Maioridade penal – considerações jurídicas

Em relação aos menores de dezoito anos de idade adotou-se o sistema biológico para a constatação da inimputabilidade. Independentemente da inteligência, da perspicácia e do desenvolvimento mental os menores são tratados como inimputáveis.

Tais pessoas podem até ter concluído curso superior ou já trabalharem com carteira assinada (CTPS). A presunção de inimputabilidade é absoluta decorrente do art. 228 da Constituição Federal Brasileira e do art. 27 do Código Penal e não se admite prova em contrário.

Segundo a Súmula 74 do STJ, a prova de menoridade deve ser feita por documento hábil (pode ser carteira de identidade, certidão de batismo, carteira escolar, e, etc.). Mesmo o menor de dezoito anos emancipado continua no campo penal como inimputável. A capacidade civil não se confunde com a imputabilidade penal.··.

Debate-se muito a possibilidade da diminuição da maioridade penal, e qual seria o instrumento necessário para considerar imputáveis. Sobre o auspicioso há basicamente duas posições:

1ª) A redução de maioridade penal somente seria possível com o advento de nova Constituição, fruto de Poder Constituinte Originário. Portanto, a maioridade penal constitui-se em cláusula pétrea implícita, referente ao direito fundamental de todo o menor de dezoito anos de não ser processado, julgado e condenado pela justiça comum;

2ª) Já noutro posicionamento é suficiente uma emenda constitucional, por não se tratar de cláusula pétrea mas de norma constitucional inserida mas de norma constitucional inserida no capítulo inerente à família, à criança, ao adolescente e ao idoso. Aliás, transita no Senado brasileiro várias propostas de emenda constitucional visando à redução da maioridade penal [1].

Três propostas de emenda constitucional sobre o tema aguardam na CCJ, decisão da mesa diretora sobre o pedido para que sejam analisadas em conjunto. O tema ganhou maior fôlego quando se elaborou o anteprojeto de novo Código Penal (PLS 236/2012). E os especialistas se dividiram quanto à possível redução do atual limite. Atualmente temos a PEC 74/20122 proposta pelo senador Acir Gurgacz (PDT-RO) para quem tendo 15 (quinze) anos deve ser responsabilizado penalmente pela prática de homicídio e latrocínio tentados ou consumados.

Outra PEC sobre o tema em análise na CCJ é a PEC 83/2011 que é mais ampla que as anteriores, apresentado pelo senador Clésio Andrade (PMDB-MG) estabelecendo o limite de 16 anos para qualquer tipo de crime cometido.

O Instituto DataSenado publicou em outubro de 2012 que 89% dos 1.232 cidadãos entrevistados querem imputar crimes aos adolescentes que os cometerem. E, conforme a enquete, 35% fixaram em 16 anos como idade mínima para que possa ter a mesma condenação penal de um adulto; e 18% apontaram a idade de 14 anos, e ainda 16% responderam 12 anos. Houve ainda 20% que disseram “qualquer idade” defendendo que qualquer pessoa, independentemente de sua faixa etária, deve ser julgada e, se for o caso, condenada como um adulto.

Há o projeto de Decreto legislativo (PDS 539/2012) que sugere a realização de plebiscito sobre a redução da maioridade penal para 16 (dezesseis) anos, a ser realizado já nas próximas eleições presidenciais de 2014.

Interessante observar que a menoridade penal em face dos crimes militares conforme dispõe o art. 50 do Código Penal Militar in litteris:

“Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de Outubro de 1969 – Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato edeterminar–se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade.”

E, adiante o mesmo diploma legal ainda prevê a equiparação a maiores: “Art. 51 Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que não tenham atingido essa idade: a) os militares; b) os convocados, os que se apresentam à incorporação e os que, dispensados temporariamente desta, deixam de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento; c) os alunos de colégios ou outros estabelecimentos de ensino, sob a direção e disciplina militares, que já tenham completado dezessete anos”.

A menoridade de dezoito anos acarreta a inimputabilidade por imaturidade natural o que é reafirmado pela presunção penal, na qual por motivos de questões de política criminal, entendeu o legislador brasileiro que não gozam de plena capacidade de entendimento que lhe permita imputar a prática de um fato típico e ilícito.

Portanto, adotou-se critério puramente biológico [2]. E, nesse sentido que a habilitação para conduzir veículo automotor e ciclomotor só pode ser conferida ao penalmente imputável (STJ, MS 6245/DF, Relator Ministro Garcia Vieira, S1, RSTJ 124, p.91).

