As decisões de nossos tribunais, em grande parte, estão mais baseadas em opiniões pessoais do que em fontes de direito.
A critica que ora fazemos vem no sentido de buscarmos uma melhorar na aplicação das leis e não é nenhuma crítica pessoal.
Ao fazermos uma comparação com os julgamentos que são proferidos na União Européia, através de sua Corte de Justiça e mesmos dos tribunais nacionais, como os da França, Itália e Alemanha, chegamos a conclusão que em muitos julgamentos nossos julgadores chamam de fundamento suas opiniões pessoais, isso quando são suas, porque na prática muitas sentenças são preparadas por estagiários e somente são assinadas pelos juízes, ou seja, que conhecimento jurídico tem um estagiário para proferir uma decisão judicial? Ele passou em algum concurso para ser juiz e tem experiência para julgar? Como deixar patrimônios e vidas nas mãos dessas pessoas? Qual a responsabilidade do Poder Judiciário por isso? Estaríamos diante de uma propaganda enganosa quando se espera que o juiz vá ler o caso e decidir?
O Poder Judiciário não pode legislar porque suas decisões não podem produzir efeitos perante terceiros que não participam da lide e por isso elas não podem se tornar regras de direito. Causas semelhantes e decisões idênticas podem se acumular em número considerável, mas elas somente são identificadas no plano de princípios de direito. Por outro lado, o julgador não está obrigado a julgar conforme um julgamento precedente ou de uma maneira geral, formar sua decisão baseada em outros tribunais, isso faz com que a decisão judicial não tenha caráter geral e de força obrigatória para se tornar regra de direito.
Não é possível fazer com que os julgamentos tenham valor de lei, tendo em vista os inconvenientes que eles apresentam, pouco compatíveis com as qualidades requeridas para uma fonte de direito.
Em primeiro lugar verifica-se a lentidão de sua formação: a regra de direito sendo susceptível de várias interpretações, a jurisprudência freqüentemente é dividida; para que se estabeleça uma série de decisões concordantes é necessário que a questão controvertida seja levada a última instância e isso demora alguns anos. A jurisprudência baseada nos costumes, demora muitas vezes a se adaptar a evolução da realidade sócio-econômica ou assimilar os efeitos de uma reforma legislativa.
Em segundo lugar, a incerteza é uma característica inerente a jurisprudência, ou seja, as decisões de mérito dominadas pelas circunstâncias do caso concreto, nos obrigam em muitos casos a questionarmos o alcance exato da solução aplicada, fazendo com as interpretação sejam tomadas de forma muito mais delicada dos que aquelas da lei.
Em terceiro lugar vem a insegurança provocada pelos julgamentos que muitas vezes ultrapassam todas as expectativas do conhecimento mediano.
O mundo contemporâneo exige especialistas em todas as profissões e na área do direito estamos convictos que é impossível fazer com que uma pessoa conheça todas as leis. Com exceção aos juízos especializados, como pode um juiz querer conhecer todos os ramos do direito e aplicar o direito com segurança.
O que se verifica na prática é que o Poder Judiciário vem ditando regras e ele não pode legislar porque assim está concorrendo como o Poder Legislativo e não está respeitando o princípio da separação de poderes. O Poder Judiciário tem que se basear no problema da causa e fundamentar sua decisão dizendo em qual dispositivo legal está baseada sua decisão porque somente assim teremos uma correta interpretação da lei e uma evolução em sua aplicação. Nossos julgadores não podem ser pessoalmente a lei eles têm que aplicar a lei ao caso concreto.
Robson Zanetti é Advogado. Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo em Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. Autor de mais de 150 artigos , das obras Manual da Sociedade Limitada: Prefácio da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi ; A prevenção de Dificuldades e Recuperação de Empresas e Assédio Moral no Trabalho (E-book). É também juiz arbitral e palestrante. robsonzanetti@robsonzanetti.com.br