A mediação e a conciliação como meios democráticos de solução de conflitos

Douglas Wendell Oliveira Silva[1]

Willame Vieira Cardoso[2]

RESUMO

O presente artigo busca analisar a mediação e a conciliação como meios alternativos e democráticos de resolução de conflitos, verificando o desenvolvimento das mesmas e as suas abordagens. Os meios alternativos mencionados desenvolveram-se como instrumentos democráticos de pacificação de conflitos, em que o uso da comunicação se revela o instrumento necessário à (re)construção do contato entre os envolvidos. Ante a ineficiência na prestação estatal da tutela jurisdicional, especialmente pela pequena efetividade da tutela pretendida e pela morosidade dos trabalhos realizados permitiu-se maior espaço aos meios alternativos que, substancialmente, não objetivam substituir a atividade estatal, mas tão somente permitir que as partes possam chegar a uma solução que, muitas vezes, melhor consegue abarcar o conflito existente. A previsão expressa do CPC pela possibilidade de solução dos conflitos pela via autocompositiva se mostrou – e vem se mostrando – um grande avanço quando se fala em justiça conciliativa. O escopo final da persecução e aplicação devida da mediação e da conciliação é o reconhecimento do problema como tal e a busca da resolução ou superação deste, através do diálogo, premissa básica da democracia em que se preza pelo diálogo visando o consenso.

Palavras-chave: Mediação; Conciliação; Meios alternativos; Meios democráticos; Superação de conflitos.

ABSTRACT

This article seeks to analyze mediation and conciliation as alternative and democratic means of conflict resolution, verifying their development and their approaches. Alternative means are developed as democratic instruments of pacification, in which the use of communication has proved necessary for the (re)construction of the contact between those involved. On the evaluation of the evaluation of judicial protection, determined by the totality of the pretended protection and the slowness of the work carried out, it was largely possible that alternative, substantive means were not intended to replace a state activity, but to arrive at a solution which is often better achieved by the existing one. The express attempt of CPC for the solution of problems by the autocompositives proved to be of great importance when one speaks of conciliative justice. The final scope of the persecution and the application of mediation and conciliation is the recognition of the problem as a search for resolution or overcoming, through dialogue, the basic premise of democracy in which it values dialogue through consensus.

Key-words: Mediation; Conciliation; Alternative means; Democratic means; Overcoming conflicts.

INTRODUÇÃO

A possibilidade de que as partes encontrem, em conjunto ou isoladamente, uma solução para o conflito encerra a hipótese de autocomposição. Em tal caso, a composição do conflito contará com a vontade de uma, ambas ou todas as partes para que se verifique, inexistindo a participação de um terceiro com poder decisório para definir, desde logo, o impasse.

Nesse cenário, surgem os meios alternativos de solução de conflitos, onde estão a mediação e a conciliação, como instrumentos democráticos de pacificação, haja vista o uso da comunicação e (re)construção de contato entre os envolvidos.

Ao se fazer uso da expressão “meio alternativo”, reconhece-se que a via jurisdicional estatal se constitui como mecanismo padrão de resolução de conflitos – a ser realizada unicamente pelo Estado –, uma vez que toda alternativa é referenciada a partir de um padrão.

Os meios alternativos surgem e se desenvolvem ante a ineficiência na prestação estatal da tutela jurisdicional, especialmente pela pequena efetividade da tutela pretendida e pela morosidade quanto ao desfecho do litígio, não havendo termos de pacificação real das partes. Os meios diferenciados vêm deixando de ser considerados “alternativos” para passar a integrar a categoria de “essencialidade” na composição de conflitos.

O presente artigo traz uma abordagem acerca das vias alternativas – mediação e conciliação – como mecanismo democrático de resolução de conflito em que as partes constroem sua “decisão”, não havendo a intervenção de terceiros. Fala-se me construção democrática em razão de se compor a solução pelo diálogo, levando-se em consideração inúmeros fatores – não somente os fundamentos jurídicos – permitindo a ampliação da participação das partes.

