Revisão e controle do poder legislativo das decisões da Suprema Corte

 

1. Introdução. 2. Controle de Constitucionalidade e a supremacia das Cortes Constitucionais. 3. Revisão ou controle legislativo das decisões judiciais. 4. Proposta de mudança para a democratização da fiscalização judicial de constitucionalidade. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

 

 

RESUMO:

 

 

O casuísmo e o ativismo das Cortes Constitucionais são problemas contemporâneos da maioria dos Estados Democráticos. As decisões das Cortes Constitucionais não são submetidos ao controle popular, mas de pessoas e organizações próximas ao núcleo do Poder Judiciário. Neste sentido, o povo não participa das decisões das Cortes Supremas. A influente minoria privilegiada, fragilizada pela perda deste espaço legislativo para a maioria popular, elegeu o Poder Judiciário como instrumento adequado para a conquista e/ou manutenção da hegemonia política perdida ou ameaçada nas urnas. A vontade do povo foi substituída pela do Poder Judiciário. Pretende-se neste artigo enfrentar a questão da expansão das competências das Cortes Constitucionais e sugerir o estabelecimento da Revisão e Controle Legislativo das Decisões da Suprema Corte, inserindo-o em um contexto de democracia deliberativa.

 

PALAVRAS-CHAVES: Separação dos Poderes; Ativismo Judicial; Poder Legislativo; Revisão, Controle e fiscalização legislativa das Cortes Cosntitucionais; Democracia Deliberativa; Participação Popular.

 

INTRODUÇÃO

 

 

O casuísmo e o ativismo das Cortes Constitucionais somados à inércia dos Poderes Legislativos são problemas contemporâneos vivenciados pela maioria dos Estados Democráticos, mormente naqueles que seguem o modelo do judicial review estadunidense.

 

Os processos e decisões das Cortes Constitucionais não são submetidos ao controle popular, mas de pessoas e organizações próximas ao núcleo do Poder Judiciário. Neste sentido, apenas os membros da elite econômica e governamental participam diretamente do debate travado nas Supremas Cortes.

 

O protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário decorre de um longo processo de democratização dos pleitos eleitorais. Em tempos de democracia a elite-minoritária fragilizada pela perda de espaço político-legislativo para a maioria popular, sagrou o Poder Judiciário como o instrumento adequado e rápido para a conquista e/ou manutenção da hegemonia política perdida ou ameaçada pela voz das urnas.

 

Neste sentido, a universalização do sufrágio e a depuração do processo eleitoral, fenômenos também brasileiros, implicaram na associação dos membros de classes privilegiadas no entorno da idéia modelar da promoção desmedida do princípio da supremacia constitucional e de seu consectário o controle judicial de constitucionalidade nas Cortes Constitucionais.

 

A vontade popular e a de seus representantes legislativos ao invés de serem fortificadas no espaço democrático, foram preconceituosamente substituídas e submetidas ao controle do poder “eleito” pela elite.

 

Pretende-se neste artigo enfrentar a questão da expansão das competências das Cortes Constitucionais e sugerir a revisão e controle legislativo das decisões da Suprema Corte, inserindo-o em um contexto de democracia deliberativa, como possibilidade de legitimação do controle judicial de constitucionalidade e, simultaneamente, de dignificação do poder da representação popular pelo exercício do controle legislativo das decisões judiciais.

 

 

 

2.        CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A SUPREMACIA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

 

 

 

A preeminência do Poder Judiciário vem sendo erigida desde a histórica decisão no caso Marbury v. Madison. Neste caso a Suprema Corte dos Estados Unidos afastou norma editada pelo Poder Legislativo estadunidense com o fito de evitar o agravamento de tensão política entre o Poder Judiciário e o Executivo recentemente eleito.

