A invocação da proporcionalidade e a distorção da técnica da ponderação proposta por Robert Alexy

Victor Fava Arruda[1]

RESUMO

O uso indiscriminado pelo Poder Judiciário da técnica da ponderação constitui uma problemática atual na seara forense. A utilização desenfreada da referida técnica pelos tribunais pátrios pode ensejar subjetivismos e arbitrariedades nas decisões judiciais. Nesse contexto, será abordada a lição de Alexy segundo a qual a técnica da ponderação deve vir acompanhada de uma fundamentação racional, destinada a conferir legitimidade à decisão, a partir de uma argumentação formal e substancial. Por fim, serão apresentadas considerações acerca do tema.

Palavras-chave: Proporcionalidade. Robert Alexy. Ponderação. Fundamentação das decisões. Legitimidade.

I . INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, tem se tornado cada vez mais comum a prolação de decisões judiciais com fundamento no princípio da proporcionalidade colocando em pauta a realização exacerbada de um juízo de ponderação entre princípios colidentes nos casos sob análise do Judiciário.

Um dos motivos para o exponencial crescimento da utilização desses argumentos reside na força que se tem conferido aos princípios no ordenamento jurídico pátrio.

Antes tidos como meros auxiliadores a serem observados na elaboração das leis e na interpretação e aplicação das normas, hoje os princípios têm sua relevante densidade normativa pacificada, sendo considerados uma das espécies de normas – ao lado das regras.

Para o filósofo alemão Robert Alexy, a distinção entre regras e princípios se encontra em sua estrutura e em sua forma de aplicação.

Resumidamente, pode-se afirmar que, enquanto as regras apresentam deveres definitivos e se aplicam por meio da subsunção, os princípios se apresentam como deveres prima facie, devendo ser realizados na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas, podendo, assim, ser efetivados em diferentes graus.

Assim, os conflitos entre regras devem ser resolvidos no âmbito da validade (regra do tudo ou nada), e os entre princípios, na dimensão do peso, por meio de um juízo de ponderação (sopesamento).

O principal problema na aplicação da referida teoria nos tribunais pátrios reside na questão do possível subjetivismo das decisões judiciais, pois, observa-se que os julgadores muitas vezes utilizam a técnica da ponderação de forma indiscriminada, deixando de realizar uma fundamentação adequada.

Como se procurará demonstrar neste artigo, Alexy defende que a técnica da ponderação deve vir acompanhada de uma fundamentação racional, destinada a conferir legitimidade à decisão. Dessa forma, a legitimidade da utilização do sopesamento se encontra na argumentação formal e substancial.

Diante desse cenário, o trabalho terá como escopo analisar o modo como os Tribunais têm aplicado a técnica da ponderação, desconsiderando as lições de Alexy e gerando problemas jurídicos relacionados à coerência e à integridade das decisões, bem como à segurança jurídica, diante do caráter subjetivo que tem sido conferido às decisões judiciais.

Ademais, também será brevemente analisada a recente positivação da ponderação no novo Código de Processo Civil de 2015 (artigo 489, § 2º, NCPC).

II. A PONDERAÇÃO E A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES

A principal crítica realizada à adoção dos ensinamentos de Alexy e à hipertrofia dos princípios reside na eventual carência ou na insuficiência de fundamentação das decisões, dando azo a subjetivismos e a arbitrariedades, diante da ausência de previsibilidade das decisões.

Robert Alexy, entretanto, elaborou sua teoria da argumentação tendo como norte justamente evitar a ocorrência de discricionariedade, buscando conferir legitimação às decisões, por meio da criação de etapas a serem observadas quando da análise de casos em que haja colisão entre princípios.

Nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva afirma que:

A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito –, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra ad proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade. (SILVA, 2002)

A regra da proporcionalidade apresenta três fases, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Desse modo, nos cenários em que presente colisão entre princípios, o aplicador do Direito deverá, inicialmente, analisar a adequação da medida adotada. Para verificar o cumprimento dessa fase, basta a análise da capacidade de o ato alcançar o objetivo pretendido.

Cumprido o requisito da adequação, verificar-se-á a necessidade do ato, ou seja, se a finalidade almejada não pode ser obtida, com a mesma intensidade, por meio de outra medida que gere menor limitação ao direito restringido.

Por fim, será verificada a proporcionalidade em sentido estrito, em que será realizado o juízo de ponderação propriamente dito. Nessa etapa, será sopesada a relevância da realização do princípio que preponderará com a restrição pela qual o outro passará – nas palavras de Alexy: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.