No primeiro tópico do artigo, apresenta-se a mediação e a conciliação como meios alternativos de solução de conflitos, demonstrando as suas peculiaridades. Já no segundo tópico expõe-se o desenvolvimento e abordagem dos dois institutos.

Em seguida, demonstra-se os procedimentos e técnicas que podem ser utilizados, mesmo sendo tais institutos regidos pelo princípio da informalidade. E, por fim, apresenta-se como o diálogo funciona como meio democrático de pacificação.

1 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

O Código de Processo Civil dispôs expressamente sobre a mediação e a conciliação, dando maior ênfase a tais institutos, visando retirar não só a exclusividade do Poder Judiciário em compor as lides, mas também permitir maior e melhor tratamento aos conflitos.

Expõe Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 464) que o novo CPC “alçou os conciliadores e mediadores à condição de auxiliares da justiça […] uma vez que conferiu maior relevância à autocomposição como meio de solucionar conflitos”.

A mediação e a conciliação não são sinônimas, isto é, não são a mesma coisa. Faz-se importante conhecer as diferenças para se entender a aplicação adequada de cada uma levando-se em consideração o caso concreto sob análise.

Escreve Fernanda Tartuce (2018, p. 205), sobre referidos métodos, o seguinte:

No Brasil a chance de vivenciar experiências consensuais em juízo foi tradicionalmente pautada pela designação de audiências conciliatórias, mecanismo previsto em lei como etapa processual. Por força de tal tradição brasileira, para compreender bem o conceito de mediação é importante identificar em que medida os dois principais meios consensuais de abordagem de controvérsias se aproximam e diferem.

Pode-se apresentar como pontos comuns à mediação e à conciliação: a) a participação de um terceiro imparcial (mediador e conciliador); b) a tentativa de (re)estabelecimento da comunicação entre partes; c) a não imposição de resultados; d) o estímulo à busca de saídas pelos envolvidos; e e) o exercício da autonomia privada na elaboração de opções para os impasses.

Esclarece Erica Barbosa e Silva (2013, p. 173), que em ambos os mecanismos alguém intervém para facilitar o diálogo e estabelecer uma comunicação eficaz: pela ética inerente aos meios consensuais, o terceiro imparcial não pode expressar opiniões pessoais, realizar julgamentos nem se aliar aos envolvidos.

Alguns estudiosos sustentam não haver qualquer diferença entre a mediação e a conciliação, indicando que, na prática o terceiro (mediador ou conciliador) que as realiza poderia escolher entre uma ou outra vertente de atuação. Todavia, a doutrina majoritária indica haver diferenças, mesmo que pequenas, entre os dois institutos, o que se passa a demonstrar a seguir.

Tendo em vista as relações pré-existentes à época de deflagração do litígio, a mediação tem por objetivo recuperar o diálogo entre as partes. Por isso mesmo, são elas que decidem. As técnicas de abordagem do mediador tentam primeiramente restaurar o diálogo para que posteriormente o conflito em si possa ser tratado. Só depois pode se chegar à solução. Na mediação não é necessária a interferência, devendo ambas as partes chegarem a um acordo sozinhas, mantendo-se autoras de suas próprias soluções.

Conflitos familiares e de vizinhança, por exemplo, muitas vezes são resolvidos apenas com o (re)estabelecimento da comunicação respeitosa entre os envolvidos.

A conciliação é mais indicada quando as partes não possuem vínculo anterior. Mostra-se necessário proceder a identificação do problema, o qual resta evidente quando ele é verdadeiramente a razão do conflito – não é a falta de comunicação que impede o resultado positivo.

Assim, tendo em vista que, em tese, há ausência de relação entre as partes, diferentemente do que ocorre na mediação, aqui o conciliador tem a prerrogativa de sugerir uma solução, dando contribuições mais significativas para a pacificação do conflito.

A polarização pede uma intervenção do conciliador no sentido de um acordo justo para ambas as partes e no estabelecimento de como esse acordo será cumprido. Nas causas trabalhistas, por exemplo, a conciliação costuma ter uma atuação mais eficiente.

