Delineamentos da Teoria da Função Social do Direito
A Teoria da Função Social do Direito se constitui na mais moderna teoria do Direito Contemporâneo. Ela vem a novo método de investigação do fenômeno
jurídico, a partir da análise dos fenômenos sociais, dos valores, bens e direitos consagrados no ordenamento jurídico.
Por meio dessa teoria cientifica, leva em consideração que é possível resolver os conflitos sociais a partir da análise dos conflitos emergentes, tendo
por referência a função social como princípio estruturante de todo o ordenamento jurídico. Com isso,se pretende fornecer elementos para todos os
operadores do direito solucionar os conflitos, tanto na esfera judicial como na extrajudicial.
Ela é um novo método de interpretação do fenômeno jurídico, fornecendo elementos de cognição para a aplicação, efetivação e concretização
dos direitos mais elementares da pessoa humana e de todos os envolvidos em demandas judiciais.
Compreende-se essa teoria de direito numa investigação no cenário jurídico da compreensão da terminologia função e função social e descobriu que na
realidade o tratamento atribuído a essas terminologias se apresentam em certa medida e escala equivocados.
Para isso, foi preciso buscar ao longo da história os fundamentos para a existência da função social do direito e encontrou como principais referências
a filosofia judaico Cristã, a quem confere grande valor para conceber a teoria que ora apresenta a comunidade jurídica.
Delineamentos necessários
A função social é um tema corrente na literatura jurídica. Muitos têm explorado esse tema ao lado das questões concernentes à propriedade, ao contrato
e a empresa, entre outros. Mas, muito pouco tem sido dito sobre a “Função Social do Direito”, enquanto teoria científica.
Para suprir uma lacuna na doutrina nacional, o autor elaborou a teoria não apenas como mais um dado doutrinal, mas uma verdadeira ferramenta de análise
e solução dos conflitos em todas as esferas.
A função social do direito como princípio estruturante do ordenamento jurídico
A função social do direito é um principio estruturante do ordenamento jurídico e encontra sede ao longo da historia do homem na terra, desde os tempos
mais remotos, assumindo em cada período, os contornos próprios do modelo político, econômico, cultural e jurídico de cada sociedade humana.
Desde o momento em que a sociedade politicamente organizada criou a regra de direito para ela se submeter, isto é reger as relações sociais, essas
mesmas regras objetivaram e objetivam alcançar uma finalidade, uma função predisposta em suas estruturas dogmáticas.
Não há função social da propriedade, do contrato, da empresa ou de qualquer outro instituto de direito publico ou privado, coletivo ou difuso, sem que
se conceba essas funções sociais a partir da concepção de função social do direito que é quem fornece as bases metodológicos científicas para as
instituições jurídicas.
A função social do direito é o fim comum que a norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social.”
(…) O direito sempre teve uma função social. A norma jurídica e criada para reger relações jurídicas, e nisso, a disciplina da norma deve
alcançar o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre
sua função, seu objeto” .
O processo social europeu do século XIX
O crescimento econômico da indústria européia, ao lado da ausência de proteção aos direitos dos trabalhadores causou profundas tensões sociais. As
massas de trabalhadores não tinham proteção alguma. Eram vítimas de pesadas jornadas de trabalho que reduziam a idade média de vida, crianças começavam
a trabalhar muito cedo e os adultos chegavam à morte com uma idade muito baixa.
Essa realidade permitiu o surgimento de várias correntes filosóficas para debater a situação dos trabalhadores, que não tinham seus direitos atendidos,
entre eles, a aquisição da propriedade privada.
A principal corrente filosófica desse período foi a “Doutrina da Função Social da Igreja Católica”, que por meio da Rerum Novarum, fez uma
profunda reflexão da causa social e convocou todos os seguimentos da estrutura da sociedade para refletir a questão operária, a fim de buscar a solução
dos conflitos entre trabalhadores e os patrões.
A evolução do direito no século XX
No século XX, novos valores sociais são recepcionados como resultados dos processos enfrentados pelas lutas trabalhistas. Esses valores são os
condicionadores da funcionalização do direito, que tem como princípios norteadores: a socialidade, eticidade, solidariedade, cooperação, a fraternidade
e o bem comum, que devem conduzir à paz e a justiça social.
Esses princípios norteadores se consolidaram no plano normativo com a Constituição do México de 1917 e a Constituição da Alemanha de 1919. Com efeito,
com essas duas constituições, o direito, em especial o direito material passou a ser interpretado à luz dessas diretivas sob as quais foi construída a
figura jurídica da função social do direito.
A função social do direito no século XX e XXI
A função social do direito é o resultado da evolução normativa que deitou raízes já no século XX, fruto das lutas sociais dos séculos XVIII e XIX e que
encontraram após a Segunda Guerra Mundial, o terreno fértil para se concretizar nas legislações do mundo ocidental.
Função social do direito é o conteúdo da norma jurídica. A função social de determinada norma é alcançar o fim almejado pelo legislador, dentro de uma
perspectiva potencialmente valorativa. Se o comportamento humano é delineado pela norma, então a disciplina inscrita no texto normativo deve alcançar o
fim almejado pela tutela do Estado.
Cabe ao órgão legislativo, por meio da produção da lei, empreender o comando que a norma deve alcançar. A norma deve traçar os fins almejados por quem
as criou, bem como, disciplinar as relações jurídicas, estabelecendo direitos e obrigações.
