A prova eletrônica e o acesso à justiça

Electronic evidence and access to justice

Resumo: O texto aborda a importância da prova eletrônica para a garantia do acesso à justiça principalmente no que se refere ao cumprimento do princípio da celeridade processual e a duração razoável do processo.

Palavras-Chave: Direito Processual Civil. Prova eletrônica. Celeridade processual. Duração razoável do processo. Processo Eletrônico. Constituição Federal brasileira de 1988.

Abstract: The text addresses the importance of electronic evidence to guarantee access to justice, especially it refers to compliance with the principle of procedural speed and the reasonable duration of the process.

Keywords: Civil Procedural Law. Electronic proof. Procedural speed. Reasonable duration of the process. Electronic Process. 1988 Brazilian Federal Constitution.

A tecnologia da informação e comunicação (TIC) tem sido inserida progressivamente no direito processual, notadamente para enfatizar o princípio da celeridade processual e garantir a duração razoável do processo que mormente é princípio constitucional vigente.

Lembremos que o vigente CPC fora elaborado justamente para melhor atender o anseio do cidadão brasileiro e já destaca a ambição de celeridade, isonomia das decisões judiciais em casos concretos similares e, garantir a efetividade sem desprezar as garantias processuais constitucionais.

Entre os principais objetivos[1] do CPC de 2015 a partir de máxima organicidade textual foi o de imprimir simplicidade aos procedimentos, com maiores oportunidades de saneamento, conferir maior rendimento a cada fase processual e mesmo no processo em si mesmo considerado e, ainda incentivar a uniformidade e a estabilidade jurisprudencial.

É cristalina a adoção da teoria do direito processual[2] constitucional pois logo começa seu conteúdo afirmando que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

Já na Parte Geral do atual CPC, o Livro I é composto de um só título: Das Normas Fundamentais e da Aplicação das Normas Processuais, onde vem estatuídos os seguintes princípios: o da inércia, o acesso à justiça, a duração razoável do processo, a boa-fé, cooperação, igualdade de tratamento das partes, o contraditório, a publicidade, atendimento aos fins sociais, as exigências do bem comum, a dignidade da pessoa humana, a eficiência, a legalidade, a proporcionalidade, a utilidade e, por derradeiro, a motivação das decisões judiciais.

Qualquer Estado de Direito que se ocupe do bem-estar de seu povo deve prever os mecanismos necessários e eficazes para garantir o acesso ao direito e à Justiça. É sabido que o acesso ao direito possui diversos pressupostos sejam jurídicos e extrajurídicos, sem os quais, não se pode obter a realização dos direitos de seu povo.

Nesse sentido, pode-se mencionar o oferecimento de educação básica, das condições mínimas de sobrevivência e de existência condignas, com igual acesso ao trabalho produtivo, livremente escolhido, com recebimento de remuneração capaz de prover o sustento do trabalhador e sua família, o fortalecimento dos grupos intermediários e de associativismo, a responsabilidade do Estado, no cumprimento de seus deveres para com os cidadãos e, a transparência do Estado no trato de questões que possam afetar a esfera dos interesses coletivos[3], com a possibilidade de influência nas decisões do Poder Público por meio de instrumentos de participação democrática, o respeito dos seus direitos e, por fim, o acesso à Justiça.

É curial que para a efetivação de qualquer direito pressupõe, portanto, a possibilidade de acesso à justiça. De sorte que pouco ou nada adianta haver a previsão normativa de direitos, mesmo havendo a consciência popular a respeito disso, se o Estado deixa de oferecer os mecanismos para resolução de conflitos de interesses juridicamente protegidos. E, nesse sentido, além do próprio direito tutelado é indispensável haver a possibilidade de exigir do Estado a sua satisfação.

Assim, o acesso à Justiça é materializado constantemente através de garantias fundamentais do processo. As garantias fundamentais podem ser individuais e estruturais. Sendo que as primeiras atendem à proteção dos direitos de cada uma das partes no caso concreto. Enquanto que as derradeiras correspondem as condições prévias para haver espaço adequado funcionamento de toda estrutura judiciária.

Por essa razão que o princípio do acesso à Justiça significa um postulado essencial ao funcionamento do Estado de Direito, responsável por assegurar a isonomia substancial as partes. Não obstante, o processo ser um fenômeno cultural e por esta razão sofrer a influência de costumes, tradições e experiências sociais e políticas, peculiares de cada povo, é certo que o acesso à Justiça se configura como um objetivo almejado universalmente.

Foi e ainda é almejado á séculos, e nesse diapasão Michelle Taruffo nos legou que o devido processo legal substancial pressupõe a prolação de decisões justas.

