demonstrando o seu equívoco, o seu desacerto, a teor do disposto nos artigos 525,IV  (na execução de título judicial),  e  917, § 1.º (na execução de título extrajudicial),  através de simples petição acompanhada de documentos, no prazo de quinze (15) dias contados na ciência do ato. Também, possibilitando ao juiz, quando identificando a existência de terceiro interessado, determine “ex-officio” a intimação pessoal deste para se manifestar ou embargar o ato (677, parágrafo único e 791, § 4.º – CPC).    

22.-  HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO NA ATUALIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA

A jurisprudência tem admitido com pacificidade a ação de embargos de terceiro nas seguintes hipóteses:  quando fundado em compromisso de compra e venda ainda que desprovido do registro (Súmula 84 do STJ que tornou superada a Súmula 621 do STF), ao cessionário de promessa de venda imitido na posse, ao cessionário de direitos hereditários através de escritura pública, a empresa possuidora de bem imóvel decorrente de incorporação  não averbada no Registro de Imóveis, ao possuidor decorrente de contrato de direito real ou pessoal, ao possuidor direto ou indireto, ao herdeiro de imóvel partilhado mas não registrado, ao usufrutuário, credor anticrético, hipotecário e pignoratício, aos titulares de propriedade, concessões (de serviços, de uso, de direito real ou especial), servidões, direito de superfície e ao Poder Público sobre bens tombados.  Além destas várias hipóteses, prevalece o entendimento de que são exemplificativas e outras situações ou pessoas que se adequem à previsão legal podem ajuizar os embargos de terceiro. (20). Admite-se, também, para defesa do bem de família, obrigações propter rem, alienação de quota divisível, alienação de quota indivisível, exclusão de imóvel pertencente a companheira, e discussão de fraude à execução, sendo quanto a fraude contra credores somente quando for visível e notória sua constatação.(21).     

NOTAS

(1)  CINTRA PEREIRA, José Horácio –  ps. 11/12. GUSTAVO MARQUES, Luiz ps. 17/18. SOIBELMAN,  Leib – p. 144.

(2) LIEBMAN, Enrico Tulio  – ps. 79/112, e 121/131. 

(3) CINTRA PEREIRA, José Horácio – p. 22.

(4)  CINTRA PEREIRA, José Horácio – ps. 22/23.

(5) GRECO, Leonardo – p. 627.

(6) FREDERICO MARQUES, José – p. 245.

(7) GRECO, Leonardo –  p. 628.

(8)  “apud”   CASTRO SAMPAIO, Rogério Marrone de – ps. 18/21.

(9)   ARRUDA ALVIM, José Manoel – Manual de Direito Processual Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, Volume 2, Brasil, p. 230/231.

(10) NEGRÃO, Theotônio nota 15 em comentários ao artigo 674. Súmula 134 do STJ: Embora intimado da penhora do imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.

(11)   CASTRO SAMPAIO, Rogério Marrone de – ps. 69/70.

(12)  RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.707 – RS (2017/0264895-1) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE RECORRENTE : ALICE BRAATZ ADVOGADO : LUIZ VALTER MEIRELES BARBOSA – RS018432 RECORRIDO : ALLIANCE ONE BRASIL EXPORTADORA DE TABACOS LTDA ADVOGADO : CÍCERO WILDE DE OLIVEIRA – RS025707 EMENTA RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. CANCELAMENTO DA RESTRIÇÃO DO VEÍCULO DA AUTORA, ALÉM DA CONDENAÇÃO DA RÉ EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. COGNIÇÃO LIMITADA. FINALIDADE TÃO SOMENTE DE EVITAR OU AFASTAR A CONSTRIÇÃO JUDICIAL INJUSTA SOBRE BENS DE TERCEIROS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os embargos de terceiro, a despeito de se tratar de ação de conhecimento, tem como única finalidade a de evitar ou afastar a constrição judicial sobre bens de titularidade daquele que não faz parte do processo correlato. 2. Dessa forma, considerando a cognição limitada dos embargos de terceiro, revela-se inadmissível a cumulação de pedidos estranhos à sua natureza constitutivo-negativa, como, por exemplo, o pleito de condenação a indenização por danos morais. 3. Recurso especial desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Moura Ribeiro, Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 25 de maio de 2021 (data do julgamento). MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator.

(13)  AMARAL SANTOS, Moacyr – ps. 46/53.

(14)   CASTRO SAMPAIO, Rogério Marrone de – ps. 155/156.