 

A inaugural declaração formulada pelo renomado Juiz John Marshall^[1], na época Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi benéfica para ambos os Poderes em litígio e, no mesmo passo, não arranhou a relação do Poder Judiciário com o Poder Legislativo devido à singularidade de a lei impugnada versar sobre ampliação da competência da própria Suprema Corte. Conseqüentemente, a decisão judicial firmou a incompetência da Suprema Corte e não a sua expansão como se observa atualmente. Apesar desses fatores, o exercício da jurisdição constitucional foi contestado por inúmeros líderes e presidentes norte-americanos, dentre outros, Thomas Jefferson^[2] e Lincoln ^[3].

 

 Com o término da Segunda Guerra mundial, a universalização da fiscalização de constitucionalidade dos atos legislativos passou a ser justificada pela desconfiança que nos regimes democráticos nutriu-se da ação do legislador ordinário. Foi durante aquele período bélico que algumas casas legislativas européias^[4] atuaram unidas aos respectivos Poderes Executivos autoritários, seja na opressão dos cidadãos ou mesmo pela edição de direito legislado ofensivo aos valores mais caros da dignidade humana.

 

A partir da metade do século XX, post-holocaustal age^[5], a desconfiança sobre o Poder Legislativo autenticou a idéia de que o Poder Judiciário deveria assumir o papel de guardião das normas constitucionais e de seu mais importante valor da dignidade da pessoa humana, mesmo que para isso fosse necessária a declaração de inconstitucionalidade de leis democraticamente elaboradas pelas casas do povo ou o controle de sua omissão legislativa.

 

Por seu turno, ainda nas décadas de 40 e 50 do século passado, abrolharam preocupações acerca dos limites de atuação do novo Poder Judiciário-guardião sobre os demais poderes eleitos, cuja conduta foi cunhada com a expressão “ativismo judicial”. ^[6]

 

O ativismo judicial se resume num comportamento cometido pelo poder judicante ofensivo ao princípio democrático, mas preocupado com a efetividade do princípio da supremacia constitucional, segundo a última e própria interpretação realizada pelo Poder Judiciário. Esta acurada percepção notabiliza a idéia de que o ativismo judicial não é focado na constituição, mas na centralidade de sua interpretação pelo Poder Judiciário. ^[7]

 

Acerca do ativismo jurisdicional praticado pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil, a doutrina identifica como questão de fundo a “afirmação e a ampliação da competência normativa da corte” ^[8] e não a efetividade dos direitos fundamentais.

 

Assim, vale destacar, a Corte Suprema brasileira passou a proteger extremadamente sua competência e segundo sua exclusiva interpretação,^[9] avançando irresolutamente sobre as esferas políticas do demais Poderes. Por esta razão, através da fiscalização da constitucionalidade o Poder judicante não se furtou em definir ao seu talante as balizas que separam os Poderes, nem os limites de sua atuação, principalmente, ainda na terra brasileira, após o advento da Emenda Constitucional n° 45.

 

A conjuntura fundada na supremacia judicial veio, subseqüentemente, transformar as Cortes Constitucionais em supremos poderes do estado. O novo status agravou irremediavelmente o desestimo do político, bem como permitiu a judicialização de questões da competência de órgãos eleitos e dos titulares da soberania.

 

Outrossim, o ativismo judicial recebeu impulso pelo advento do modelo neoconstitucionalista. Segundo este perfil, os princípios são normas de textura aberta à disposição do intérprete e do aplicador do direito,^[10] ambas são funções exercidas pelo Poder Judiciário. Nesta silhueta, o moderno constitucionalismo implicou na ductibilização da ordem constitucional e facilitou a livre construção do direito pelo guardião da constituição, importando na extraordinária submissão da definição dos limites da separação dos poderes a critérios judiciais e função de flexível e subjetiva interpretação judicial.

 

Deste modo, oportuno transcrever a memorável lição de Hoadly no sentido de que a pessoa que interpreta dando a última palavra se torna o verdadeiro legislador e não aquele que primeiro escreveu a lei, in verbis: whoever hath an ultimate authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them. ^[11]

 

Há outros fatores que no ambiente democrático promovem a expansão do Poder Judiciário^[12] e de suas competências sobre as instituições majoritárias: ineficácia dos Partidos Políticos; delegação voluntária de competências Legislativas; ausência de políticas públicas eficazes; ação de grupos de interesses; omissão legislativa; e a adoção de procedimentos judiciais pelos demais poderes ou judicialization from within^[13]. Para os autores, portanto, são diversificadas as causas que facilitam a expansão do Poder Judiciário sobre os demais e todas elas encontram na democracia o locus propício para a judicialização.

