Dos pontos de vista da pena

Diego Batista Castro[1]

RESUMO

Este trabalho busca apresentar algumas concepções a respeito das finalidades da pena. Para isso, é importante que se fale sobre todo o contexto histórico/filosófico que deu origem ao Direito Penal, assim como a evolução da ideia de punição junto ao desenvolvimento da sociedade. Por fim, apresentadas tais teorias, busca-se compreender a qual se aplica ao sistema penal brasileiro.

Palavras-Chave: Direito, Pena, Teorias.

ABSTRACT

This paper seeks to present some conceptions about the purpose of the sentence. For this, it is important to talk about all the historical / philosophical context that gave rise to Criminal Law, as well as the evolution of the idea of ??punishment with the development of society. Finally, these theories are presented, it is sought to understand which applies to the Brazilian penal system.

Keywords: Law, Penalty, Theories

1 Introdução.                                               

Ao longo da história percebe-se sempre a presença do Direito Penal, mesmo que revestido por outra maneira de enxergar a prática de condutas não aceitas pela sociedade, e como consequência disso, a aplicação de uma reação negativa sobre o individuo que a praticou.

Exemplo disso, temos a reação sobre aqueles que contrariavam o governo durante o período da Idade Média.

Esse período ficou marcado pelo forte poder da religião, assim como do regime absoluto do rei, em que este, mantinha todo o controle da sociedade concentrado, e aqueles que ousassem ir contra seus dogmas e princípios, pois tinham forte conotação de divindade, sofriam consequências, punições, que muitas vezes chegavam até a morte, em lugares públicos.

Justamente para que todos soubessem que aquele que cometesse algum ato tido como “criminoso” pelo governo, sofreria as mesmas consequências, logo, este serviria como um exemplo para a sociedade.

Esse exemplo pode ser trazido como objeto de estudo do Direito, vez que trata da relação entre homens que talvez possuíssem ideologias diferentes, ou que de alguma forma, a conduta praticada traria malefícios para a sociedade.

A partir de então, passa-se a análise dos principais pontos relacionados as teorias de definem as finalidades da pena.

2 Concepções do Direito Penal

Certa forma, não é tarefa fácil conceituar o Direito, vez que seu objeto de estudo e sua metodologia encontra-se sobre várias maneiras, formado a partir de diversos pensamentos filosóficos e jurídicos que tratam sobre o assunto. Para Kant, o direito é uma coação universal, que protege a liberdade de todos. Stuart Mill dizia que o direito é uma liberdade limitada por outra liberdade.

Já para Von Liszt[2], o Direito é a ordenação da sociedade organizada em Estado, e que manifesta-se em um sistema de normas coercitivas em que estabelecem uma relação entre os particulares com a comunidade e que garantem a consecução dos fins comuns.

Temos então o entendimento de alguns pensadores, que em um ponto se assemelham a respeito do que o Direito busca proteger, qual o seu objetivo. O direito como um meio de proteger os interesses de cada um, impondo limitações coercitivas para que a liberdade de um não possa ultrapassar a liberdade do outro.

Assim também, temos o Direito penal, um ramo especial do Direito, que segundo Maurício Antônio Ribeiro Lopes[3], surge, como uma ciência autônoma, com o iluminismo, pois nesse momento o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico.

Desta forma, tem seu próprio objeto de estudo, sua própria missão, fundamentos e sua própria limitação coercitiva, retratada por meio da pena, objeto de estudo deste trabalho.

Para que se possa entender o surgimento das diversas teorias que tratam sobre a finalidade da pena, se faz necessário entender todo o contexto histórico e filosófico que fez surgir a o instrumento da pena.

O desenvolvimento da criminalidade e como consequência a pena, seguiu todo um contexto relacionado com o desenvolvimento da humanidade. Nas sociedades primitivas, em que tribos eram organizadas, o meio coercitivo para limitar e punir certas condutas eram por meio da “Vingança de Sangue”, isto é, sempre que um membro de uma tribo cometesse um “crime” contra um membro de outra tribo, o povo do membro que foi vítima buscava vinga-lo com o mesmo ato, torturando e até matando.

Característica essa que lembra muito o Código de Talião, conhecido pelo caráter “olho por olho, dente por dente”, em que o Estado retribuía ao delinquente como punição o mesmo ato criminal cometido por ele, à diferença é que as sociedades primitivas não tinham um Estado organizado para reger as condutas da sociedade.