(15)  CASTRO SAMPAIO, Rogério Marrone –  ps. 155/156.

(16) CASTRO SAMPAIO, Rogério Marrone – ps. 155/156. E, CINTRA PEREIRA, José Horácio – ps. 69/70.

(17) “apud” NEGRÃO, Theotônio(RT 496/150, 539/126, JTA 64/299, 108/39, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo 1.623/27), e mesmo após a sentença também na reintegração de posse (STJ – 4.ª Turma, RESP 4.004, relator Min. Fontes de Alencar, j. 03.09.1996, DJU 29.10.1996, ou  na fase de cumprimento da sentença de reintegração se não foi concedida liminarmente (RT 503/143, JTA 46/79,62/173/91/70),  em notas 2 a 7 ao artigo 675.   

(18) PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS DE TERCEIRO – VALOR DA CAUSA – CORRESPONDÊNCIA DO VALOR DO BEM SOB CONSTRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ULTRAPASSAR O VALOR DA DÍVIDA – SÚMULA 83/STJ. 1 – Nos embargos de terceiro, o valor da causa deve corresponder ao do bem objeto da constrição, não podendo, entretanto, exceder o valor do débito. 2 – Precedente da 2ª Seção. Incidência da Súmula 83/STJ.3 – Recurso não conhecido. (REsp 787674/PA, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 12/03/2007, p. 245.    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. VALOR DA CAUSA. DISCREPÂNCIA ENTRE O VALOR DO BEM PENHORADO E O VALOR DA AÇÃO PRINCIPAL.1. Nos embargos de terceiro, o valor da causa corresponderá ao valor do bem penhorado, não podendo, contudo, superar o valor do débito. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1052363/CE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 04/12/2008).  (REsp 214974/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 31/08/1999, DJ 18/10/1999, p. 236). PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE TERCEIRO – Documento: 24744046 – RELATÓRIO E VOTO – Site certificado Página 4de 5 Superior Tribunal de Justiça VALOR DA CAUSA – CORRESPONDÊNCIA DO VALOR DO BEM SOB CONSTRIÇÃO. Nos embargos de terceiro, o valor da causa deve corresponder ao do bem objeto da constrição, não podendo exceder o valor do débito. Precedentes jurisprudenciais. Recurso improvido. (REsp 323384/MG, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2001, DJ 27/08/2001, p. 238). “VALOR DA CAUSA – Embargos de terceiro – Utilização do valor obtido com a avaliação dos imóveis – Inviabilidade, na hipótese – Arrematação de alguns dos bens em outras ações e superação do próprio valor da execução – Adoção deste último – Precedentes do E. STJ – Recurso provido para fazer a correspondência entre o valor dos embargos e do débito exequendo” (fl. 310). AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.220.317 – SP (2010/0192362-6) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator), em igual sentido, julgado em 21.06.2011.

(19)  NEGRÃO, Theotônio– nota 5  ao artigo 679.

(20)  NEGRÃO, Theotônio–  notas 12 e 13 ao artigo 674.

(21)  Tribunal de Justiça de São Paulo:  Acórdão na Apelação Cível nº 1098080-07.2022.8.26.0100, 13.ª Câmara de Direito Privado, julgado em 30.08.2023, Relator Des. Nelson Jorge Júnior.   Acórdão na  Apelação Cível nº 1004917-21.2022.8.26.0278,  21.ª Câmara de Direito Privado, julgado em  29.08.2023, Relator Des. Maia da Rocha.  Acórdão   na  Apelação Cível nº 1095553-82.2022.8.26.0100, da 30ª Câmara de Direito Privado, julgado em 29.08.2023, Relator Des. Monte Serrat.  Acórdão na Apelação Cível n.º 1063395-74.2017.8.26.0576, 9.ª Câmara de Direito Privado, julgado em  29.08.2023, Relator Des. Márcio Boscaro. Acórdão na Apelação Cível n.º 1000548-39.2022.8.26.0292, 19.ª Câmara de Direito Privado, julgado em 29.08.2023. Relator Des. Claudia Griecco Tabosa Pessoa. Acórdão na Apelação Cível n.º 1001289-95.2022.8.26.0222, 34.ª Câmara de Direito Privado, julgado em 30.08.2023, Relator Des. Issa Ahmed.

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Como citar e referenciar este artigo:
JUNIOR, Nelson Paulo Rossi. Breves considerações sobre os embargos de terceiro. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2023. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/processo-civil/breves-consideracoes-sobre-os-embargos-de-terceiro/ Acesso em: 19 jun. 2024