 

É inegável que a ampliação incontrolável da propalada competência judicial tem permitido que o órgão de cúpula judicial determine o resultado das eleições; estabeleça regras sobre o casamento de pessoas do mesmo sexo; defina quem pertence ou não a uma nação; promulgue constituição onde não existe,^[14] controle as sentenças inter privatos dos órgãos judiciais ordinários,^[15] bem como finalize diversas questões políticas que deprecariam necessariamente a intervenção democrática direta do povo e/ou de seus representantes, sejam os Congressistas ou o Presidente da República nos países onde este sistema de governo é adotado.

 

Deve-se enfatizar que o momento atual confirma a histórica previsão de 1835 estabelecida por Tocqueville sobre o sistema judicial norte-americano, hoje seguido acriticamente por muitos países, inclusive o Brasil: there is now hardly any moral or political controversy in these countries that does not sooner or later turn into a judicial one.^[16]

 

No mesmo sentido, Oscar Vieira entende que:

 

 

Difícil pensar um tema relevante em nossa vida política que não venha a exigir, mais dia menos dia, a intervenção do STF: troca-troca de partidos, cláusula de barreira partidária, (…) Tudo parece exigir uma última palavra do STF. Se por um lado isto demonstra a grande fortaleza desta instituição, por outro é sintoma de uma forte crise, para não dizer degradação, de nosso sistema democrático, que hoje depende deste novo “Poder Moderador” para funcionar. ^[17]

 

 

 

A partir da premissa de que não há democracia se um Poder atuar com preeminência sobre os demais, notícia dirigida às Cortes constitucionais, pode-se afirmar que se vivencia no um período histórico no qual os órgãos de cúpula judicante degradam o princípio democrático ao alargarem por conta própria e excessivamente o limite de sua própria jurisdição sobre os poderes eleitos e demais órgãos judiciais, particularmente pelo emprego desmesurado da fiscalização judicial de constitucionalidade das leis^[18], de sua omissão e das decisões judiciais ordinárias^[19].

As Cortes Constitucionais são reconhecidas pelo assento de inatacáveis e cultos juízes. Sucede que o conhecimento jurídico não é fator de legitimação popular, persistindo o déficit democrático de suas decisões. Insta acrescentar que seus membros, em regra, exercem seus cargos com a segurança da vitaliciedade, bem como suas decisões não sofrem o crivo de controle democrático imposto aos demais poderes. Nesta lâmina, as decisões judiciais ativistas suscitam grave ofensa à democracia, aos princípios da soberania popular e da separação dos poderes que, na hipótese brasileira, encontram direta extração constitucional.

 

Registre-se que a ausência de controle do corpo eleitoral e/ou de seus representantes sobre as decisões das Cortes Constitucionais facilitam a prolação de decisões embasadas em doutrinas formuladas pelos grupos de interesse e em desconformidade com o anseio da maioria da população. Novas teses doutrinárias são estabelecidas por estes grupos e consagradas pelo núcleo do Poder judicante com o propósito de alicerçar o exercício por poucos do poder político perdido nas urnas ou ameaçado pelo processo político democrático confiado democraticamente à maioria popular.