Considera-se maior, o agente que completou dezoito anos no dia da prática do delito. E, compete ao juízo da Vara da Infância e da Juventude, ou ao juiz da comarca, exerce tal função processar e julgar o ato infracional cometido por menor inimputável, ainda que a infração seja equiparada ao crime eleitoral (STJ, CC 38430/BA, Relator Ministro Feliz Fischer, S3, DJ 18/8/2003, p.150).

Conveniente é lembrar que política criminal é o conjunto de princípios, produtos da investigação científica e da experiência, sobre os quais o Estado deve basear-se para prevenir e reprimir a criminalidade. É técnica legislativa e reúne os critérios orientadores da elaboração e modificação da legislação penal.

A política criminal é ramo do Direito Penal e sua finalidade é fornecer orientação ao legislador para que o combate à criminalidade se realize de forma racional, com meios adequados, estabelecendo críticas à legislação em vigor, visando às reformas necessárias. Uma das políticas criminais mais debatidas se refere ao chamado direito penal mínimo[3] que busca o esvaziamento do Código Penal, que passaria a conter somente os ilícitos mais graves, que ameaçam seriamente o convívio, a segurança e a paz social.

Guido Arturo Palomba em sua obra Tratado de Psiquiatria Forense civil e penal [4] (p.509) critica a menoridade penal:

“Sobre esta questão da menoridade há nevoeiros perpétuos enublando o entendimento correto do problema, a ponto de os legisladores esqueceremos mais comezinhos princípios da natureza, despautério esse que não se prende somente aos brasileiros, uma vez que, nos principais países do mundo, as falhas se repetem. Talvez a mais grave seja o fato de se passar da inimputabilidade para a imputabilidade, sem a admissão de uma zona fronteiriça entre ambas. Com efeito, hoje juridicamente, aqui no Brasil, um indivíduo com 17 anos, 11 meses e 29 dias, se cometer um delito, por mais hediondo que seja, é absolvido do crime, por força da lei (art. 27 do Código Penal). Se esse indivíduo praticasse o mesmo crime um dia depois, ou seja, com 18 anos, sofreria consequências jurídicas completamente diferentes, podendo resultar em condenação com a pena de reclusão, por longo tempo. Assim, passa-se do nada para o tudo, da inimputabilidade para a imputabilidade, da absolvição para a condenação, cujo maniqueísmo agride frontalmente as leis da natureza e da vida. Na natureza, nada se dá aos saltos (natura no facit saltus), ou seja, quando terminar a noite não é exatamente naquele momento que começa o dia: há entre ambos, a aurora […]. Por analogia, entre a criança, que não tem controle das funções intelectuais e emocionais, e o adulto que o tem, há a adolescência.”

Na mesma obra Palomba sugere que baseado no aspecto psiquiátrico forense, os indivíduos deveriam ser assim classificados: do nascimento aos 12 de idade deveriam ser considerados inimputáveis (menoridade), dos 13 aos 18 anos deveriam ser considerados semi-imputáveis (menoridade relativa) e os maiores de 18 anos deveriam ser considerados imputáveis (maiores).

A culpabilidade é um dos mais interessantes temas do Direito Penal, sendo uma parte da teoria geral do crime da qual todo o restante encontra dependência.

Durante muito tempo acreditava o direito penal, e até hoje ainda acredita, que o juízo de reprovação seria uma das características do crime, sem a qual não estaria configurado.

Evidentemente que sem dolo ou culpa, não há de se cogitar em delito. Esses elementos anímicos faziam parte da culpabilidade e a doutrina causalista unânime não hesitava em posicioná-la entre as características do crime, ao lado da tipicidade e antijuridicidade.

Porém, com o surgimento da teoria finalista da ação o dolo e a culpa passaram a integrar a conduta, esvaziando o juízo de reprovação. O que levou alguns doutrinadores como René Ariel Dotti, Damásio E. de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete e Celso Delmanto inspirados nas ideias de Maggiore, a repensarem sobre o correto dimensionamento da culpabilidade, sendo mero pressuposto da pena e, não mais requisito da existência do crime.

Embora, mesmo os finalistas como Fragoso, Moura Telles e Francisco de Assis Toledo ainda reputem o juízo de reprovação como terceiro requisito constitutivo do crime.

A culpabilidade representa o elo entre o autor do crime e a consequência ordinariamente reservada dos mesmos a pena. Reconhece-se a adoção da teoria finalista pelo Código Penal vigente que usa expressões distintas ao se referir as causas excludentes de antijuridicidade e de causas de exclusão de culpabilidade.

Quando cuida das causas excludentes de culpabilidade, usa a expressão “é isento de pena o agente (…)” só é punível o autor da coação ou da ordem. Quando a culpabilidade está afastada, o fato permanece sendo criminoso, apenas o agente por não ser merecedor da censura social, está livre de pena, que é a consequência reservada ao autor do delito.