Mas, a teoria da decisão[4] não é baseada em um único critério capaz de construir o ponto de referência para haver o feedback sobre a justiça da decisão judicial. Parece ser necessário a tríade de critérios, a saber: apenas pela sua combinação poderá vir um sistema de avaliação que permite determinar se e, quando a decisão é acertada e justa.

A justiça da decisão toma a forma de amalgamada que une o conjunto de valores. Os três critérios são: a correção de escolha, a interpretação da regar legal aplicável ao caso concreto, a avaliação confiável dos fatos relevantes do caso concreto e o uso de procedimento válido e justo para chegar a uma decisão judicial final.

A garantia da ampla defesa também é indispensável para o acesso à Justiça e a construção do processo justo, pressupõe a possibilidade se propor e produzir todas as provas, que a juízo do jurisdicionado, possa levar ao acolhimento da sua pretensão ou à rejeição da demanda contra si existente.

A prova, dentro do contexto processual, possui relevante missão na busca da decisão justa, trazendo a avaliação confiável dos fatos relevantes do caso concreto que se obtém or meio de ciosa análise. Devendo ser registrada de forma mais idônea e fiel que possível.

Na condução e coordenação do processo compete ao magistrado, a prática de atos que podem ser: atos decisórios, atos de movimentação, atos de instrução, atos de coação e atos de documentação.

As provas são especialmente produzidas no processo para o convencimento do juiz em relação à verdade dos fatos. As provas são essenciais, portanto, para prover o real acesso à Justiça, pois é através destas, que o pedido será julgado procedente, improcedente ou procedente em parte.

Cabe ao julgador avaliar a pertinência da prova a ser produzida para deferi-la ou não. E, especialmente quanto à prova ora, determinar sua produção, já os atos de instrução que precisem ser registrados para que o seu conteúdo seja preservado.

Há duas formas de constituição de prova, a saber: as provas pré-constituídas que são produzidas em procedimentos extraprocessuais, através de fontes pré-existentes e, quando anexadas aos autos, serão submetidas ao contraditório judicial posterior ou diferido.

Já as provas constituendas são aquelas que se formam e se produzem com os atos do processo, são formados também em contraditório e perante a um juiz que seja terceiro e imparcial.

Sabemos que a prova oral bem como a pericial e a inspeção judicial é constituenda. Normalmente, o magistrado registra a audiência por meio de ditado dos atos para o escrivão que reduz a termo, na presença das partes, advogados, MP e testemunhas, o horário de início e término, as decisões prolatas, enfim tudo que é relevante deve ser consignado e, ao final, devidamente assinado pelo juiz, partes, MP e demais personagens possíveis do processo, assumindo tal documentação, a ata de audiência, a presunção de fé pública.

A doutrina é pacífica em enaltecer a importância da tarefa de documentação dos atos processuais, posto que seja aparentemente acessória, porém, é através dela que se pode perenizar e conservar seu conteúdo preciso, por meio do registro. Asim, é um poder que a lei confere ao magistrado e aos seus auxiliares imediatos, tais como o escrivão e oficial de Justiça.

Ressalte-se ainda que a documentação dos atos processuais visa dar perenidade ao ato produzido judicialmente. Contrariamente do sistema common law onde o juiz de primeiro grau goza de maior poder, pois a este é atribuída a confiança própria de um representante dos cidadãos e da sociedade.

O modelo civil law[5], por sua vez, tentar documentar ao máximo tudo, para que a segunda instância, possa ter igual amplitude de cognição a que teve o juízo a quo.

Percebe-se assim que enquanto o modelo vigente no common law é essencialmente oral, o nosso, o da civil law preza pelo registro. Evidentemente que se perde muito tempo, pois o juízo nem sempre consegue reproduzir cada formação intelectiva com a exatidão necessária. Daí, nesse contexto, ressalta a relevância da documentação eletrônica para efetivação do processo justo.

A prova eletrônica[6] pode se constituir de depoimentos gravados de operações de combate ao crime organizado, registrados por meio audiovisual e que foram veiculados em matérias jornalísticas, conferida a sua idoneidade. E, se forem reduzidos a termo, certamente poderia perder grande parte de sua substância.

A importância do registro audiovisual no relato oral tem sido incorporada como mais um elemento de sustentação, trazendo pistas de contextualização e concretas provas sobre os fatos relevantes para o julgamento.

As gravações de interações feitas em salas de audiência visam a institucionalizar o fato relatado. Durante a vigência do Código Buzaid, o artigo 132 impunha que a demanda fosse julgada pelo juiz que houvesse concluído a instrução oral. Pois à época, vigia, o princípio da identidade física do juiz.