 

Devido a este quadro, Ran Hirschl ensina que o Poder Judiciário pode se tornar no meio de blindagem das elites interessadas em manter sua posição hegemônica em face da representação política que quando não opera para a satisfação de seus interesses^[20] impõe a judicialização de questões políticas, in verbis:

 

 

The judicialization of mega-politics may also be driven by “hegemonic preservation” attempts taken by influential sociopolitical groups fearful of losing their grip on political power. Such groups and their political representatives are more likely to delegate to the judiciary formative nationbuilding and collective-identity questions when their worldviews and policy preferences are increasingly challenged in majoritarian decision-making arenas.^[21]

 

Em tais circunstâncias o Poder Judiciário, sem legitimidade popular eletiva, recebe incentivo para se tornar casa legislativa revisora de leis e fonte normativa subsidiária na pressuposição de omissão legislativa, configurando direta afronta à democracia e a capacidade de participação política do povo.^[22]

 

Deve-se assinalar que a omissão legislativa colabora para o desvirtuamento do Poder Judiciário tornando-o um superlegislativo,^[23] mesmo deficitário democraticamente.

 

Tendo em vista o protagonismo judicial sem controle popular (quis custodiet custodes ?)^[24] e o desprestígio do legislativo omisso, inúmeros doutrinadores passaram a dissentir da idéia de que o Poder Judiciário poderia continuar a exercer exclusivamente a interpretação última de normas constitucionais em um regime democrático. No extremo, questiona-se a positivação de direitos fundamentais nas cartas constitucionais (Bill of rights),^[25] e a desconstitucionalização de alguns direitos.

 

Acerca dos direitos fundamentais, os posicionamentos se vazam no argumento que a constitucionalização de direitos promove a expansão do controle de constitucionalidade sobre áreas cujos conteúdos deveriam estar a cargo da representação democrática^[26] e não do Poder Judiciário. Deste modo, as cartas de direito seriam fatores de fragilidade das prerrogativas da representação popular eleita, situação que exigiria a reconfiguração das funções do Poder Judiciário e Legislativo, como se observa em alguns países.^[27]

 

Deve ficar claro que o desequilíbrio do sistema de tripartição dos poderes convém ao arrefecimento do processo político^[28] que não tem como causa exclusiva o controle judicial de constitucionalidade, mas o monopólio da última interpretação constitucional cometida com exclusividade às Cortes Supremas. Diversamente, para John Rawls, a Suprema Corte pode ser vista como “intérprete judicial supremo (ainda que não o último)”, ^[29] e arremata fulminando a idéia de interpretação judicial suprema, in verbis: “a constituição não é o que a Suprema Corte diz que ela é, e sim o que o povo, agindo constitucionalmente por meio dos outros poderes, permitirá à Corte dizer que ela é”. ^[30]

 

Nesta linha, o avanço do processo democrático em um sistema de tripartição de poderes passa pela dignificação do Poder Legislativo e incremento da participação popular nas deliberações judiciais, o que envolve a retomada do espaço legislativo perdido e a previsão de controle popular sobre as questões políticas judicializadas e resolvidas mediante o último (ou único)^[31] controle judicial da constitucionalidade. Questões complexas que carecem de enfrentamento.

 

 

 

3.            CONTROLE LEGISLATIVO DAS DECISÕES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

 

 

Para Martin Shapiro o controle de constitucionalidade exercido pela Suprema Corte constitui, indubitavelmente, a máquina central da expansão do poder judiciário nos Estados Unidos. ^[32]

 

Assim, nos países que adotam o judicial review, a revisão Legislativa das Decisões Judiciais – legislative review of the judicial decision – ou a proposta do controle legislativo das decisões da Suprema Corte alvitra servir como um meio apropriado para a democratização do controle judicial da constitucionalidade e limite à expansão do Poder Judiciário sobre a arena política.

 

Nessa questão, o modelo inicial para a solução do problema da supremacia da interpretação judicial da constitucionalidade pode ser encontrado através da normatização constitucional Canadense citada por Hirschl e prevista na Seção n° 3 de sua Carta de Direitos e Liberdades. Trata-se da cláusula de derrogação, chamada de “la clause dérogatoire”; “override clauses”; “exception clause”; “overcoming”; “in spite of” ; “override power” or “notwithstanding clause”.^[33]

 

A aplicação desta cláusula provoca a partilha da jurisdição constitucional com o Poder Legislativo e, desta forma, oportuniza o estabelecimento de um diálogo entre estes Poderes. O mencionado diálogo pode ser prévio, durante ou posterior ao exercício do controle de constitucionalidade pelo Poder judicante.