Assim, quando estamos diante de cláusula de exclusão de antijuridicidade, o legislador permite a conduta, considerando-a lícita, e, portanto, não criminosa.

Porém, quando há fato típico e antijurídico, mas o agente não é merecedor de reprovação social, por ser, inimputável (a lei meramente desculpa, isentando-o de culpa).

Comprova-se tal entendimento quando se prevê o crime de receptação previsto no art. 180 do CP que tem como pressuposto de tipicidade que a coisa receptada seja produto de crime anterior (não será receptação se a coisa for oriunda de fato atípico, ou fato lícito quando praticado em estado de necessidade).

A culpabilidade recai sobre o agente em si e não sobre a conduta propriamente dita. É por esse motivo que se afirma que a culpabilidade de um pressuposto da resposta penal. E, por isso que os elementos constitutivos são aferidos diretamente sobre o sujeito se era imputável, se tinha consciência da ilicitude, se era exigível outra conduta por parte do agente.

Mesmo sendo considerado inimputável, por exemplo, por doença mental ser-lhe-á aplicada outra sanção penal que é a medida de segurança [5] (art. 97 do CP). Ou quando houver menoridade, a medida socioeducativa[6].

Os opositores desse raciocínio elaboram outras indagações tais como: seria possível a sanção a uma ação típica que não fosse antijurídica? Poder-se-ia sancionar uma ação ilícita que não se adequasse a uma descrição típica? A sanção penal (penas e medidas de segurança) não é uma consequência do crime? A tipicidade e a antijuridicidade também não seriam pressupostos da pena?

Não há como negar que, tal como a culpabilidade, a tipicidade e a antijuridicidade do fato são pressupostos para aplicação da pena ao delinquente.

Percebemos, no entanto, se é verdade que todo requisito para a existência do crime é pressuposto para aplicação da pena, nem todo pressuposto para aplicação da pena é requisito constitutivo do fato criminoso, como ocorre justamente com a culpabilidade.

O mesmo se cogita quanto à punibilidade que não é considerada pela doutrina como elemento necessário à existência da infração penal. Portanto, o menor de idade comete, mas em razão de sua inimputabilidade aquele crime não será efetivo em relação ao menor que se sujeitará às medidas socioeducativas constantes no ECA (art. 27). E o mesmo diploma legal denomina em seu art. 103 o ilícito como ato infracional que poderá ser crime ou contravenção.

A evolução da culpabilidade é marcada pela constante e intensa mudança, e vai desde o tempo em que bastava o nexo de causal objetivo entre a conduta e o resultado. Até os dias atuais[7] em que a culpabilidade apresenta como elementos constitutivos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Com o desenvolvimento social percebeu-se que a responsabilidade penal somente poderia ocorrer desde que o causador do resultado lesivo tivesse atuado de forma intencional ou irresponsável. E, partir de então, cogitou-se em responsabilidade subjetiva onde há a necessidade de se apurar a “culpa” do autor da conduta.·.

Para a determinação da imputação penal passou ser necessária à realização de profunda análise sobre a presença ou não da vontade ou da previsibilidade por parte do autor do fato danoso.

Em razão desses conceitos, dois importantes conceitos jurídicos foram construídos: o dolo (vontade) e a culpa stricto sensu (previsibilidade).

E com base nesses conceitos, surgiu a teoria psicológica da culpabilidade [8]: que tem base de raciocínio que o juízo de reprovação (culpabilidade) residiria na relação psíquica do autor com o fato, apresentando-se o dolo e a culpa como espécies ou formas de culpabilidade.

A imputabilidade era tida como pressuposto da culpabilidade. Assim antes de ser aferir o dolo ou culpa, era preciso averiguar se o agente era imputável ou não, se era capaz de responder pelo injusto penal produzido.

Em suma, a culpabilidade queria significar o vínculo psicológico que liga o agente ao fato ilícito por este cometido. Com o tempo, percebeu-se o equívoco da teoria psicológica, posto que o dolo ou a culpa não poderiam figurar como relação psíquica entre o autor e o resultado.

Uma vez que na culpa inconsciente não se observa essa previsão de resultado por parte do sujeito ativo, não havendo, consequentemente, qualquer liame psicológico entre o criminoso e o dano por este produzido.

Asseverando a crítica a teoria psicológica da culpabilidade, Juarez Tavares aduziu que ao fazer-se depender a imposição de pena, unicamente, do vínculo psicológico entre o agente e o fato (a antiga inputatio iuris dos práticos).