Somente com a observância dessas três sub-regras, restará respeitada a regra da proporcionalidade.

Conforme ensina Alexy, a análise do cumprimento desses requisitos deve ocorrer de forma expressa e pormenorizada, evitando-se a tomada de decisões arbitrárias.

Infere-se, dessa forma, que a adequada fundamentação defendida pelo autor alemão objetiva conferir legitimidade à decisão e racionalizar o sistema jurídico.

III. FUNDAMENTAÇÃO E SUBJETIVISMO DAS DECISÕES

Apesar de Alexy trazer todas essas considerações que buscam afastar o subjetivismo das decisões, observa-se que, no Brasil, a utilização da técnica da ponderação e da proporcionalidade acaba por dificultar a existência de uma jurisprudência previsível, coerente e íntegra.

Isso ocorre pelo fato de o julgador, em regra, ao afastar um ato tido como abusivo, apenas afirmar que este deve ser considerado inconstitucional, por não respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não adentrando no estudo das etapas citadas no tópico anterior.

Ao agir de tal forma, o aplicador do Direito – que afirma estar aplicando a teoria de Alexy com relação à solução das colisões entre princípios, por meio da realização de um juízo de ponderação – está, na verdade, desvirtuando os ensinamentos do autor.

Neste ponto, interessante destacar as palavras de Daniel Sarmento ao analisar os cuidados que devem ser tomados no atual cenário jurídico de valorização da força normativa dos princípios:

Muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. (SARMENTO, 2006)

Referido problema pode ser verificado nos mais diversos graus do Poder Judiciário, inclusive, em julgados dos Tribunais Superiores, como bem destaca Virgílio Afonso da Silva:

Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à fórmula “à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional”. Na decisão da liminar do sempre citado HC 76.060-4, por exemplo, o Tribunal faz uso da regra da proporcionalidade nos seguintes termos: “O que, entretanto, não parece resistir, que mais não seja, ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade – de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais – é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular.”

Destarte, nota-se que, na maioria das vezes, os julgadores não demonstram o procedimento utilizado para se chegar à conclusão para o caso em análise, dando ensejo a discricionariedades e a insegurança jurídica, contribuindo para a deslegitimação da decisão.

Saliente-se, outrossim, que um dos fatores que legitimam a atuação do Poder Judiciário consiste no cumprimento do dever de fundamentação das decisões proferidas, mormente pelo fato de o cargo público por eles ocupados não decorrer de escolha dos cidadãos.

Ao assim agir, abrem espaço para que surjam posições no sentido de que as conclusões acerca do caso já se encontravam firmadas, servindo a utilização dos princípios e da ponderação apenas como um fundamento genérico, que poderia ser utilizado inclusive para se adotar uma posição estritamente contrária – um exemplo bastante citado é o caso Ellwanger, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (HC 82.424/RS), em que dois Ministros, aplicando a ponderação, chegaram a resultados opostos.

Reforçando esse posicionamento, segue trecho de texto do professor Lênio Streck, em que aborda o tema da ponderação:

Com efeito, a teoria da argumentação alexyana – tese que, reconheça-se, mais tem sido utilizada em dissertações, teses e decisões judiciais na tentativa de solucionar os dilemas destes tempos pós-positivistas em terrae brasilis– não conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo: a discricionariedade. Além disso, não se percebe nas decisões judiciais uma coerência na sua utilização. Na verdade, não há uma decisão judicial que tenha aplicado a esquematização constante na tese alexyana.

Em decorrência disso, alguns autores passaram a denominar a desvirtuação da teoria de Alexy como “ponderação à brasileira”, afirmando que os princípios estão se convertendo em uma “arma” para que o julgador aplique as normas da forma que deseja.

IV. A APLICAÇÃO DESVIRTUADA DA TEORIA DE ALEXY. “PONDERAÇÃO À BRASILEIRA”

Como afirmado na introdução deste texto, Alexy ensina que o conflito entre regras se resolve no âmbito da validade, e a colisão entre princípios, na dimensão do peso.

Dessa forma, no conflito entre regras, sempre haverá uma declaração de invalidade, ainda que esta seja parcial. Por outro lado, tratando-se os princípios de deveres prima facie, dificilmente surgirão as condições fáticas e jurídicas ideais para que seja plenamente satisfeito, fazendo com que a realização de um princípio quase sempre seja restringida pela realização de um outro, o que não acarretará na exclusão de um deles do ordenamento (SILVA, 2010).