Já pelo CPC 2015 não há dispositivo análogo, sendo extinta a vinculação do juiz que concluiu a audiência para proferir a sentença. Se por um lado a mudança impõe a celeridade, pois em caso de substituição eventual do magistrado que presidiu a produção da prova oral, não será necessária aguardar o seu retorno ou a remessa dos autos a diferente serventia para o seu julgamento, por outro, o magistrado que receberá o processo para julgamento ficará refém da prova produzida perante julgador diverso. Por maior que seja o zelo daquele que colheu o depoimento e o reduziu a termo, nunca será possível captar e saber todas as impressões decorrentes daquela prova oral.

Por tudo isso que, o julgador da matéria de fato deve ter o contato mais direto que possível com as pessoas e provas ou coisas que servem de fontes de prova, afinal, tem ele o objetivo de extrair a verdade dos fatos.

Observe-se que os atos de documentação escrita, por mais objetivo que seja o julgador, sempre carregaram para si os traços de subjetividade. Não foi à toa que Confúcio cunhou a expressão: uma imagem vale mais que mil palavras. E, numa audiência, a prova oral quando reduzida em palavras que o julgador entendeu por importante, pode perder muito de seu conteúdo e até mesmo o sentido original.

A imagem do depoimento, a forma como a testemunha se comportou, o tom da voz, as advertências do juízo e advogados, muito disso se extravia quando o depoimento é reduzido a termo. Assim, quando o Código Fux retirou a vinculação do magistrado[7] que presidiu a audiência, com a outra deu instrumento hábil na concretização da ampla defesa, qual seja, a gravação digital de depoimentos.

Assim, se obtém máxima de produtividade para que tenha efetivo acesso à Justiça. O registro da prova oral em meio eletrônico, audiovisual, atende bem o princípio da operosidade.

Desperta o registro em meio eletrônico ainda resistência dos que não são acostumados com os dispositivos de informático e dos que não dispensam a leitura dos depoimentos. A resistência aos poucos vem sendo vendida, pois atualmente já se constata sentenças mais bem fundamentadas com a prova oral registrada digitalmente. Cumpre ainda destacar que o referido recurso pode ser usado tanto em processos eletrônicos, quanto nos processos físicos.

E, no TJRJ, o depoimento audiovisual registrado em meio eletrônico é gravado em mídia digital e, encartado nos autos, quando produzido em processo físico. Sendo publicado no andamento processo, sendo possível de ser consultado por meio de acesso ao site do TJRJ. Garante-se assim a consulta fácil e permanente acesso.

As primeiras leis que admitiram o uso da tecnologia da informação para o registro de atos processuais foram as Leis 8.245/91, a 9.800/199 e a 10.259/01 que regulamentaram o uso do fac-símile e dos recursos eletrônicos nos Juizados Especiais Federais.

A primeira lei é popularmente conhecida como a Lei do Inquilinato que admitiu a citação por fac-símile, desde que houvesse a previsão contratual. Já a segunda lei permitiu a utilização de transmissão de dados por meio de fac-símile e, a derradeira lei instituiu os Juizados Especiais Federais, previu a prática de atos processuais por meio eletrônico.

A Lei 11.419/2006 que estatui a informatização do processo judicial, tardou sua regulamentação. Mas, hoje já existe o processo informatizado, e assim têm se revelado ferramenta muito útil para mitigação de custos do processo, além de resultar em celeridade. As vantagens podem ser arroladas, a saber: a) diminuição dos prazos para efetivação de citação e intimação; intimações simultâneas, intimações presumidas, a possibilidade de o ato ser praticado até as 24 horas de seu último dia de prazo; juntada automática, a diminuição de custos com insumos e material humano, possibilidade de trabalho remoto, registro fidedigno da prova oral e debates realizados durante as audiências; diário eletrônico e de fácil acesso, rápida tramitação de cartas precatórias, o processamento de recursos sem a necessidade de formar um translado, a disponibilidade imediata dos autos, manuseio eficaz, barateamento do processo, valorização da ampla defesa e contraditório, imediata conclusão ao juiz dos processos com pedido de tutela de urgência, o mapeamento estatístico instantâneo, acesso simultâneo pelas partes, ampliação da posição de preservação do meio ambiente.

Mas, por sua vez, existe os aspectos desfavoráveis, a saber: controle da publicidade, dificuldade de levar aos autos objetos que podem ser registrados por dispositivo de informática, diferentes níveis de informatização pelos jurisdicionados, o que pode propiciar a quebra de isonomia, a falta de padronização de sistemas de processamento eletrônico entre os Tribunais, possibilidade de dano à documentação por meio de ataque cibernético e custos com armazenamento de dados e mudança de tecnologia.

