”
Até quando, ó Catilina, abusarás da nossa paciência? Por quanto tempo ainda há-de zombar de nós essa tua loucura? A que extremos se há-de precipitar a
tua audácia sem freio? (…) Ó tempos, ó costumes!”[1]
Em recentíssima decisão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reformou seu entendimento para não mais admitir habeas corpus que tenham por objetivo
substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Segundo o entendimento da Turma, para se questionar uma decisão que denega pedido de habeas corpus, em
instância anterior, o instrumento adequado é o Recurso Ordinário e não o habeas corpus. A mudança ocorreu durante o julgamento do Habeas Corpus (HC)
109956, quando, por maioria de votos, a Turma, acompanhando o voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio (quem diria…), considerou inadequado o
pedido de habeas corpus de um homem denunciado pela prática de crime de homicídio qualificado. Segundo o Ministro Marco Aurélio, relator, há alguns anos o
Tribunal passou a aceitar os habeas corpus substitutivos de recurso ordinário constitucional, mas quando não havia a sobrecarga de processos que há hoje. A
Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do ministro-relator no que chamou de “guinada de jurisprudência”, por considerar o habeas corpus, em
substituição ao recurso constitucional, um meio processual inadequado. A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o Ministro Luiz Fux também votaram no
sentido do novo entendimento. A questão foi decidida no julgamento do HC 109956, mas começou a ser discutida quando a Turma analisou o HC 108715, durante a
apresentação de uma questão preliminar no voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio. Em sua preliminar, o Ministro defendeu que a Turma não mais
admitisse o uso do Habeas Corpus para substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Segundo o Ministro Marco Aurélio “
o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior,
não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105,
inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por
Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça ”. E acrescentou: “
o Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida
implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição ”. No julgamento desse habeas corpus (108715) o Ministro Luiz Fux lembrou que assim como o Tribunal já decidiu que não cabe Mandado de Segurança como
substituto de recurso ordinário, assim também deve ser para “não vulgarizar a utilização do habeas corpus”. Fonte: STF.
Pois é, lamentavelmente, mesmo o “Dom Quixote” do Supremo Tribunal Federal (ou o conhecido “voto vencido”), deu mais uma vacilada e aceitou tal
(inaceitável) “vulgarização na utilização do habeas corpus” para fechar os olhos a uma (única e eficaz) garantia constitucional que temos para o
direito de locomoção.
Pontes de Miranda, se vivo, espernearia! Rui Barbosa, pior! Pedro Lessa ficaria ruborizado… Óbvio que não falarei de João Sem-Terra, nem dos barões
ingleses, pois estes, muito possivelmente, não tinham ideia do bem que faziam àquela altura para a liberdade humana (Carta Magna , 1215).
É lamentável como o habeas corpus vem sendo achincalhado pelos nossos juízes, tribunais e, incrivelmente, pela Suprema Corte (veja, por
exemplo, o esdrúxulo Enunciado 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal).
Desde logo devemos atentar para a diferença abissal entre as garantias constitucionais do mandado de segurança e do habeas corpus, tendo em vista a tutela
por ambos visada. Comparar jurisprudência aplicável ao mandado de segurança com o habeas corpus é olvidar os direitos por elas garantidos.
Como se sabe, o habeas corpus deve ser necessariamente conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, pois se visa à tutela da liberdadefísica, a liberdade de locomoção do
homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como já ensinava Pontes de Miranda, emobraclássica,
é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quemviolaouameaçaviolar a liberdade de ir, ficar e vir.”[2]
Para Celso Ribeiro Bastos “
o habeas corpusé inegavelmente a maisdestacadaentre as medidas destinadas a garantir a liberdadepessoal. Protege esta no queela tem de
preliminar ao exercício de todos os demaisdireitos e liberdades. Defende-a na suamanifestaçãofísica, isto é, no direito de o
indivíduonãopodersofrerconstrição na sualiberdade de se locomover emrazão de violênciaoucoaçãoilegal .”[3]
Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada à tutela da liberdade de locomoção, ao
direito de ir, vir e ficar.