 

Assim sendo, segundo este modelo, a fiscalização da constitucionalidade passa a se submeter ao controle preventivo ou repressivo^[34] do Poder Legislativo democrático, basta que este último aplique a cláusula notwithstanding por um prazo de até 5 (cinco) anos, ou seja, de uma legislatura.

 

A razão de este prazo coincidir com a legislatura encontra fundamentos democráticos. Na hipótese do povo almejar alterar o posicionamento legislativo poderá fazê-lo democraticamente pela eleição de novos representantes políticos comprometidos com a mudança, o que seria impossível no modelo estadunidense.

 

Nesta atmosfera, surge a importância dos institutos da democracia deliberativa que abrem a interpretação constitucional à participação popular e a seus representantes, inclusive do Presidente da República ^[35] em outros eventos políticos que não apenas os eletivos.

 

Assim, fortificam-se os mecanismos do plebiscito e do referendo populares para o direcionamento da atuação da representação popular e desta para a decisão judicial. Conseqüentemente, floresce a importância dos partidos políticos, dos políticos e do próprio Poder legislativo como um Poder comparte e dialógico no concerto com o Poder Judiciário na tutela dos direitos constitucionais.^[36]

 

No caso brasileiro, para a transformação de paradigma seria exigida uma mudança estrutural da constituição por meio de emenda e, igualmente, a aceitação de inovador modelo de interpretação voltado para o perfil procedimentalista^[37] de conteúdo democrático,^[38] ou seja, além de alterações estruturais e cognitivas também atitudinais precisariam ser observadas pelo Poder Legislativo e Judiciário com o fito de favorecer o processo democrático.

 

Outro benefício, a cláusula canadense reforçaria a federação e os poderes legislativos estaduais que também poderiam impedir, durante prazo determinado, a submissão da legislação estadual ao controle de constitucionalidade ultra vires do Poder Judiciário. Em um regime democrático, decorre do override power legislativo o aparecimento de um espaço institucional dialógico entre o Poder Legislativo estadual e a Corte Suprema nacional, pois certo que a representação popular estadual expressa com mais exatidão que o Supremo Tribunal Federal o sentimento constitucional do povo do estado membro em uma federação.

 

Depreende-se, por conseguinte, que a regra canadense configura um novo perfil de controle de constitucionalidade ao compartilhá-lo entre 2 (dois) poderes políticos, além de viabilizar a participação do povo, enquanto órgão definidor da última vontade do Estado. Como visto, a última palavra será expressa pelo povo ao confirmar ou rejeitar a cláusula legislativa.

 

Em outras palavras, somente através da substituição do arquétipo clássico e expansivo estadunidense de supremacia jurídica e política da interpretação constitucional pelas Supremas Cortes^[39] pelo modelo da “revisão e controle legislativo das decisões da Suprema Corte da pelo Poder Legislativo, inserindo em um contexto de democracia deliberativa, será concretizado o princípio democrático.

 

Por certo, como visto acima, a plausibilidade deste modelo dialógico exigirá que ocorra uma mudança de paradigma na esfera política. No tocante a esta matéria, o legislador omisso deve se tornar co-autor funcional e partícipe das questões hoje apreciadas apenas pelo Poder Judiciário. A exigência de participação do legislador levará ao surgimento de uma arena inclusiva e dignificadora da representação política-popular eleita.^[40]

 

 

4.            PROPOSTA DE MUDANÇA PARA O CONTROLE DEMOCRÁTICO DAS DECISÕES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS PELO PODER LEGISLATIVO

 

 

Como tem sido delineado, o desígnio deste artigo se inclina na busca do avanço democrático que evite a concretização do alerta de Robert Martin que imputou em obra sobre o Poder Judiciário o título “The Most Dangerous Branch”^[41]– O mais perigoso dos Poderes.