Posteriormente, com o surgimento dos Estados, o instrumento da pena ganhou fundamentos em princípios divinos. Como a sociedade era regida pela Igreja Católica e acreditava-se que o rei era um enviado de Deus a terra para ter o poder em suas mãos e governar todo aquele Estado, a crença nas punições como algo que o infrator tinha cometido não só contra o Estado, mas sim, contra o próprio Deus era muito forte.

Logo, tinha-se como grande fundamento o direito de punir do Estado legitimado pela divindade.    

O iluminismo, como um dos marcos mais importantes da humanidade, teve sua influência direcionada ao ramo do Direito Penal.

Isto porque trouxe para o homem uma consciência crítica sobre o problema filosófico e jurídico que é esse Direito. Seus ideais racionais, mantiveram forte influência para que se pudessem criar fundamentos em torno do direito de punir e da legitimidade das penas, em que desde esse tempo se fez necessário também à elaboração do princípio da legalidade como função de garantia sobre a sanção penal.

A partir daí o Direito Penal ganhou base filosófica e jurídica a fim de que realmente se tivesse uma legitimidade fundamenta sobre a pena.

Alguns autores tratam sobre o papel que tem o Direito Penal na Sociedade. Na lição de Welzel, “O Direito é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e impõe penas ou medidas de segurança. Missão da ciência penal, é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras jurídicas e sua conexão interna.”

Já para Von Listz, se o Direito tem como missão principal o amparo dos interesses da vida humana, o direito penal tem como missão peculiar a defesa mais energética dos interesses especialmente dignos, considerada como um mal contra o delinquente.

Lopes Júnior (2016) considera que o processo penal é o caminho necessário para alcançar-se a pena, e principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar.

Ainda segundo o autor, a titularidade do direito de penar por parte do Estado surge no momento em que se suprime a vingança privada e se implantam os critérios de justiça. (LOPES JÚNIOR, 2016).

Alexandre Salim e Marcelo André consideram como uma das mais destacadas funções do direito penal a proteção aos bens jurídicos, sendo aqueles relevantes para a vida em sociedade. (SALIM, AZEVEDO, 2017).

Assim, assevera ainda os autores em comento que o direito penal surgiu como função de prevenir a vingança privada ao atribuir-se de funções garantista. (SALIM, AZEVEDO, 2017).

O certo é que, seja qual for a lição a ser seguida sobre a função do Direito Penal, esta se subordina, entre outros fatores, à forma de Estado, absoluto ou de direito, que condiciona a sustentação desse Direito em qualquer sociedade.

Isto porque, a forma que possui um Estado, influencia diretamente nas questões deliberativas sobre o que é permitido fazer, o que não é, e as formas em que são estabelecidas as penalidades para os atos que vão contra, não só ao que diz a lei, mas também, unicamente, aos costumes que regem algumas sociedades.

3 Teorias sobre a Finalidade das Penas

Umas das maiores dificuldade da ciência criminal é o de definir qual finalidade da pena criminal. Para que se aplica uma pena a um infrator da lei penal? Qual o objetivo disso? Existe uma utilidade ao aplicar uma pena, ou ela serve somente para retribuir um mal cometido por um indivíduo? Algumas teorias tentam explicar essas questões, baseadas em fundamentos diversos, que tiveram origem nas escolas filosóficas penais que tratavam do assunto.

O autor Luiz Regis Prado (2015) ensina que o moderno Direito Penal acolheu como consequência jurídico-penais do delito, as penas e as medidas de segurança; como consequências extrapenais-alheias, portanto, à culpabilidade ou à periculosidade do agente, – tem-se os efeitos da condenação, a responsabilidade civil e a reparação do dano pelo agente.

Passando a análise das teorias que explicam as finalidades da pena, cabe representarmos a influência das escolas jurídicos-filosóficas que contribuíram para a divisão das funções da pena como conhecidadas no direito atual.

Primeiramente, podemos citar a Escola Clássica, uma contribuição de Cesare Beccaria sob a efervescência das ideias iluministas. Essa escola possui características individualistas e liberais, considerando o crime como um fenômeno jurídico e a pena, um meio retributivo.

Além disso, considera a pena com um mal imposto ao indivíduo que merece um castigo em vista de uma falta considerada crime, e que possui a finalidade do restabelecimento da ordem externa na sociedade.