Não se obtém uma reposta convincente ao fato do porquê a punibilidade deixa de existir em caso de coação irresistível, em atendimento à ordem de superior hierárquico, desde que a ordem não seja manifestamente ilegal, e em estado necessário exculpante (Teorias do Delito, São Paulo, RT, 1980,p.31).

Bem, acentuou Damásio Evangelista de Jesus em lúcida crítica à tese psicológica aduziu: “se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um mesmo denominador comum, qual seja a culpabilidade”.

Percebeu-se que a existência de dolo e culpa, por si só, não caracteriza a culpabilidade, se a conduta não for considerada reprovável pela lei penal, sendo necessário que, além disso, o praticante fosse imputável (ou seja, com capacidade de querer e entender) e fosse exigível comportamento diverso [9].

Assim, elaborada foi a teoria psicológico-normativa inspirada em Frank (1907) que passou a investigar a impossibilidade de dolo e culpa serem espécies de culpabilidade e se existe entre esse liame normativo.

Por essa teoria para que o agente pudesse ser punido pelo ilícito cometido, não bastaria a presença da imputabilidade e dos elementos subjetivos (dolo e culpa), mas sim que nas condições em que se encontrava pudesse ser exigida conduta conforme o direito.

Então o conceito de exigibilidade de conduta diversa passa a refletir sobre toda a culpabilidade. Tal elemento de natureza normativa, os problemas não resolvidos pela teoria anterior (coação irresistível, obediência exculpante) já poderiam ser tratados no campo da culpabilidade, tendo em vista o conceito de inexigibilidade de conduta conforme a norma.

A estrutura da culpabilidade segundo a teoria psicológico-normativa é composta de: imputabilidade, dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa. A principal crítica a essa concepção é a presença do dolo, ainda, como elemento da culpabilidade.

Até porque, se o dolo é um elemento psicológico que deve sofrer um juízo valorativo é inaceitável que o mesmo esteja presente na culpabilidade, onde exatamente se faz essa valoração.

É pertinente a elucidação Damásio E. de Jesus que afirma: “a culpabilidade não está na cabeça do réu, mas na do juiz; o dolo, pelo contrário, está na cabeça do réu.”

Ainda no caminho do aperfeiçoamento, surgiu a teoria normativa pura da culpabilidade inspirada na concepção finalista da ação, parte do pressuposto de que o elemento intencional da conduta (dolo) e normativo desta (culpa) são inseparáveis da própria ação.

Desta forma, promoveu-se o deslocamento do dolo e da culpa para a conduta, primeiro elemento do fato típico. Depurou-se o conceito de culpabilidade que passou a ser puramente normativa não contendo nenhum elemento psicológico.

O dolo, após sua transferência deixou de ser normativo para ser natural. Permaneceu na culpabilidade, contudo, a potencial consciência de ilicitude do fato extraído do dolo, juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

Permaneceram na culpabilidade seus elementos normativos, compondo-se dos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.

Para o praticante do ilícito (fato típico e antijurídico) seja merecedor de censura social é preciso que tenha capacidade de entender e de querer (imputabilidade). E, além disso, deve ter potencial consciência da ilicitude e for exigível daquele cidadão uma atitude diferente daquele que foi tomada, ou seja, exigibilidade de conduta diversa.

Somente com a conjunção de todos esses elementos é que poderá definir culpabilidade. Fragoso nos ensinou que a imputabilidade é condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento. Em síntese, a imputabilidade é a capacidade de entender e de querer.

Depreende-se que o indivíduo incapaz de compreender o caráter ilícito do fato em razão de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou até mesmo de uma embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, não deve responder pelo seu ato praticado, ou seja, não é culpável, vez que, juridicamente, pode-se considera-lo inimputável.

Três são os grandes critérios para aferição de inimputabilidade de um indivíduo: a) biológico; b) psicológico; c) biopsicológico. Esse último critério conjuga os elementos anteriores, levando-se em conta tanto a causa como a consequência para aferição da inimputabilidade.

Pela teoria psicológica idealizada por Von Liszt e Ernest Beling a culpabilidade é entendida como vínculo psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito

praticado, o qual poderá ser representado pelo dolo ou culpa. Nesse caso a imputabilidade funciona como pressuposto da culpabilidade.

Já para a teoria normativa ou psicológica que surgiu em 1907 e foi proposta por Reinhart Frank adicionou-se o elemento normativo que corresponde a exigibilidade de conduta diversa.

Assim a culpabilidade deixa de ser fenômeno puramente natural e de viés psicológico, e assume um perfil complexo dotado de vínculo psicológico representado pelo dolo ou culpa e de vínculos normativos (normalidade das circunstâncias concomitantes ou motivação normal).