Interessante anotar a lição de Kazuo Watanabe (2013, p. 243) que entende que esses métodos não devem ser vistos

[…] como solução para a crise de morosidade da Justiça como uma forma de reduzir a quantidade de processos acumulados no Judiciário, e sim como método para se dar tratamento mais adequado aos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade.

As soluções alternativas dos conflitos ajudam a desobstruir a Justiça, socializam o processo de entendimento entre as pessoas, possibilitam melhor tratamento ao conflito e aceleram a resolução dos problemas.

2 DESENVOLVIMENTO E ABORDAGENS

O novo CPC investe muito nos métodos consensuais de solução de conflitos, que utilizam um terceiro facilitador para que as próprias partes cheguem à solução do conflito e à pacificação completa.

A mediação e a conciliação não surgiram da noite para o dia com a publicação do novo CPC. Tal diploma normativo somente teve o devido cuidado de abarcar toda a sistemática desenvolvida ao longo dos anos, trazendo os mecanismos sob uma nova óptica.

Sobre a origem e desenvolvimento da mediação e conciliação, pontua Cassio Scarpinella Bueno (2017, ps. 678 e 679):

Nas sociedades primitivas, quando se perceberam os riscos e danos da autotutela, atribuiu-se a solução dos conflitos a terceiros, que atuavam como árbitros ou como facilitadores, para que se atingisse o consenso. Incumbia-se dessa função uma pessoa respeitável da comunidade – sacerdote, ancião, cacique, o próprio rei (como Salomão) – e se obtinha a pacificação, sem necessidade de recorrer à justiça pelas próprias mãos. Assim, os métodos consensuais de solução de conflitos precederam, historicamente, à jurisdição estatal. Só mais tarde, quando o Estado assumiu todo seu poder (ou potestà, na denominação italiana) nasceu o processo judicial, que foi orgulhosamente considerado monopólio estatal. Mas esse processo mostrou todas as suas fraquezas. O formalismo, a complicação procedimental, a burocratização, a dificuldade de acesso ao Judiciário, o aumento das causas de litigiosidade numa sociedade cada vez mais complexa e conflituosa, a própria mentalidade dos operadores do Direito, tudo contribuiu para demostrar o interesse pelas chamadas vias alternativas, capaz de encurtar ou evitar o processo. O Brasil foi certo modo precursor desse movimento, quando determinou, na Constituição imperial, que nenhuma causa seria submetida ao Poder Judiciário, se antes não se tentasse a conciliação. Mas de duas uma: ou o momento não era oportuno, ou foi infeliz a atribuição do encargo aos juízes de paz, que se transformaram rapidamente em autoridades celebrantes de matrimônios.

De uns anos para cá, os institutos dos meios alternativos foram profundamente analisados, dissecados e difusamente implantados. E o Brasil integra esse movimento.

Desse modo, percebe-se que a mediação e a conciliação desenvolveram-se como espécie de “justiça conciliativa”, com a adoção de técnicas que facilitam o consenso entre as partes. Conciliativa porque todos tendem à conciliação, a resolução da lide de modo amigável.

No tocante as abordagens, interessante mencionar que o próprio CPC se encarregou de afirmar que somente os conflitos transacionáveis podem ser submetidos à justiça conciliativa. Salvo melhor juízo, percebe-se, outrossim, que nem todas as situações encontram a melhor solução através meios consensuais. Assim, tratando-se de conflitos que necessitam de aprofundado estudo acerca dos fatos, provas e direitos, com a necessidade de realização de prova técnica, como a pericial, a justiça conciliativa não pode suplantar o processo jurisdicional estatal.

3 PROCEDIMENTOS E TÉCNICAS

Como já é de cediço conhecimento, para a solução adequada de conflitos enfrentados através da mediação e da conciliação, há a necessidade de adoção de um procedimento, embora não revestido da formalidade do Poder Judiciário, e de técnicas que influem na abordagem correta do problema, aumentando as possibilidades supressão ou solução da problemática posta.

