O CRIME DE ABORTO E O PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA (O Aborto de Anencéfalos)[1]
Lucas Almeida[2]
Sumário: Introdução 1.O Crime de Aborto; 2. Aborto Legal; 3.O Aborto de anencéfalo e o Princípio da Dignidade da pessoa humana; Conclusão; Referências.
RESUMO
Neste presente trabalho, far-se-á uma abordagem sobre as fases do aborto, em seguida pretende-se analisar a legalização de fetos anencefálicos para os doutrinadores, jurisprudência e médicos. Em seguida pretende-se relacionar o princípio da dignidade humana com o crime de aborto. É certo que, alguns doutrinadores do direito afirmam que o feto comprovadamente com anomalia e consequentemente a impossibilidade da vida extrauterina não terá a mínima condição de ter uma vida digna, fazendo com que a mãe tenha trauma pós-parto e até mesmo pondo sua vida em risco.
Palavras-chave: Direito a vida, Principio da dignidade da pessoa humana, Direito a Saúde
INTRODUÇÃO:
Ao começar este trabalho, far-se-á uma abordagem ao primeiro momento, sobre o apanhado histórico do crime de aborto. Contudo, pretende-se destacar os princípios constitucionais que restringem essa pratica e os meios ineficazes para caracterizá-lo. Este último mencionado, a doutrina chama de crime impossível, pela absoluta ineficácia do meio. O crime de Aborto é tipificado no art. 124 do CP, que diz: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque”. Entretanto, Bitencourt (2011) ressalta que, o Código Criminal de 1830 não criminalizava o aborto praticado pela própria gestante. Assim sendo, só era punido quando fosse praticado por terceiro, sem ou com consentimento, ou seja, o aborto era criminalizado quando fosse consentido ou sofrido, mas não provocado, nesse caso a gestante não era punida. Com isso, o Código Penal de 1830 veio a sanar esses erros, à qual neste a gestante, caso praticasse o aborto, veria a ser punida. Já o Código Penal de 1940 tipificava três figuras de aborto: O aborto provocado, aborto sofrido e aborto consentido. Com isso, ir-se-á no desenvolvimento do trabalho expor cada tipo de aborto e exemplificando de acordo com o Código Penal.
Será abordado também, de uma forma bem aprofunda sobre o Bem jurídico protegido. A vida humana em desenvolvimento é um bem jurídico tutelado, porém, nos casos de fetos anencéfalos há um conflito de direitos, haja vista que este feto não tem expectativa alguma de vida, a gestante também tem que ter sua vida protegida. Tendo em vista que o parto de um feto anencéfalo traz sérias consequências emocionais para a gestante, além do mais a vida dessa gestante pode ser exposta a perigo, a vida da gestante tende a prevalecer. Contudo, pretende-se dissecar argumentos sobre este conflito de direitos no caso do feto anencéfalo.
Em seguida pretende-se relacionar o princípio da dignidade humana com o crime de aborto. É certo que, alguns doutrinadores do direito afirmam que o feto comprovadamente com anomalia e consequentemente a impossibilidade da vida extrauterina não terá a mínima condição de ter uma vida digna, fazendo com que a mãe tenha trauma pós-parto e até mesmo pondo sua vida em risco.
Referente ao tema de fetos anencefálicos, iremos abordar sobre a manifestação da corte suprema do nosso país, o STF. Far-se-á uma abordagem em relação aos votos dos ministros, em que os mesmos decidiram por 8 votos a 2 a procedência para a legalidade sobre o aborto de anencéfalos. Entretanto, há de se destacar também os argumentos dos ministros que votaram contra tal decisão.