Essa teoria não eliminou o vínculo psicológico e permanece o dolo como normativo, mas aloja em seu conteúdo a consciência da ilicitude. É a teoria ligada ao sistema causalista. Assim, para haver a culpabilidade há de ter a imputabilidade (tida como elemento), o dolo ou culpa (no aspecto normativo) e, ainda, a exigibilidade de conduta diversa.

Já para a teoria normativa pura, extrema ou estrita os elementos da culpabilidade são ordenados hierarquicamente sendo que devem obedecer a essa ordem: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Pela teoria limitada da culpabilidade confere-se destaque as descriminantes putativas (o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a sua ação legítima).

De acordo com a teoria normativa pura, essas descriminantes putativas sempre identificariam o erro de proibição. Porém, para a teoria limitada, tais descriminantes são divididas em dois blocos: de fato (tratadas como erro de tipo) e de direito (tratadas como erro de proibição). [10]

Apesar das controvérsias doutrinárias, é razoável afirmar que o Código Penal brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade, em razão do conteúdo dos arts. 20 e 21 do CP e ainda do item 19 da Exposição de Motivos da nova parte geral do Código Penal.

Há ainda a teoria funcional da culpabilidade que fora sustentada por Günter Jakobs e que substituiu a culpabilidade fundada em juízo de reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de prevenção.

Ao invés de se questionar se o autor do fato podia atuar de outro modo, indaga-se em face das finalidades da pena, se é necessário ou não torná-lo responsável pela violação do ordenamento jurídico.

Tal teoria subtrai o elevado valor atribuído ao livre arbítrio do ser humano e busca vincular o conceito de culpabilidade ao fim de prevenção geral da pena e aos fins da política criminal do Estado.

Assim, por Jakobs a culpabilidade representa a falta de fidelidade do sujeito no tocante ao ordenamento jurídico, que deve ser a qualquer custo respeitado. Sua autoridade somente se atinge com a reiterada aplicação da norma penal, necessária para alcançar a finalidade de prevenção geral do Direito Penal.

A respeito da coculpabalidade definida como uma carga de valores sociais negativos e que deve ser considerada como elemento excludente ou atenuante da culpabilidade. Esta teoria defendida por Zaffaroni e Pierangeli aponta a responsabilidade social do Estado pela não inserção social e, portanto, devendo suportar o ônus do comportamento desviante do padrão normativo por parte dos atores sociais sem cidadania plena que possuem menor autodeterminação diante das concausas socioeconômicas da criminalidade urbana e rural.

Significativa parcela da doutrina penal brasileira aponta a possibilidade de aceitar a tese da coculpabilidade considerada como circunstância atenuante inominada e prevista no art. 66 do CP[11].

Desta forma, seria considerado inimputável aquele que fosse portador de certa debilidade mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado (fator causal) e, diante de um destes estados, fosse ao tempo do comportamento, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão (fator consequencial).

Pela leitura dos arts. 26, caput e o art. 28, §1º que contêm as hipóteses de inimputabilidade, conclui-se que o Código Penal, adotou, em regra, o critério biopsicológico.

Desta forma, nossa legislação adota o critério biológico [12] puro. Isso ocorre em relação aos menores de dezoito anos, cuja inimputabilidade é presumida de forma absoluta, nos exatos termos do art. 27 do CP.

Assim, o menor de 17 (dezessete) anos que comete o homicídio é reputado inculpável, estando sujeito às medidas socioeducativas do ECA. O limite mínimo de dezoito anos para imputabilidade penal é consagrado também em países como a França, Holanda, Cuba, Venezuela, Tailândia, Equador, Finlândia, México, Colômbia, Uruguai, Dinamarca e Peru entre outros.

Mas existem outros limites mínimos de imputabilidade; 17 anos (Grécia e Nova Zelândia); 16 anos (Espanha, Israel, Bélgica e Argentina); 15 anos (Paraguai, Egito, Índia e Guatemala); 14 anos (Alemanha e Haiti); 10 anos (Inglaterra) [13].

Há ainda nações que ampliarem esse limite até 21 anos (Chile, Suécia, Ilhas Salomão, etc). Frise-se que a menoridade penal persiste mesmo que seja emancipado na órbita civil cessando no dia em que a pessoa completa dezoito anos de idade, independentemente da hora do nascimento.

Excepcionando a regra contida no Código Penal, o Código Penal Militar prevê no art. 50 a maioridade penal aos 16 anos. No entanto, tal dispositivo não foi recepcionado pela constituição Federal de 1988 que em seu art. 228 reprisou os termos do Código Penal, estabelecendo a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, sem qualquer ressalva.