Além de um prévio conhecimento das normas que balizarão o procedimento, é necessário que o mediador ou conciliador domine técnicas que aprimorarão os resultados, possibilitando que as partes vejam que seu conflito está sendo tratado de maneira ágil, correta e específica. A partir deste momento, há certa certeza de que os sujeitos saiam o mais próximo da satisfação de interesses possível.

Em que pese a distância tomada pelo profissional em relação à busca da elucidação da casuística, em ambas formas de solução de litígios há que se observar a intensa comunicação, que somadas à supramencionadas técnicas, auxiliam na obtenção de sucesso em seus trabalhos.

Cumpre salientar a existência de um caminho a ser seguido, nunca engessado ou impositivo, mas que se adeque a cada caso concreto.

Inicialmente, é de suma importância a identificação do problema a ser tratado, demonstrando cristalinamente, neste primeiro momento, os objetivos das partes, buscando todos os fatos e informações relevantes, mesmo não exaustivamente. A partir de então, há a primordialidade do profissional em separar os fatos importantes dos irrelevantes, visando a objetividade.

Logo após esta fase, surge a reformulação do litígio. Aqui o importante é avaliar a concepção do problema, mudando o significado atribuído ao acontecimento e a percepção conceitual e emocional dada a ele. Ato contínuo, se passa à transformação da possível e aparente acusação entre as partes em temas positivos e que alcancem um interesse comum, se possível, instigando as qualidades das pessoas ou mesmo os benefícios alcançados por ambas, para no caso de desconhecimento anterior ao litígio.

Importante mencionar que, talvez, a técnica mais importante à ser adotada durante todo o procedimento é o foco no conflito, e não nas pessoas. Dada a cultura litigiosa arraigada no seio da sociedade brasileira, geralmente a maioria das pessoas submetidas à um problema, acabam por tomar a ideia de serem adversárias, indo armadas com diversos mecanismos de ataque ao outro como forma de angariar seu direito e destituir de razão o do outro.

Ora, quando esta situação se apresenta, há maior facilidade para a expressão de emoções que se sobrepõem, acabando por não se coadunarem para a solução efetiva da problemática. E é a partir deste momento que o mediador ou conciliador deve mostrar competência para demonstrar às partes que é possível a quebra de imposições iniciais que se demonstram inflexíveis, para a persecução do verdadeiramente pretendido.

Por fim, é normal que as partes, durante a mediação ou conciliação, acreditem que exista apenas uma forma de solução do problema, que acreditam que já pensaram e é a que deve ser aplicada. É de essencial importância a instigação da criatividade e da comunicação, se afastamento de julgamentos prematuros e buscando sempre a possibilidade de alcance de ganhos mútuos, sempre através de critérios objetivos.

4 O DIÁLOGO ENTRE AS PARTES COMO SUPERAÇÃO DO(S) CONFLITO(S)

Como já fartamente abordado nos tópicos acima, há que se perceber que a mediação e a conciliação não existem sem o diálogo, ou ao menos não deveria existir. A cultura adversarial observada no Brasil leva a crer que apenas o Poder Judiciário pode resolver os litígios da maneira mais adequada.

Não se pode olvidar que a jurisdição estatal tenta fazer seu trabalho de maneira proba, com observação dos parâmetros constitucionais e legais. Entretanto, em que pese a ereção dos princípios do contraditório e da ampla defesa a patamares sólidos, muitas vezes as partes não conseguem manifestar todos seus interesses e conflituosidades, acabando por não sanar totalmente o problema, acabando por gerar uma onda de recursos por mera insatisfação.

Desta premente necessidade, surgem estas formas não adversariais de solução de conflitos, que, apesar de não galgarem o lugar que deveriam ainda, já vêm demonstrando a força dos benefícios de se escolher a mediação e a conciliação, principalmente com a colheita de bons frutos advindos do Código de Processo Civil de 2015.