Entretanto, nas decisões judiciais proferidas no Brasil, não é raro se verificar a referência à aplicação da regra da proporcionalidade e à consequente realização de um juízo de ponderação em supostos conflitos entre uma regra e um princípio.

Alexy não aborda diretamente a questão relativa à possibilidade de existência dessa espécie de conflito, apenas afirmando que a solução deverá ser encontrada por meio de sopesamento (SILVA, 2010).

Esse sopesamento, entretanto, deve ser realizado entre o princípio que embasa a regra e o princípio em colisão, já que as regras não são ponderáveis.

Deve-se ter em mente que a adoção dessa solução dá ensejo a um elevado grau de insegurança jurídica, pois permite ao julgador, sempre que considerar conveniente, afastar a aplicação de uma regra, por considerar que deve preponderar o princípio com que ela colide.

De modo a rechaçar esse problema, parece mais adequado entender que deve prevalecer o sopesamento já realizado quando da elaboração das normas pelo Poder Legislativo.

Isso porque a relação entre o princípio e a regra nesses casos deve ser compreendida como uma relação de restrição, e não de colisão, pois a regra elaborada já corresponde ao produto do sopesamento realizado pelo Legislador, devendo, portanto, ser aplicada por subsunção (SILVA, 2010).

Assim, condutas que aparentemente seriam permitidas prima facie – com base em um princípio (dever prima facie) – podem encontrar restrição em uma regra (dever definitivo).

Para ilustrar, mostra-se interessante a controvérsia existente acerca das disposições normativas que limitam a concessão de tutelas antecipadas em face de atos do Poder Público, a exemplo das regras contidas nas Leis 8.437/1.992 e 12.016/2.009.

Os dispositivos trazem exceções para os casos que versem sobre o erário, concretizando o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e restringindo os princípios referentes à efetividade das decisões judiciais e à satisfação do credor.

Desse modo, não se poderia falar em colisão entre a regra e o princípio, uma vez que a regra já representa o produto da ponderação realizado pelo Poder Legislativo.

No entanto, os Tribunais têm considerado essas regras inconstitucionais em determinadas situações, como naquelas em que se faz presente o direito à vida (ex.: concessão de tutela antecipada para que o Estado custeie cirurgia de vida ou morte).

Adotando essa posição, chega-se à conclusão de que o aplicador do Direito somente poderia afastar a aplicação da regra em caso de inconstitucionalidade desta, e não com base em suposta colisão com um princípio tipo como preponderante no caso concreto.

Ressalte-se que, com isso, se objetiva conferir estabilidade ao ordenamento jurídico, privilegiar a segurança jurídica e afastar discricionariedades e subjetivismos.

Não se questiona aqui a (in)correção das teorias defendidas pelo alemão Alexy. O que se busca, como já afirmado anteriormente, é verificar a adequada aplicação de seus ensinamentos, diante da sua utilização exarcebada e muitas vezes impensada, de modo a se tentar fundamentar e legitimar decisões que, a pretexto de seguir as posições expostas pelo autor, acabam por ir de encontro a elas.

V. POSITIVAÇÃO DA PONDERAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O Novo Código de Processo Civil de 2015 inova ao prever de forma expressa a utilização do juízo de ponderação nos casos que verificada colisão entre normas:

CPC/2015, artigo 489, § 2º: No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Essa previsão é alvo de diversas críticas.

Inicialmente, o texto da norma apresentaria uma imprecisão ao se referir a “colisão entre normas”, pois as normas representam o gênero do qual são espécies as regras e os princípios. Conforme defendido por Alexy, a ponderação somente diz respeito à colisão entre princípios, não incidindo no caso de conflito entre regras, as quais não são sopesáveis, por se aplicarem por subsunção – o conflito se resolveria no plano da validade.

Além dessa imprecisão técnica, enfatiza-se o fato de o sopesamento já ser aplicado de forma exagerada e desvirtuada antes mesmo de sua positivação em nossa legislação, sendo usualmente considerado apto a resolver e fundamentar qualquer espécie de imbróglio jurídico.

Tanto isso é verdade que, não raras vezes, verificamos a produção de decisões díspares sobre a mesma matéria, inclusive no âmbito do mesmo órgão julgador – problema este que o próprio Novo Código de Processo Civil pretende evitar, a exemplo do que se observa do seu artigo 926[2].