1. O CRIME DE ABORTO:
Nesse capítulo será abordado o crime de aborto. As normas do Código Penal que regulam esse crime são os artigos 124 – 128. Segundo o art 124 do CP, o crime consiste em: “Provocar aborto em si mesma ou consentir outrem lhe provoque – Pena: Detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.” Greco (2009) ressalta que, o código penal não define de forma clara o aborto provocado, o esclarecimento deste conceito caberá a jurisprudência e a doutrina. Dessa forma, Aníbal Bruno descreve:
“Segundo se admite geralmente, provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a consequente morte do feto. Tem-se admitido muitas vezes o aborto ou como a expulsão prematura do feto, ou como a interrupção do processo de gestação. Mas nem um nem outro desses fatos bastará isoladamente para caracterizá-lo”. (ANÍBAL, apud GRECO, 2007, p. 238)
É certo que, essa pratica mesmo criminalizada é usada constantemente, devido a várias clinicas clandestinas fazerem tal procedimento. Esse argumento é utilizado para aqueles que defendem a tese da legalização do aborto, pois, devido o estado não controlar essa pratica, as gestantes correm risco de vida em clinicas irregular. Por outro lado, existe um direito fundamental garantido pela Constituição do direito a vida, não pode a gestante ou um terceiro interromper uma vida que está sendo gerada, essa faceta tende a prevalecer. Greco, neste sentido afirma: “O problema no delito de aborto é que não percebemos a dor sofrida pelo óvulo, pelo embrião ou mesmo pelo feto. Como não presenciamos, não enxergamos, não ouvimos o seu sofrimento, aceitamos a morte dele com tranquilidade.”
O objeto material nesse crime é o feto, pois é sobre o mesmo que recai a ação. Tratando- se de auto-aborto o sujeito ativo é a própria gestante, pois é a mesma que pratica o crime. Caso o aborto seja feito sem a concepção da gestante, o sujeito passivo é o Estado, juntamente com a gestante ser a própria, o terceiro se se tornará nesse caso o sujeito ativo.
Entretanto, existem dois casos em que o aborto é legal, são eles: nos casos em que a gestante corre risco de vida e quando a gravidez for decorrente de um estupro, neste último, a gestante tem que ter a vontade do aborto. Outro ponto a ser destacado é o momento em que a lei penal protege a vida intrauterina, Rogério Greco, afirma que:
“A vida tem início a partir da concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozóide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 (quatorze) dias após a fecundação.”
Isto afasta a ideia de que os anticoncepcionais seria um método abortivo, haja vista que este impede a implantação do óvulo já fecundado no útero materno. Dessa forma, a lei penal não protege antes da referida implantação, fazendo com que o uso desses anticoncepcionais seja legal perante a lei.
Com tudo, o art. 125 diz: “Provocar aborto, sem o consentimento da gestante” – Pena: reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos. A essa pratica somente o terceiro é punido, pois a gestante não tinha a consciência do ato criminoso. Aqui não se trata do auto-aborto, pois um terceiro praticou a conduta típica.
Já no art. 126, a gestante também é punida, tendo em vista que a própria consentiu o crime, consequentemente nesse caso a pena do terceiro em relação ao artigo anterior é menor, haja vista que a gestante queria atingir o fim criminoso, o aborto.
O art. 127 é um agravante, pois o agente usa de meios violentos para provocar o aborto. Diz o referido artigo: “As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.”
Como já mencionado, há duas espécies de aborto: O natural ou espontâneo e o provado que pode ser doloso ou culposo. O primeiro não interessa para a lei penal, pois não existe sujeito ativo do delito, já o segundo é regulado pelo código penal, entretanto, só há previsão para o aborto provocado do tipo doloso, não havendo previsão para o aborto culposo. No aborto provocado mediante terceiro, o dolo pode ser direto ou eventual. Rogério Greco cita um exemplo em que um terceiro pratica um crime preterdoloso, onde o sujeito agride a mulher sabidamente grávida, provocando o aborto e consequentemente a morte do feto, ressalta Greco:
“[…] No caso em estudo, agia-se com o dolo de causar lesão na gestante, por exemplo, agredindo-a no rosto, se esta vier a abortar em virtude do comportamento levado a efeito pelo agente, este terá que ser responsabilizado pelo delito de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto (art. 129, S 2º, v, do CP), pois que, sabendo da gravidez, era-lhe previsível que, agredindo uma mulher naquele estado, ela poderia abortar.[…] Deve ser ressaltado, por oportuno, que há dolo quanto às lesões corporais, e culpa no que diz respeito ao resultado agravador (aborto), caracterizando-se um delito nitidamente preterdoloso.”