Ainda assim, não se pode ocupar uma posição leviana de que qualquer conflito é solucionado através da mediação e da conciliação realizadas de qualquer forma, principalmente quando não realizados por profissionais competentes e não instigada a ideia do diálogo como parte da solução da controvérsia.

Ora, em uma comunidade ocidental que preza pelo individualismo, é emergente a deficiência do diálogo entre as pessoas. Coisas simples acabam por se transformar em problemas desastrosos apenas pela falta de uma conversa. E como modificar esta situação, ao menos de maneira pontual?

Os meios alternativos de solução de conflitos, dentre eles a mediação e a conciliação prezam pelo restabelecimento de vínculos preexistentes, ainda que as partes não se conheçam. E essa é a ideia necessariamente, pelo menos em seu aspecto fundante, concebida nas ideias dos contratualistas que defendiam o pacto social. Em uma comunidade, família ou no próprio Estado, há que se pensar em renunciar a alguns intuitos em prol da paz social.

E quando interesses entram em conflito e, segundo os envolvidos, não há possibilidade de que um deles abra mão, surge a litigiosidade, encarada apenas em seu aspecto malévolo e destrutivo.

Ocorre que em uma sociedade hiperdinâmica, com desequilíbrio dos valores éticos, o conflito não pode ser encarado apenas sob esta ótica. Problemas surgem para que haja a prevenção da estagnação social, que, através da busca de soluções, pode ser superada através da quebra de barreiras, sendo atingido progresso humano.

Afinal, o que se busca quando se discute a necessidade de fomentação e fortalecimento dos meios alternativos ou adequados de solução de conflitos é justamente o avanço social. Seria utópico pregar a ideia de que o mundo um dia alcançará a plena inexistência de conflitos, já que somos seres humanos, considerados animais sociais. Entrementes, também não podemos entregar décadas de avanços humanitários ao caos do só conflito. O escopo final da persecução e aplicação devida da mediação e da conciliação é o reconhecimento do problema como tal e a busca da resolução ou superação deste, através do diálogo.

Há quem diga que “sem tolerância não há diálogo; sem diálogo não há consenso; sem consenso não há democracia”. É, pois, no diálogo que reside a possibilidade de sustento da democracia.

A mediação e a conciliam possibilitam vivenciar uma cultura de paz e não de dominação, os participantes refletem sobre suas vidas, as escolhas, as consequências, acabam por cumprir com o que acordaram, pois analisam o problema, há o empoderamento em suas vidas. Apresentam-se como meios de acesso à Justiça, por fornecer uma solução ao conflito com uma maior rapidez e senso humanitário. É uma forma de vivenciar uma democracia direta, por permitir aos interessados decidirem ativa e inteiramente o litígio

CONCLUSÃO

Como já bem explanado, a possibilidade de que as partes encontrem, democraticamente, a solução para o conflito instaurado permite de modo maior e melhor a pacificação, haja vista o uso da comunicação e (re)construção de contato entre os envolvidos.

O desenvolvimento da “justiça conciliativa”, principalmente após a disposição do CPC acerca das audiências autocompositivas demonstram o caminhar do Judiciário em busca de vias que possibilitem não só a discussão acerca do direito que rege o conflito, mas também meios de acesso à Justiça que forneçam uma solução ao conflito com uma maior rapidez e senso humanitário.

A solução é construída conjuntamente, sem a imposição do entendimento de terceiro, sendo que a solução encontrada contribui na desobstrução do Judiciário, possibilitam a socialização do processo de entendimento entre as pessoas, permitem melhor tratamento ao conflito e aceleram a resolução dos problemas.

Desse modo,justifica–se o presenteartigocomodegranderelevânciapara o aprendizadoacadêmico e para a vida profissional enquanto agentes do direito,bemcomo para aquelesqueseinteressaremno estudo sobre a mediação e conciliação, na busca da efetivação da democracia através do acesso à Justiça e pela construção de uma solução pacífica e solidária, onde não se discute a quem cabe o direito, mas proporciona a comunicação e estabelece laços concretos na busca pela justiça.

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