O injusto penal, ou ilícito penal, é a conduta típica que se conforma perfeitamente à descrição de um tipo penal, sendo também antijurídica, ou seja, contrária ao ordenamento como um todo.
Assim, a atipicidade refere-se que por meio do tipo, a lei penal faz uma definição mediante a descrição de um comportamento ilícito, ao qual prevê certa sanção; trata-se do tipo penal. Assim, ao definir por exemplo, o crime de homicídio, o legislador não declara, simplesmente, “é proibido matar”. Ele diz “matar alguém: pena – reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”, fórmula com que, primeiramente, define a conduta ilícita, e depois, impõe os limites, ou seja, mínimo e máximo, da pena que a prática daquele comportamento virá acarretar ao seu autor.
Como ensina Claus Roxin, o conceito de tipo, com significado Político Criminal de garantia, teve o seu embrião com Ernest Von Belling, no início do século XIX. No começo era dotada de qualquer caráter subjetivo valorativo, sendo o dolo e a culpa vinculados à análise de culpabilidade, estando de fora o tipo.
No movimento neoclássico, com Max Ernest Mayer e Edmond Mezger, entre outros, nos meados de 1930 apontou-se que não se podia renunciar, sempre, ao elemento subjetivo na própria configuração da conduta típica, lembrando-se o exemplo da apropriação indébita, na qual o animo de se apropriar da coisa como se fosse dono está na própria descrição típica.
Em continuação desse processo, desenvolveu-se o Finalismo de Hans Welzel, encontrando-se descritos no tipo: a conduta comissiva omissiva, denominada tipo objetivo; o dolo ou a culpa do agente, isto é, o tipo subjetivo; o resultado naturalístico; nexo de causalidade.
Por vezes há a descrição, ainda de elementos normativos do tipo e em alguns casos, do elemento subjetivo do tipo, que impõe um especial fim de agir. O Estado determina, a priori, que certas condutas são proibidas, por serem nocivas aos bens jurídicos essenciais à vida e que sua prática enseja a aplicação de uma pena. Então, o legislador procede à definição das ações humanas consideradas criminosas.
Neste contexto vislumbra-se que o chamado “tipo legal” trata justamente a descrição abstrata de um delito, contendo todos os elementos necessários para a sua identificação. Por conseguinte, ele permite distinguir quais condutas são as delituosas, possuindo uma função garantidora para o indivíduo que está submetido ao regime jurídico.
Cabe salientar que a tipicidade formal faz referencia a correspondência entre uma conduta da vida real e o crime constante na lei penal, por conseguinte, um fato só será típico se suas características essenciais coincidirem com o tipo legal de crime.
À tipicidade não pode ser reservada o mero papel de juízo formal de subsunção, pois deve ter conteúdo material e valorativo, devendo o comportamento humano, portanto, além de se ajustar formalmente ao tipo, também ser materialmente lesivo a bens jurídicos e socialmente reprováveis.
No que tange ao princípio da bagatela ou insignificância, vale ressaltar que ocorre, por exemplo, com os crimes onde a conduta realizada pelo agente está tipificada na norma, porém o resultado não se configura como lesivo á sociedade, de modo que dispensa a intervenção do direito penal. São nesses casos cuja conduta tipicamente perfeita produz um resultado irrisório, característico da criminalidade de bagatela, é que vem atuar o princípio da insignificância como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal e de descriminalização judicial.
Percebe-se, então, que o legislador deve buscar adequar a norma a realidade social de modo que os bens jurídicos tutelados pelo tipo penal sejam relevantes ao interesse coletivo.
Nesse sentido, Marília Almeida Rodrigues Lima, no texto “A exclusão da tipicidade penal: princípios da adequação social e da insignificância”, aponta :
Para uma ação humana ser um crime, é necessária a presença de todos os elementos constitutivos deste. Em primeiro lugar, a existência de seu ajuste perfeito a uma descrição delituosa contida na lei penal, a tipicidade. Deve haver previsão legal do delito. Não obstante, para ocorrer efetiva tipicidade, a conduta humana deve, também, ser materialmente ofensiva ou perigosa ao bem jurídico tutelado, ou ética e socialmente reprovável.
Ademais, não basta a subsunção do comportamento a uma norma incriminadora, já que as ações toleradas pela coletividade ou causadoras de danos desprezíveis ao bem protegido não se abrangem pelo tipo legal do crime.
Vislumbra-se, logo, que se de outra forma ocorrer, acarretará na ingerência do direito penal em áreas que diminuto interesse coletivo e a conseqüente marginalização de condutas que não configuram “crime” do ponto de vista sociocultural.
O principio da insignificância, atrelado à denominada tipicidade material da conduta, conquistou grande espaço nas Cortes, tendo em vista que o princípio supracitado revela a inexistência de lesão relevante ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora, não sendo obstáculo à sua aplicação aspectos jurídicos atrelados aos antecedentes do acusado.
Diante do exposto, percebe-se que fundamenta-se nos postulados constitucionais da intervenção mínima do Direito Penal e da proporcionalidade da pena em relação à gravidade do crime,
Referência:
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 1v. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: Parte Geral. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
LIMA, Maria Almeida Rodrigues. A exclusão da tipicidade penal: princípios daadequação e da insignificância. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 25 set. 2013.