Dando continuidade, Greco (2007) ressalta que se tratando de crime material é possível a tentativa de aborto. Segundo ele, se o agente já tiver nos atos de execução e por força maior não consegue consumar, o agente cometerá o aborto tentado.
2. O ABORTO LEGAL E O JULGAMENTO PELO JÚRI, SEM A PRESENÇA DA RÉ, NO DELITO DE AUTO-ABORTO:
O Aborto legal está previsto no art. 128 do Código Penal, em que prevê duas hipóteses deste. I- Aborto necessário; II- Aborto no caso de gravidez resultante de estupro. Em relação a essas hipóteses Greco (2009, p. 251) chama as respectivas hipóteses de “Aborto terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo) e aborto sentimental, humanitário ou ético.” O aborto necessário corresponde ao estado de necessidade, pois o Código Penal optou em escolher, entre a vida do feto e a gestante, esta última. Porém, é de importante salientar que as vidas de ambos são protegidas pela lei penal, um deve prevalecer sobre o outro apenas quando há o conflito do direito de ambos.
O aborto legal devido ao aborto é fundamentado por vários penalistas, porém, o argumento de Hungria chama mais atenção, em que ele diz: “nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida. Segundo Binding, seria profundamente iníqua a terrível exigência do direito de que a mulher suporte o fruto de sua involuntária desonra”. (HUNGRIA, apud GRECO, 2009, p. 253)
O crime de aborto em suas três modalidades deve ser submetido ao tribunal do júri, entretanto, no auto aborto o julgamento poder-se-á acontecer sem a presença da ré. Essa dispensa cabe pelo fato do crime ser afiançável, dessa forma, O julgamento acontecerá com a revelia da ré, conforme regula o art. 451, SS 1º do Código de Processo Penal, o mesmo afirma: “Se se tratar de crime afiançável, e o não comparecimento do réu ocorrer sem motivo legitimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.”
Portanto, caso a ré não compareça ao julgamento será considerada revel, ou seja, a mesma assume de forma implícita sua culpa, pois não contrapôs os pontos que o acusava.
3. O ABORTO DE ANÉCENFALO E O PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA
O ponto a ser discutido nesse tema é se o aborto de fetos com anencefalias é constitucional ou não. O Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o assunto depois de uma ação de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS, a ADPF 54/DF.
A CNTS argumenta, que a interpretação dada aos arts. 124, 126, e 128 , I e II do Código Penal, que se refere a interrupção da vida intrauterina por motivos terapêuticos, não pode ser aplicada no caso de fetos anencefálicos, haja vista que viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1º, IV (principio dignidade da pessoa humana), 5º,II ( princípio da legalidade e da autonomia da vontade humana), 6, caput, 196 (direito a saúde), da Constituição Federal.
É certo que, a corte maior da justiça brasileira decidiu por 8 votos a 2 que o aborto de feto anencefálico é legal. Entretanto, uma das discussões relevante nesse tema é qual o poder competente para regular tal pratica, tal problema foi levantado pelo ministro Ricardo Lewandowski em seu voto. O mesmo ressalta que: “Continua em vigor o texto da legislação penal que não admite com clareza o chamado aborto terapêutico”. Com isso, Lewandowski deixa claro que no ordenamento jurídico não há expressamente alguma lei que regulamenta esse polemico assunto, dessa forma, entende ele que o STF não pode adentrar em assuntos que compete ao Congresso Nacional. Ricardo Lewandowski diz ainda:
“Uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos anencefálicos, ao arrepio da legislação existente, além de discutível do ponto de vista cientifico, abriria as portas para a interrupção de gestações de inúmeros embriões que sofrem ou viram sofrer outras doenças genéticas ou adquiridas que de algum modo levariam ao encurtamento de sua vida intra ou extra-ulterina.”