Uma vez reconhecida a inimputabilidade referida no art. 26 do CP, caput, o autor do fato é absolvido por ausência de culpabilidade (refere-se a uma sentença absolutória imprópria, mas ser-lhe-á ao agente imposta medida de segurança, de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou à falta, em outro estabelecimento adequado).

O ECA, ou seja, a Lei 8.069/1990 cuida dos menores que vierem a cometer fatos típicos. Para esse diploma legal especial, consideram-se crianças as pessoas até doze anos de idade incompletos e adolescentes aquelas entre doze e dezoito anos.

Para as crianças que cometerem fatos típicos e ilícitos, será aplicável uma das seguintes medidas: encaminhamento aos pais ou responsáveis mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e frequências obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de tratamento de alcoólatras ou toxicômanos; abrigo em entidade ou colação de família substituta, conforme as necessidades do caso.

Se o adolescente cometer ato infracional poderá sofrer as seguintes medidas; advertência, obrigação de reparar o dano, prestação serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional, ou uma das medidas aplicáveis às crianças, com exceção das duas últimas.

Ultimamente com o crescente da criminalidade e no lado desta, o forte incremento da delinquência juvenil várias vozes se ergueram em prol da modificação da menoridade penal para que sejam considerados inimputáveis apenas os menores de dezesseis anos e, alguns mais radicais defendem a redução abaixo dos quatorze anos.

As estatísticas mostram que grande número de ilícitos praticados por menores a mando, ou sob o controle de adultos que utilizam tal menoridade para se assegurar de impunidade.

Porém, tais propostas distam em muito de resolver ou aplacar qualquer conflito desta espécie, funcionando como autêntico engodo.

As crianças e jovens delinquentes que cometem crimes e contravenções e que são manipuladas por outros delinquentes adultos são, grosso modo, filhos de uma sociedade injusta assentada em bases econômicas e sociais indignas e perversas. Muitos destes não tiveram a oportunidade de um mínimo para a vida digna, nem família, nem educação, saúde, lazer, e desprovidos de uma formação moral (e ética) e, por isso, atuam contra o direito, e respondem por sua miséria com os únicos gestos que conheceram: a violência, desrespeito à lei e à sociedade.

Não é o Direito Penal um purificador de almas nem sua missão é combater a violência seja no âmbito adulto ou juvenil. Cumpre-lhe a defesa de bens jurídicos importantes e, evitar e coibir as lesões mais graves.

Reduzir a menoridade penal significará encarcerar adolescentes e, fornecer matéria-prima para a “indústria do crime”, transformando-os em delinquentes mais perigosos e abdicar enfim de qualquer possibilidade de educá-los para uma vida digna.

É fato que o atual brasileiro não tem sido capaz de construir estabelecimentos prisionais para atender as necessidades atuais para abrigar os condenados às penas privativas de liberdade.

Imaginemos que com o forte aumento da população carcerária será então capaz de decretar a estrondosa falência do sistema penitenciária brasileiro.

Enfim, a revisão da inimputabilidade penal[14] no texto constitucional somente é realizável por meio de procedimento qualificado de emenda a menoridade peal, restando impossibilitada tal redução por via ordinária.

Cézar Roberto Bittencourt admite, de lege ferenda, a possibilidade de uma terceira via: nem a responsabilidade penal do nosso Código Penal e nem as medidas terapêuticas do ECA mas uma possibilidade da responsabilidade penal diminuída com consequências diferenciadas para jovens entre 16 a 18 anos.

Já enfatizava o douto doutrinador que para admitir a redução da idade para a responsabilidade penal exige-se competência e seriedade aspectos nada comum no tratamento do sistema repressivo penal brasileiro como um todo.

Em tempo cumpre fazer a distinção de imputabilidade e capacidade: a capacidade é gênero do qual a imputabilidade é espécie. Capacidade é uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento de vontade (imputabilidade ou capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação ser interrogado sem assistência de curador etc. (capacidade processual).

A imputabilidade é, portanto, a capacidade na órbita penal. Adquire-se a capacidade penal aos dezoito anos e a capacidade processual pelana também aos dezoito anos.

A regra informa que todo agente é imputável a não ser que ocorra causa excludente da imputabilidade (chamada causa dirimente). Portanto, a capacidade penal é obtida por exclusão, ou seja, quando não se verificar a existência de alguma causa que a afaste.

Exigibilidade de conduta diversa consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Trata-se de causa de exclusão de culpabilidade fundada no princípio que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas.

A inevitabilidade não tem força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente. A lei prevê duas hipóteses que excluem a exigibilidade de conduta diversa: a coação irresistível e a obediência hierárquica.