Quando uma norma produz os efeitos que dela se espera, se pode dizer que ela cumpriu sua função normativa, apaziguando os conflitos que ela almejou
disciplinar.
A função social do direito é o fim comum a que a norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social. Nisso, há que se ter
presente que não há norma jurídica puramente individual, na medida em que ela regula relações humanas, sejam relações puramente de direito privado,
relações de ordem pública, coletivas e/ou difusas.
Objetivo da função social do direito
Por meio da função social do direito, o legislador objetiva humanizar as relações jurídicas, adotando novos valores que o mundo, em especial, o mundo
ocidental, adotou com a evolução dos processos sociológicos e dos anseios das camadas sociais de alcançar melhores dias, pondo fim aos valores
individualistas que presidiram os séculos XVII ao XIX e parte do século XX. Nesse processo de humanização, é vedado ao homem obter vantagens em
descompasso com os comandos normativos.
O direito sempre teve uma função social. A norma jurídica é criada para reger relações jurídicas, e nisso, a disciplina da norma deve alcançar o fim
para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre sua função, o seu
objeto.
Mais do que nunca, deve se dizer que a função social do direito é harmonizar os direitos e garantias do homem e do cidadão ao lado da criação de
instrumentos de políticas públicas que permitam que esses direitos e garantias se efetivem no plano fático. Vale dizer, é a efetivação dos direitos que
permite ao homem, ao cidadão, a empresa e o empresário alcançar do Estado, da sociedade e do mundo em que vivem as condições necessárias para se
desenvolver e disseminar seus projetos, anseios e vicissitudes num ambiente capaz de tornar útil os predicados da justiça e da paz.
A função social dos direitos nas constituições contemporâneas
A função social do direito está arraigada nos textos normativos das constituições do mundo contemporâneo, em especial, do mundo ocidental. A função
social do direito é a marca do novo constitucionalismo. Esse processo se deve à nova ordem social, política e ideológica, gestada após a Primeira
Guerra Mundial, cujo marco inovador foi as Constituições do México e da Alemanha, antes referidas.
Nos moldes contemporâneos, a função social do direito é o resultado da evolução normativa que deitou raízes no século XX, fruto das lutas sociais dos
séculos XVII, XVIII e XIX e encontrou após a Segunda Guerra Mundial, o terreno fértil para se concretizar nas legislações do mundo a fora.
Uma nova forma de pensar o direito a partir de sua função social
No estágio atual em que se encontra a sociedade contemporânea é preciso que operador do direito reveja seus conhecimentos, suas idéias, seus matizes,
em fim, suas convicções e avalie sua postura no ordenamento jurídico.
É preciso que o advogado, o jurista, o intérprete e o aplicador do direito faça uma reflexão do ordenamento jurídico a partir de sua função social.
O fundamento da função social do direito
Compreendemos que a “Função Social do Direito” é uma Teoria de Direito não apenas contemporânea, mas que encontra sede em toda a história do
homem na Terra. Resulta dessa nossa afirmação que a “Função Social do Direito” encontra sede no próprio fundamento do direito que é regular as
relações humanas, buscando harmonizar o convívio social e tornar possível a vida do grupo social numa ambiência onde sejam celebradas a paz e a
justiça.
O surgimento da “Teoria do Estado Social do Direito” ao lado da compreensão de que a propriedade deve ser assegurada, mas seu titular se obriga
a adotar medidas condizentes com a razão da própria existência da coisa, permite uma releitura no perfil do direito de propriedade, como a função
social do contrato, a função social da empresa e também de todos os outros institutos existentes no ordenamento jurídico.
A função social do direito como valor jurídico
A função social do direito é um valor jurídico construído a partir das lutas e conquistas sociais do homem nas várias fases da história da humanidade.
Em cada fase da história humana ela representou e enfocou um sentido peculiar. Esse princípio jurídico é ordenador dos bens, dos valores, dos direitos,
dos deveres, do agir e do gerir os consectários de uma vida cada vez melhor do cidadão, numa dinâmica que empreenda instrumentos para efetivar o
princípio da dignidade da pessoa humana.
A função social do direito é um valor que pré-existe ao mandamento da lei. Ela representa um sentido peculiar do homem de ver o mundo ordenado pela
paz, num ambiente harmônico, equilibrado e justo.
A teoria da função social do direito e a solução dos conflitos social
A teoria da função social do direito tem como um de seus matizes ser um instrumento hermenêutico de interpretação e de aplicação do direito. Por meio
dela, o autor tem claro que todo o direito lesado ou ameaçado de lesão será deferido pela autoridade judiciária, pois para conceber essa teoria o
autor buscou fundamento em duas ordens: a ordem eterna que é a ordem de Deus e a ordem humana que é a ordem estruturante do Estado Social de Direito
Funcional Estruturante.
Qualquer operador do direito que encontra dificuldades na solução dos conflitos judiciais e na efetivação do bem da vida de seu cliente, encontra na
teoria da função social do direito o norte seguro para solucionar o conflito e ainda para efetivar esse direito no caso concreto, bastando se valer da “Hermenêutica Funcional Estruturante” e do “Silogismo Funcional Estruturante”.
Um abraço cordial
* Francisco José Carvalho, Mestre em Função Social do Direito, Pós-Graduação em Direito Civil pela UniFMU, Pós-Graduação de Direito Ambiental pela
USP, Graduado em Direito pela UniFMU, Advogado, Professor da UNIBAN/BRASIL, Escritor e Consultor jurídico.