 

Consolidada pela interpretação,^[42] a ameaça deve ter como foco a desmedida ampliação das competências judiciais.

 

A doutrina brasileira outorga a solução do protagonismo judicial ao próprio Poder Judiciário. Neste sentido, o professor Luis Roberto Barroso afiança, in verbis:

 

Quando não estejam em jogo os direitos fundamentais ou a preservação dos procedimentos democráticos, juízes e tribunais devem acatar as escolhas legítimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exercício razoável de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor a eles sua própria valoração política. Ademais, a jurisdição constitucional não deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social e os canais de expressão da sociedade.^[43]

 

Entretanto, contemporaneamente, é difícil uma decisão de Corte Suprema não “jogar” com os direitos fundamentais ou com os procedimentos democráticos, uma vez que o caráter principiológico dos primeiros irradia-se sobre quase todos as matérias jurídicas e, somado-se os procedimentos democráticos, não restaria qualquer margem de ação plausível para o Poder Legislativo democrático, nem discricionariedade para o Poder Executivo eleito. Seja como for, em resumo, o eminente professor sugere que o Poder Judiciário exerça o judicial self-restraint.^[44]

 

Tal posicionamento caminha contra a natureza das coisas, pois nenhum poder se autolimita e, tal entendimento, significaria atribuir às Cortes Constitucionais um poder ilimitado ao decidir sobre sua própria contenção. A solução parece caminhar em outro sentido, como é notório, apenas o poder restringe o poder, segundo a clássica lição de Montesquieu.^[45]

 

Desta forma, o crescimento protagonizado nas últimas décadas pelo núcleo do Poder Judiciário^[46] não pode ficar restrito apenas às idéias conceituais^[47] voltadas para a interpretação levada a efeito pelo próprio poder judicante, precisa ser acompanhado por igual e simultâneo desenvolvimento do controle exercido pela representação popular sobre o judicial review, sobretudo porque a função judicial não mais se resume à dicção da lei, perdida em sua importância pela superação do paradigma positivista.

Ademais, novos eixos doutrinários^{[48] [49] [50] [51]} democráticos fundamentam base discursiva favorável à soberania popular e contrária à exagerada concentração de competência no Poder Judiciário. A conciliação de propostas diversas exige a limitação estruturante e institucional do órgão de cúpula do Judiciário e a simultânea defesa das prerrogativas do legislador democrático.

 

Esta mudança essencial impedirá o continuado avanço do menosprezo social pelo Poder Legislativo, bem como o desapreço de sua produção legislativa, decorrentes da construção legislativa pelo Poder Judiciário, conforme reconhecido em cores fortes por Antonin Scalia, in verbis: “the judges makes law, by extorting from precedents something which they do not contain. (…) a whole system of law is built up without the authority or interference of the legislator”. ^[52]

 

Cabe advertir que a proposta a seguir apresentada não encontra unanimidade.^[53] Entretanto, para a dignificação do Poder Legislativo^[54] e democratização da fiscalização judicial da constitucionalidade realizada pelas Supremas Cortes, algumas recomendações devem ser cogitadas, inicialmente:

 

a)            A primeira reclama um processo de emenda constitucional que impeça a supremocracia. A despeito da importância da Corte Suprema, deverá ser construído e estruturado o judicial review dialógico^[55] que protege, simultaneamente, os princípios da soberania popular, da separação e harmonia entre os poderes, bem como da federação;

b)            A segunda proposta colimada implora pela aceitação de críticas ao modelo pós-positivista.^{[56] [57]} Nesses termos, deve-se considerar pertinente a possibilidade do resultado da ponderação entre o princípio da soberania do parlamento versus o princípio da supremacia constitucional não desvelar com claridade aquele princípio cuja carga argumentativa seja maior.^[58] Logo, nestes casos, o Poder Legislativo e não o Poder Judiciário poderá indicar a decisão;