Potencial consciência da ilicitude é o elemento intelectual da reprovabilidade, sendo a consciência ou o conhecimento atual ou possível da ilicitude da conduta. Não se trata de conhecimento atual e efetivo do dever jurídico concreto de omitir a realização do fato proibido e que é contrário às normas mais elementares que regem a convivência.

A potencial consciência da antijuridicidade só foi considerada elemento autônomo da culpabilidade a partir de um célebre acórdão do Tribunal Federal da Alemanha de 18/03/1953.

Onde se decidiu que está é distinto de dolo e que o erro jurídico-penal devia ser tratado como erro de tipo ou erro de proibição. “Nos termos dessa decisão, o autor de um fato punível tem de ter a consciência de praticar um fato ilícito, ou, pelo menos, de poder através duma adequada tensão da sua consciência ética, alcançar essa consciência (conhecimento).” (Engisch, K. Introdução ao pensamento jurídico, p.244).

Aliás, o dolo e o conhecimento do injusto exigem psicologicamente espécies diferentes de consciência: aquele exige necessariamente a representação ou percepção atual ao tempo do fato esta se conforma com um “saber” inatural.

A ausência desse elemento potencial consciência da ilicitude dá lugar ao erro de proibição (art. 21 do CP) que, quando inevitável, é causa de excludências de culpabilidade.

Para Jescheck o conceito material de culpabilidade se apresenta com caráter de postulado e pode se basear em exigências éticas, de segurança pública, na específica direção dos impulsos humanos ou nos fins da pena.

A culpabilidade é sempre o fundamento e o limite da pena. Podendo unicamente permitir sanções no domínio do imprescindível por motivos de prevenção geral e enquanto não impeça que a execução da pena se conforme ao aspecto da prevenção especial.

A culpabilidade como juízo de reprovação, constitui somente um dos fundamentos da pena que, além disso, deve ser justa e necessária.

Interessante é identificar que a legislação pátria, o nosso Código do Império declarava não-criminoso o menor de quatorze anos (art. 10) dizendo adiante em seu art. 13 que, se este tivesse obrado com discernimento, podia ser recolhido à casa de correção até os dezessete anos, o que levou Tobias Barreto a mencionar que se o legislador houvesse haurido com maior cuidado com as fontes romanas outros seriam os preceito a respeito dos menores.

Consigne-se que um menor, contando com quatorze anos e um estava sujeito a ser condenado à prisão perpétua. O Código de 1890 continuou apegado a expressão “discernimento” e em seu art. 27, primeiro parágrafo dispunha não ser criminoso o menor de nove anos bem como o maior de quatorze anos que tivesse agido sem discernimento.

Tal dispositivo fora revogado pela Lei 4.242/1921 (art. 3º §16º) que informou que não será submetido à processo algum menor de quatorze anos, seja autor de crime ou contravenção.

O revogado Código de Menores (Decreto 17.943-A, de 12/10/1927) também assim prescreveu, de modo que a Consolidação das Leis Penais, no art. 27, § 1º: “Não são criminosos os menores de quatorze anos”.

E assinalava que o menor entre 14 a 18 anos seria submetido a processo especial, podendo ser internado em escola de reforma (os chamados reformatórios) pelo prazo mínimo de três anos e máximo de sete anos (art. 69, §3º).

No art. 71 ainda previa outra categoria de menores (16 a 18 anos) que tendo cometido crimes graves e sendo perigosos podiam ser punidos com as penas da cumplicidade e da tentativa de cumplicidade, nunca porém cumprindo a pena na companhia de adultos.

O ECA (Lei 8.069/1990\0 abriu exceção ao sistema biopsicológico, pois basta ter completado dezoito anos para estar sujeito ao Código Penal, firmando-se pelo critério puramente biológico.

O processo para a apuração de ato infracional inicia-se por representação do Ministério Público, tem procedimento contraditório e é obrigatória a defesa técnica.

Salvo a advertência, as medidas socioeducativas restantes exigem para sua aplicação provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes entendem-se as que tornem o fato induvidoso, quer quanto à sua existência, quer referente à autoria.

Predomina hoje, entre os países como regra, que o menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tivessem por objeto, sejam de caráter tutelar.

Em verdade, não se trata de punição, e sim de pedagogia corretiva, Não há propriamente pena, mas providência educacional.

Evidentemente o problema do menor infrator é dos mais graves que um povo tem de enfrentar e sua solução é complexa. Há muitas causas que começam em condições orgânicas, sociais, educacionais e até étnicos.

Tais menores gerados em ventres famélicos, corroídos por doenças sexualmente transmissíveis e pelo álcool e outros vícios que aniquilam todas as condições necessárias para os embates da existência.