A partir dessa ideia, percebe-se que esses fundamentos deram origem a alguma teorias a respeito da finalidade das penas. São elas as teorias absolutas, que já haviam sido tratadas e defendidas pelos filósofos Kant e Hegel.

Para Kant, o réu deve ser castigado apenas por ter delinquido, e Hengel resume sua concepção em sua conhecida frase :” A pena é a negação da negação do Direito”.

Prado (2015, p. 442) leciona que para as teorias absolutas “a pena é retribuição, ou seja, compensação do mal causado pelo crime”.

Percebe-se que ambos não dão nenhum sentido utilitário para a pena, nem para o indivíduo nem para a sociedade.

Para os defensores dessa teoria, a pena é uma reprovação que se faz ao autor de um delito. É a retribuição aplicada sobre um criminoso. Castigo, consistente em pagar um mal (a prática do crime) com outro mal (a pena). Sob esse aspecto, a pena não teria finalidade útil alguma, sendo um conceito bastante em si, capaz de obter uma exigência absoluta de justiça com fins aflitivos e retributivos.

Podemos falar ainda sobre a teoria da prevenção geral, que apesar de não fazer parte das teorias absolutas, seus defensores acreditam que a pena tem a finalidade de atuar social e pedagogicamente sobre a coletividade, provocando uma intimidação de todos os membros da comunidade jurídica pela ameaça da pena.

Dessa forma, a punibilidade do delinquente serve para reforçar, para a comunidade, a vigência das normas do Direito, não produzindo um papel utilitário para o indivíduo delituoso. Entretanto, aqui a pena possui um papel utilitário para a sociedade, se diferenciando das teorias absolutas.

Já a Escola Positiva, fundada por Cesare Lombroso, e que teve como principais precursores Bentham (Ingaterra, 1748-1832) e Romagnosi (Itália, 1761-1835), ver o crime como um fenômeno natural e social, e a pena como meio de defesa da sociedade e de recuperação do indivíduo. Aqui se percebe que a pena já possui alguma utilidade também para o individuo, não só para a comunidade.

Tal escola proporcionou os fundamentos para as Teorias Relativas, de prevenção especial, juntamente com a Escola Neodefensiva, atribuindo a pena o caráter de proteger a sociedade das ações delituosas e de promover intervenções educativas e reeducativas do delinquente, findando como um meio termo entre as Escolas Clássicas e Positivas.

A Teoria da prevenção especial, defendida por Marc Ancel, na França, conhecida como teoria da nova defesa social; na Alemanha, a prevenção especial é conhecida desde os tempos de Von Listz, dando origem ao pensamento da atualidade.

Pode ser dividida em dois subgrupos, que embora defendam a pena como meio preventivo contra a prática de novos crimes, possuem algumas diferenças.

A prevenção positiva prevê que, a pena se legitima porque tem por objetivo evitar futuros delitos atuando especificamente sobre aqueles que já praticaram um delito, e não sobre a comunidade.

Trata-se de evitar que aqueles que praticaram um delito voltem a fazê-lo no futuro. A diferença da prevenção geral, portanto, reside em que esta se dirige a coletividade, enquanto a prevenção especial busca prevenir os delitos que possam proceder de uma pessoa determinada.

A pena objetiva evitar que quem a sofreu volte a delinquir, evitar a reincidência. Segundo essa teoria, não se busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, mas sim, apenas que aquele indivíduo que já delinquiu, possa se recuperar, se ressocializar e que não volte a transgredir as normas jurídicos-penais.

Alguns autores manifestaram-se a cerca da teoria da prevenção especial positiva. Claus Roxin exprime que:” a teoria da prevenção especial não é idônea para fundamentar o Direito Penal, porque não pode delimitar os seus pressuspostos e consequências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a ideia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de consideração”.

Já para Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Correa Junior entendem que a prevenção especial “pode representar uma ideia absolutista, arbitrária, ao querer impor uma verdade única, uma determinada escala de valores.

Por outro lado suas qualidades são inescondíveis, vez que, essa teoria tem um caráter humanista, pois põe um acento no indivíduo, considerando suas particularidades, permitindo uma melhor individualização do remédio penal.”    

Quanto aos teóricos da prevenção especial negativa, defendem que a pena serve à finalidades de inocuização do delinquente, através da sua intimidação que evitaria a prática de futuros delitos.