Entre nós, aqui no TJRJ, o processo eletrônico é regulamentado pela Resolução 16/2009, e continua em vigor mesmo após a edição do atual CPC. Ressalte-se, ainda, que a documentação eletrônica e a tramitação eletrônica de processos são espécies do gênero meio eletrônico.

E, que a Lei 11.419/2006 definiu o meio eletrônico como qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais. E, ainda estatuiu a Lei que indistintamente é aplicável aos processos civil, penal, trabalhista, bem como aos Juizados Especiais, em qualquer grau de jurisdição.

A Resolução 185/2013 do CNJ instituiu o Sistema Processo Judicial Eletrônico – PJe como sistema de processamento de informações e prática de atos processuais e estabelece os parâmetros para sua implementação e funcionamento. E, ainda distinguiu documento eletrônico (digital), de processo eletrônico.

Aliás, o CPC vigente desde sua origem, prevê a utilização do recurso audiovisual para registro da prova oral. A audiência por videoconferência, a qual, na prática, é registrada em meio audiovisual, também é prevista expressamente no CPC. No que se refere ao CPP, a Lei 11.719/2008 o modificou para que permitia o registro audiovisual da prova oral.

A videoconferência, mecanismo implantado na Itália como meio na Itália como meio de atuação judicial contra a máfia, que fora regulamentada no Brasil, pela Lei 11.900/2009. E, atualmente, a grande parte dos processos em que há o uso deste recurso tem o registro audiovisual simultâneo.

Ainda há a Lei 12.850/2013 que definiu à organização criminosa e dispôs sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, a qual prevê, no parágrafo treze do artigo 4º, que sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.

Aliás, a Operação Lava-Jato teve diversos atos registrados desta forma e que ganharam publicidade após o levantamento do sigilo. E, os registros foram fundamentais para melhor entendimento pela população em geral, dos detalhes das colaborações premiadas celebradas em diversas ações penais no âmbito da Justiça Federal.

O direito processual contemporâneo é dimensionado como meio de efetivação do direito material, focado no acesso à Justiça. E, a ampla defesa abarca tanto o direito de postular como o de se defender em juízo mediante a utilização de todos os meios legítimos de prova.

A prova oral, por meio de prova constituendo, necessita de ser documentada em audiência. Entretanto, a redução a termo dos depoimentos acarreta fatalmente a perda de parte do conteúdo da prova obtida, já que os depoimentos passam pela interpretação do magistrado.

Como a verdade é pressuposto de prolação de decisão justa, neste contexto, o registro por meio eletrônico audiovisual dos depoimentos em juízo contribui veemente para a formação da convicção do julgador, portanto, a originalidade da provar é preservada bem o acesso à verdade dos fatos a serem apreciados.

Assim, a documentação eletrônica da prova oral permite sua fiel reprodução e aumenta seu grau de perenidade, sendo instrumento eficaz para a segurança processual, facilita a ampla defesa e o contraditório e, ainda concretiza de forma eficaz o acesso à Justiça.

Referências:

ANDRADE, Daniela Negraes P. In: COULTHARD, Malcolm; COLARES, Virgínia; SOUSA-SILVA, Rui (Organizadores). Linguagem & Direito: os eixos temáticos (e-books) Recife: ALIDI, 2015.

ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Informática Jurídica e Tecnologia no Processo Penal. In: Revista dos Tribunais, volume 940.

ALVIM, Arruda. Aspectos principiológicos do projeto do novo CPC. In: MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (organizadores). O processo em perspectiva: jornadas brasileiras em direito processo: homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, São Paulo: RT, 2013.

CAPPELLETTI, Mauro. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation: comparative constitucional, international and social trends. Stanford: Stan. L. Rev. 651, maio de 1973.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6.ed. volume II São Paulo: Malheiros, 2009.

GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. vol.1, 5.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina; STANCATI, Maria Martins Silva. A ressignificação do princípio do acesso à justiça à luz do artigo 3 do CPC de 2015 Revista de Processo, vol. 254, abril 2016.

DA SILA, Felipe Carvalho Gonçalves. O Registro Eletrônico da Prova Oral sob a Ótica do Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Revista EMERJ, v.21, n.1, janeiro-abril 2009.

ZAMIDI, Ettore. A questão do documento eletrônico no Código de Processo Civil de 2015. Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2019-jan-06/ettore-zamidi-questao-documento-eletronico-cpc2015 Acesso em 18.10.2020.

ZANETI JR., Hermes; PEREIRA< Carlos Frederico Bastos. Teoria da decisão judicial no Código de Processo Civil: uma ponte entre hermenêutica e analítica? Disponível em:  http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.259.01.PDF Acesso em 18.10.2020.