Tais crianças e adolescentes pálidos, descalços, desnutridos, cobertos de andrajos e fome recorrem à caridade pública ou aos minguados recursos das políticas públicas.

No aspecto material, muito lhe faltam aos menores infratores, não provendo nem mesmo um patrimônio mínimo o que resulta numa deformação de caráter, mesmo com as disposições do Estatuto da Criança e Adolescente. É fato que o Estado nenhum favor lhe presta, posto que esteja cumprindo o consignado no art. 227 da Constituição Federal Brasileira.

Portanto, ainda respeitando a proteção especial dirigida à criança e adolescente a idade mínima para admissão ao trabalho é de quatorze anos tendo ainda a garantia de pleno e formal conhecimento e acesso à escola.

E, ratificando a tutela especial destinada à criança e ao adolescente ainda dispôs o ECA uma majoração de pena nos delitos previstos nos arts. 121, quarto parágrafo e art. 136, quando a vítima for menor de quatorze anos.

E, ao lado dessas figuras criminais ainda existem as infrações administrativas, apenadas com multa, visando coibir abusos praticados por órgãos de comunicação, por médicos, responsáveis por estabelecimento de ensino, por casas de espetáculos, por hospedarias, pelos pais e outras.

Com a reforma atual, através do art. 27 do ECA estabeleceu-se que os menores de dezoito anos são inimputáveis, ficando, porém, submissos às normas estabelecidas em legislações específicas. Abrindo nosso estatuto exceção ao sistema biopsicológico por este abraçado, pois outro é critério ora acolhido: o biológico. Não tendo preocupação com o discernimento do menor.

A discussão acalorada sobre a possível redução da maioridade penal, para fixá-la em dezesseis anos encontra atualmente duas posições doutrinárias.

A primeira prevê que a dita redução da maioridade penal só seria possível mediante uma nova Constituição Federal, fruto do Poder Constituinte Originário. Visto que a maioridade penal constitui-se em cláusula pétrea implícita ao direito fundamental de todo menor de dezoito anos de não ser processado e julgado e condenado pela justiça comum.

A seguda posição doutrinária entende ser possível tal alteração mediante mera emenda constitucional por não se tratar de cláusula pétrea e, sim, de norma constitucional inserida no capítulo inerente à família, à criança e ao adolescente e ao idoso. A propósito, tramita no Senado Federal uma proposta de emenda constitucional nesse sentido (PEC 26/2002).

Segundo enquete levantada pelo Senado Federal brasileiro para apurar a opinião sobre a redução de maioridade penal, concordou com a redução 29,8%, concordou com a redução para menos de 16 anos 48,50% e não concordou com a redução 24,29%. Tal pesquisa é acessível pela página do Senado (vide o link: http://www.senado.gov.br/sf/senado/centralderelacionamento/sepop/ ).

O maior busilis é realmente se certificar se o jovem está consciente do seu ato criminoso, e, portanto devendo ser punido como adulto. Ou se este ainda não teve seu desenvolvimento mental completo, somente podendo responder criminalmente ou apenas à submeter-se a tratamento psicológico específico. De qualquer sorte, a análise de cada caso concreto sempre demandaria uma junta multidisciplinar para se garantir a justa aplicação da lei penal.

Em pesquisa realizada pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) onde foram ouvidos quase três mil juízes de todas as regiões do país responderam perguntas sobre temas como legislação trabalhista e direito penal, foram lhes perguntado qual seria sua opinião a respeito da diminuição da maioridade penal. E, desse total, 38,2% responderam ser totalmente favoráveis, 22,8% apenas favoráveis, 2,3% indiferentes, 21,1% são contrários e 14,5% totalmente contrários.

Já noutra pesquisa publicada pela Folha on Line foram ouvidas mil pessoas de setenta cidades de nove regiões metropolitanas do Brasil, feita em 2008, apurou-se que 73% prefere que o governo invista firmemente em programas sociais nas comunidades voltados para as crianças à redução da maioridade penal para dezesseis anos.

O que já demonstra certo grau de maturidade da população brasileira que entendeu que a inclusão social de crianças e jovens é enfim a melhor condição para transformar a sociedade, reduzir a violência e evitar a delinquência juvenil.

É verdade que nossa vigente legislação penal precisa ser atualizada e, para isso, a avaliação da maioridade penal é mesmo inevitável. Mas, não adiantará diminuí-la se não houver suficientes recursos para combater e prevenir a criminalidade.

De nada adianta política permanentemente preocupada com a segurança pública sem que também se invista na educação e no trabalho. Sem a melhor condição para os menos favorecidos com sincera redução da desigualdade social, não haverá solução séria e definitiva para o problema de criminalidade na sociedade brasileira contemporânea.

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