c)             A terceira, conseqüência da última, aponta para o emprego de mecanismos de democracia semidireta como meio democrático a ser utilizado com mais freqüência para o deslinde de grave e eventual tensão entre o poder Legislativo e o Judicial. ^[59] Assim sendo, pugna-se pelo afastamento da teoria da justificação jurídica e sua suficiência que visa legitimar a atuação das Cortes Supremas segundo a idéia da representação argumentativa; ^[60]

d)            A quarta sugestão é marcada pela ampliação da participação popular na escolha de seu próprio destino, o que é possível pelo exercício da Democracia dialógica e deliberativa,^[61] de sorte que um novo ambiente de soberania popular esteja instituído por meio de um sistema concretizador da importância dos partidos políticos, dos políticos, e, conseqüentemente, do Poder legislativo partícipe junto ao Poder Judiciário; ^[62] e

e)            A derradeira proposta de mudança focaliza a interpretação judicial pela adoção de um perfil procedimentalista^[63] de conteúdo democrático.^[64]

 

Deste novo desenho resultará o re-posicionamento do Poder Legislativo, do corpo eletivo e da hermenêutica constitucional. Esta estrutura implicará na revisão e controle legislativo das decisões da Suprema Corte pelo Poder Legislativo, inserido em um contexto de democracia deliberativa.

 

5.            CONCLUSÃO

 

Tivemos neste artigo o propósito de apresentar sugestões para o aperfeiçoamento do regime democrático atinente ao controle de constitucionalidade, processo inacabado que nas sociedades livres deve apontar para o alargamento da participação popular em todas as esferas de Poder, inclusive a judicial.

 

O avanço da democracia conduz à ampliação da participação do povo e/ou de seus representantes nas decisões políticas, mesmo nas decisões das Cortes Supremas no exercício do controle de constitucionalidade.

 

O Poder Judiciário exerce função política que por natureza é mais distanciada do cidadão que a exercida pelo Poder Legislativo e por esta razão é escassa de participação popular, salvo para alguns componentes de classe social dominante.

 

A inclusão do povo ou de seus representantes na prática da jurisdição constitucional caracteriza uma abordagem nova no processo de controle judicial da constitucionalidade que poderá ser alcançada pelo modelo dialógico e pela democracia deliberativa. Para tal, o festejado avanço para o modelo do pós-positivismo principiológico, facilitador da expansão judicial, deve ser acompanhado por um eficiente controle legislativo das decisões da Suprema Corte pelo Poder Legislativo..

 

A perspectiva de resgatar a estima do processo político eletivo e democrático exige a inserção do Poder Legislativo e do corpo de cidadãos no processo do controle de constitucionalidade. Esta participação deverá surgir pela interação dialógica entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, bem como através das deliberações populares.

 

O diálogo entre os Poderes irá alterar o perfil clássico e dogmático do controle judicial da constitucionalidade em vigor, ainda lastreado na supremacia judicial e submissão legislativa cujos albores remontam o conhecido caso Marbury v. Madison de 1803.

 

Segundo o novo modelo, na hipótese do povo desaprovar decisão do Poder Legislativo poderá repelir os seus representantes ou orientá-los antes das eleições gerais. Assim, a racionalidade da importância do legislador concentra-se na eletividade de seu mandato parlamentar e no princípio da soberania popular. Isto não ocorre no judicial review clássico.

 

Desta feita, o fator temporal da validade das decisões legislativas no controle de constitucionalidade é um dado que deve ser considerado no diálogo entre o poder da representação popular – Legislativo e o não eleito poder da representação argumentativa – Judiciário.

 

É nessa linha que desponta a relevância das mudanças, o inovador controle de constitucionalidade democrático reconhecerá a autoridade da dimensão ocupada pelos membros do Poder Legislativo e sua função condicionadora de decisões judiciais que afetem toda a coletividade formada por pessoas livres.

 

 

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*Alfredo Canellas Guilherme da Silva –Mestre em Direito e Professor de Direito Constitucional e Jurisdição Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação na Universidade Estácio de Sá – Rio de Janeiro/RJ. E-mail: <professoralfredo@canellas.com.br>