A positivação da técnica da ponderação, portanto, tende a agravar o problema da fundamentação inadequada quando de sua utilização, contrariando as lições de Alexy e agravando o problema da subjetividade das decisões.

Além disso, gera o perigo de os magistrados acabarem por invocar a ponderação ao verificarem a existência de conflito entre regras – tudo isso com fulcro na nova previsão constante da legislação processual civil e com o aval do Legislador.

Por outro lado, também há autores de renome que consideram um avanço o dispositivo aqui analisado – dentre eles, Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha e Flávio Tartuce.

Os defensores da nova regra afirmam que a ponderação tem se mostrado como uma importante técnica de decisão em diversos litígios dos mais variados graus de complexidade.

Outrossim, argumentam que, independente da técnica utilizada, a exigência legal e constitucional a ser exigida do magistrado é a fundamentação.

A despeito das críticas à inovação legislativa e à imprecisão terminológica nela contida, ela se mostra relevante ao trazer uma disposição que serve de norte ao julgador quando este se deparar com feitos que envolvam colisão entre princípios.

Ademais, a norma deve ser interpretada tendo sempre em conta as demais disposições que regem o tema. Assim, o fato de o juiz invocar a técnica da ponderação e a máxima da proporcionalidade não afasta o dever de fundamentação da decisão.

VI. CONCLUSÃO

Diante da relevância e da frequente utilização do juízo de ponderação e da máxima da proporcionalidade na solução das demandas jurídicas, necessário se faz o estudo acerca da pertinência e da observância dos critérios estabelecidos pelo seu idealizador Robert Alexy.

Analisando a aplicação nos Tribunais pátrios, constata-se que, em regra, a aplicação da técnica da ponderação desconsidera as lições de Alexy e gera problemas jurídicos relacionados à coerência e à integridade das decisões, bem como à segurança jurídica, diante do caráter subjetivo que tem sido conferido a decisões judiciais.

O autor alemão defende que a técnica da proporcionalidade deve vir acompanhada de uma fundamentação racional, destinada a conferir legitimidade à decisão.

Contudo, na maioria das vezes, os julgadores, quando invocam o princípio da proporcionalidade, não demonstram o procedimento utilizado para se chegar à conclusão para o caso em análise, dando ensejo a discricionariedades e a insegurança jurídica, contribuindo para a deslegitimação da decisão.

Isso porque a legitimidade da utilização da ponderação se encontra na argumentação formal e substancial desenvolvida pelo julgador

Robert Alexy elaborou sua teoria da argumentação tendo como finalidade justamente evitar a ocorrência de discricionariedades, buscando conferir legitimação às decisões, por meio da criação de etapas a serem observadas quando da análise de casos em que presente

Portanto, a denominada ponderação à brasileira inevitavelmente dá ensejo à discricionariedade, pois desconsidera as lições de Alexy quanto à adequada argumentação realizada na decisão destinada a legitimá-la.

Infere-se, assim, que o dever de fundamentação costuma ser relegado quando a decisão se baseia na proporcionalidade e na ponderação, gerando julgados casuísticos e dificultando a integridade, a estabilidade e a coerência do sistema jurídico.

Caso se opte por adotar a teoria de Alexy, deve-se ter em mente a preocupação de se aplicar suas lições como um todo – e não somente pinçar elementos que se mostrem convenientes e aptos a fundamentar quaisquer decisões – mormente em um dos pontos que filósofo considera como primordial, qual seja, a racionalidade e a fundamentação formal e substancial elaborada pelo julgador.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2013

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2010

_____________________ O Proporcional e o Razoável. Revista os Tribunais. Vol. 798/2002. Disponível em: <  http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1179>.

_____________________ Ponderação e Objetividade na Interpretação Constitucional. São Paulo: Direito GV/Saraiva, 2011. Disponível em: < http://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2011-Interpretacao_objetividade.pdf>.

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_____________________ Porque a Discricionariedade é um Grave Problema para Dworkin e não o é para Alexy? Revista Direito e Práxis. Vol. 4, nº 3, 2013. Disponível em <http://www.redalyc.org/html/3509/350944518017/>.

VAUGHN, Gustavo Fávero; VEIGA, Natália Salvador. Reflexões sobre a Técnica da Ponderação no Novo Código de Processo Civil. Revista do Tribunais. Vol. 971/2016. Disponível em: <http://car.adv.br/2016/12/05/reflexoes-sobre-a-tecnica-da-ponderacao-no-novo-codigo-de-processo-civil/>.

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