Portanto segundo Lewandowski, o legislador deixou evidente que os dispositivos que regulam o aborto não legitimam o a antecipação do parto de feto anencefálico. Para justificar sua posição buscou fundamentos em renomados criminalistas, como Celso Delmanto, a qual diz: “Não legitima o chamado aborto eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável.”
Dessa forma, o referido ministro enaltece a vontade do legislador. Para ele não cabe ao Supremo decidir algo em que o Congresso tem o dever de agir e criar regulamentações para os casos concretos, no caso, as lacunas que existem para o caso mencionado. A hermenêutica reflete bem o que o ministro Lewandowski afirma, pois o que o referido ministro quis dizer foi que caso houver leis obscuras deve o interprete perguntar ao legislador, qual sua vontade, pois cabe a ele desvendar esse problema. Essa tese levantada é diferente da vontade da lei, também explicitada na hermenêutica jurídica. Em outro momento do seu voto Lewandowski menciona o princípio básico da conservação das normas, diz ele:
“Dado, porém, o princípio básico da conservação das normas – que deriva da presunção de constitucionalidade destas – é possível ou, melhor, desejável, desde que respeitados seus fins, conferi-lhes uma interpretação conforme a lei maior sem declará-las inconstitucionais. Essa é precisamente a lição de Konrad Hesse, em que ressalta que a lei não pode ser nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a constituição”
O ministro ressalta ainda que a anencefalia é apenas uma doença em que uma “PARTE” do cérebro é comprometida e não toda parte encefálica. Ainda nesse argumento levantado pelo ministro, o mesmo menciona no seu voto o que o Doutor Rodolfo Acatuassú Nunes, professor adjunto do departamento de cirurgia geral da faculdade de medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, falou. Segundo o doutor, a anencefalia é apenas uma das doenças congênita, existem outras e em seguida indaga: “Porque foi escolhida a anencefalia para provoca-se a antecipação da morte, ainda no ventre materno, não se esperando o nascimento natural? “
Da mesma forma pensa o Ministro Cezar Peluso, a qual votou pela improcedência do pedido, afirmando: “O feto anencefálico pé um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto”.
Com tudo, houve também os votos a favor da procedência do pedido CNTS. Os ministros(as) que votaram a favor da procedência na ADPF 54/DF foram: O relator do caso Marco Aurélio, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Celso de Mello, Dias Toffoli.
O relator do caso, Min. Marco Aurélio, em um momento do seu voto a favor da procedência diz: “O feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a vida da mulher – principalmente a mental”
O referido Ministro também entende que, entre os direitos fundamentais colidentes quem tem o direito de sobrepesar é a gestante e não o Estado, ou seja, ficando a caráter dela, obedecendo ao princípio dignidade da pessoa humana.
Portanto, na jurisprudência, o STF já decidiu que:
ADPF – ADEQUAÇÃO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO ANENCÉFALO – POLÍTICA JUDICIÁRIA – MACROPROCESSO:
Tanto quanto possível, há de ser dada sequência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – PROCESSOS EM CURSO – SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – AFASTAMENTO – MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.( ADPF- QO 54 DF, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 26/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02287-01 PP-00021)
Para tanto, a ministra Rosa Weber também fundamenta sua decisão a favor mencionando o direito a autonomia reprodutiva. Entretanto, houver críticas a esse argumento, a revista veja em um artigo rebate esse fundamento, afirmando que esse direito a autonomia que a referida ministra mencionou é uma causa extremada, a qual sustenta a mãe a liberdade de querer ou não encerrar a gravidez. Sendo assim, isto seria uma justificativa para vários abortos, dos mais complexos aos mais simples, ressalta a revista.