Diferentemente da teoria da prevenção especial positiva, aqui não existe o objetivo de “melhorar” o delinquente. Deseja-se tão somente neutralizá-lo, ou mais precisamente, neutralizar as consequências de sua inferioridade, aplicando-se um mal sobre o delinquente que se reverterá em um bem para a sociedade. Recorre-se à eliminação do ”marginal incorrigível”.

Pode ser uma inocuização temporária (penas de prisão com duração certa) ou permanente (pena de morte ou prisão perpétua). Assim, a pena serve também como um meio de intimidação para a sociedade, a fim de que se saiba que práticas criminosas são refutadas por meio da pena, relacionando-se com a teoria da prevenção geral.

4 A pena aplicada sob “Tolerância Zero”

Aqui, podemos discutir a respeito da pena aplicada sobre todos os atos tidos como infratores, os menores que sejam a fim de evitar crimes maiores.

Esse modelo de finalidade da pena, representado em NewYork por meio da teoria da janela quebrada – Broken Windows Theory – foi articulada no artigo de James Wilson e George Kelling, baseando-se na premissa de que “desordem e crime estão, em geral, inextricavelmente ligadas, num tipo de desenvolvimento sequencial” (Wilson e Kelling, 1982,p.31).

Segundo eles, pequenos delitos (como vadiagem, jogar lixo nas ruas, beber em público, prostituição), se tolerados, podem levar a crimes maiores: homicídios, roubos, estupros. Se um criminoso pequeno não é punido, o criminoso maior se sentirá seguro para atuar na região da desordem.

Quando uma janela está quebrada e ninguém conserta, é sinal deque ninguém liga para o local; logo, outras janelas serão quebradas: daí o nome da teoria.

Tal teoria vem sendo criticada na obra “Teoria das janelas quebradas: Ainda dos autores Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[4] e Edward Rocha de Carvalho[5], sob o argumento de que, os números da criminalidade na cidade de New York durante a efervescência da teoria, foram menores do que de algumas cidades que não aplicaram essa política, como Boston, Houston, Los Angeles, algumas, aliás, fizeram o contrário.

Além de que, é importante notar que, a política de Tolerância Zero não foi a única implantada em NewYork, sendo que outros fatores contribuíram para a queda dos índices de crime no período de 1993 a 1998: a duplicação do número de policiais nas ruas; a mudança no consumo de crack para heroína, subsequente alteração do perfil do usuário, entre outros.

Pode-se dizer que a política da tolerância zero baseia-se na teoria da prevenção geral, vez que, não se preocupa com a reabilitação, com a reeducação e consequentemente a volta do delinquente para o meio social, mas sim, somente com o objetivo de demonstração exemplar para a sociedade, provocando uma intimidação de todos os membros da comunidade jurídica pela ameaça da pena.

5 Considerações Finais

A busca da compreensão sobre o Direito Penal, e mais especificamente, sobre a pena é contínua, visto que, o Direito é uma ciência relativa, em que aceita muitas concepções sobre o assunto. Entretanto, através das visões expostas nesse trabalho, é possível perceber a qual se aplica ao sistema penal brasileiro, (que não se encontra a mil maravilhas).

O que se busca com a aplicação da pena no Brasil é oriunda da teoria mista ou unificadora da pena, que tem como intuito reunir em um conceito único os fins da pena. A doutrina defende que a retribuição e a prevenção, geral e especial, são distintos aspectos de um mesmo fenômeno que é a pena.

Assim, a pena possui tanto a finalidade de retribuição do mal cometido com aplicação de uma sanção sobre o indivíduo, tanto, pelo menos teoricamente, a busca de uma ressocialização do delinquente para que possa voltar ao convívio social.

Teoricamente porque, a realidade do sistema carcerário brasileiro encontra-se totalmente contrária àquilo que foi idealizado, pois as cadeias não funcionam como meio ressocializador, mas sim como uma “escola” de práticas criminosas.

O indivíduo que entra lá por ter praticado um pequeno crime, em grande parte, sai de lá um grande criminoso, pois passa a maior parte do tempo desocupado, por falta de atividades educativas oferecidas pelo poder público.

REFERÊNCIAS:

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_______. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 12 mai. De 2014.

CRUZ, Ramon Aranha; Neto, Félix Araújo. Finalidade da Pena – um discussão acerca das teorias penalizadoras. Disponível em: www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/download/114/114. Acesso em: 13 mai. De 2014.

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