Ademais, não há falar-se em “sobreposições” quando se está em jogo a presunção de inocência, que acode a todos nós. Não por menos, Julian Lopez
Masle e Maria Inês Horvitz afirmam que “(…)
el principio de inocência no excluye, de plano, la posibilidad de decretar medidas cautelares de carácter personal durante el procedimiento. En este
sentido, instituiciones como la detención o la prisión preventiva resultan legitimadas, en principio, siempre que no tengan por consecuencia anticipar
los efectos de la sentencia condenatória sino asegurar fines del procedimiento ”[4]
O problema, no fundo no fundo, ainda é o nosso Código de Processo Penal (e não só ele, óbvio…). A propósito, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, afirma que
“
a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal
brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo
princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (…)
Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem
escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (…) ”[5]
Afinal de contas, comojá escreveu Cappelletti, “a conformidade da leicom a Constituição é o lastrocausalque a tornaválidaperante todas.”[6]
Devemos interpretar as leis ordinárias emconformidadecom a CartaMagna, e não o contrário! Comomagistralmente escreveu Frederico Marques, a
ConstituiçãoFederal “não só submete o legisladorordinário a umregime de estritalegalidade, comoainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é
condição de legitimidade de todo o imperativojurídico. A conformidade da leicom a Constituição é o lastrocausalque a tornaválidaperantetodos .”[7]
James Goldshimidt[8] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processopenal de
umpaís indica a força de seuselementosautoritários e liberais.[9]
Abaixo, portanto, aos chavões, meramente retóricos e fascistas, tais como “vulgarização na utilização do habeas corpus”.
Evoé Ministros das Liberdades Públicas!
Notas:
[1] Palavras que Marco Túlio Cícero, o maior orador romano de todos os tempos (que ascendeu à posição de cônsul, entre os anos de 64-63 a .C), dirigiu ao
seu grande rival na disputa pela mais alta posição da Magistratura de Roma, Lúcio Sergio Catilina. Certo dia, Cícero foi ao Senado e disse em frente a
Catilina e aos presentes, para que todos ouvissem, o seguinte: “Até quando, ó Catilina, abusarás da nossa paciência? Por quanto tempo ainda há-de zombar de
nós essa tua loucura? A que extremos se há-de precipitar a tua audácia sem freio? Nem a guarda do Palatino, nem a ronda noturna da cidade, nem os temores
do povo, nem a afluência de todos os homens de bem, nem este local tão bem protegido para a reunião do Senado, nem o olhar e o aspecto destes senadores,
nada disto conseguiu perturbar-te? Não sentes que os teus planos estão à vista de todos? Não vês que a tua conspiração a têm já dominada todos estes que a
conhecem? Quem, de entre nós, pensas tu que ignora o que fizeste na noite passada e na precedente, em que local estiveste, a quem convocaste, que
deliberações foram as tuas. Ó tempos, ó costumes!”
[2] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.
[3] Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.
[4] Derecho Processual Penal Chileno, Tomo I, Santiago do Chile : Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 83.]
[5] O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.
[6] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.
[7] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
[8] Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde não se quer aceitar viver de aparências
e imbrogli retóricos.” (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175,
junho/2007, p. 12).
[9] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.
* Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justiça
e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da
Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato
sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então
coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências
Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim. Integrante, por quatro vezes, de
bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação
dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG), IELF (SP) e do Centro de Aperfeiçoamento e Atualização Funcional do Ministério Público da Bahia. Autor das
obras “Curso Temático de Direito Processual Penal”, “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Sabbá Guimarães), ambas publicadas pela
Editora Juruá, 2010 (Curitiba) e “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares – Comentários à Lei nº. 12.403/11”,
2011, Porto Alegre: Editora LexMagister, além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, publicado pela Editora
JusPodivm, 2008 (estando no prelo a 2ª. edição). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.