Dessa forma, a República Federativa do Brasil aderiu a tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, dentre eles o direito a vida. Estão tutelados na Declaração Universal dos direitos do homem, art.3 e Convenção Americana de Direitos Humanos, art.4, I do pacto internacional de Direitos Civis e políticos, art.6º, I (LIMA, 2011, P.36)
No entanto, apesar da vida do feto ser protegida juridicamente tanto na constituição como nos tratados mencionados, este se colide com o direito a saúde e a liberdade reprodutiva da mulher. Com isso, entende-se que a mulher com o nascimento do feto, além de ter um desgaste emocional, poderá até mesmo perder a vida, tendo em vista que esse feto não tem chance alguma de sobreviver em vida extrauterina.
Dessa forma, Bitencourt afirma:
No entanto, a antecipação consentida do parto na hipótese de comprovada gravidez de feto anencéfalo não afeta nenhum desses bens jurídicos que a ordem constitucional protege. Na hipótese de gestação de feto anencéfalo não há vida viável em formação. Em outros termos, falta o suporte fático-jurídico, qual seja, a potencial vida humana a ser protegida, esvaziando-se o conteúdo material que fundamentaria a existência da norma protetiva.
Portanto, não há vida viável em formação, o que acarretaria um grande desgaste emocional na mãe. Esta cria toda uma expectativa de ter um filho(a) e ao nascer tem que dá-se com a realidade que a vida daquela criança não pode ser prolongada.
Dessa forma, é importante ressaltar que o STF com essa decisão não obriga a gestante a encerrar a gravidez, apenas dá a ela a faculdade de ter ou não esse filho, que caso tenha, o bebe permanecerá vivo por pouco tempo.
CONCLUSÃO:
Em vista dos argumentos apresentados, conclui-se que o aborto é uma questão polêmica, que geram argumentos diversos. Portanto, o tema delimitado é ainda mais complexo a ter uma determinada conclusão do problema, sendo assim, o presente trabalho buscou os argumentos prós e contra o aborto e principalmente a casos mais específicos e problemáticos que é o feto anencefálico. A ação da CNTS trouxe átona uma longa e importante discussão referente ao aborto, haja vista que o Código Penal que hoje estar em vigência, publicado em 1940, não tinha todo esse avanço da medicina em detectar um feto que não venha a sobreviver pós – parto. Devido a essa obscuridade na lei que regulamenta este crime o STF decidiu que a mulher tem o direito de querer ou não ter esse filho. Porém, essa posição não é unânime entre os ministros do STF, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, ambos optaram pela improcedência do pedido.
Para tanto, outro problema se destaca quando se fala em aborto, é o caso de inúmeras clinicas clandestina que existem no Brasil. Devido a isso uma pequena parte defende a legalização do aborto em geral, pelo fato do estado não controlar essa pratica por diversos motivos, entretanto, há o direito fundamental a vida que prevalece nesse conflito. Porém, no caso de fetos anencefálicos os juristas afirmam que não há vida para o direto nesses fetos, portanto, prevalece a dignidade da pessoa humana referente à gestante, assim sendo, como bem ressalta a ministra Rosa Weber, “deve ser protegida a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto.” Outro voto na ADPF 54/DF que chama atenção é o da Ministra Carmen Lúcia, em que diz:” Não é escolha fácil. É escolha trágica. Sempre é escolha do possível dentro de uma situação extremamente difícil. Por isso, acho que todas as opções são de dor. Exatamente fundado na dignidade da vida neste caso acho que esta interrupção não é criminalizável.”
Portanto, como se observa, não é um assunto fácil de protelar, entretanto, o STF se posicionou e deu procedência a não interpretação dos Arts. 124 e 125 do Código Penal aos casos de feto anencefálicos.
REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1998.
ADPF 54/DF. Relator: Min.Marco Aurélio. Julgamento em: 26/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02287-01 PP-00021
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
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PRODANOV, Cleber Cristiano; FREITAS, Ernani Cesar de. Metodologia do Trabalho Científico: Métodos e técnicas da pesquisa e do trabalho acadêmico. 2. ed. Rio Grande do Sul: Universidade Feevale, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
[1] Paper apresentado à disciplina de Direito Penal Especial I, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.
[2] Aluno do 4° período do Curso de Direito, da UNDB. Email: Lucas_Almeida_22@hotmail.com