Domínio final do fato e autoria mediata

O estudo da teoria do domínio final do fato tem residência no campo do Direito Penal designado a definir o concurso de pessoas.

O delito pode ser proveniente da conduta de uma só pessoa ou de uma conduta coletiva derivada de cooperação simultânea e sucessiva de duas ou mais pessoas. A atuação conjunta delas, de forma livre e consciente, traduz uma adesão voluntária de interesses pelo resultado delituoso. Por isso, é correto afirmar que o delito deve pertencer a todos os seus concorrentes, razão pela qual o enunciado da teoria monista, unitária, define que todos aqueles que concorrem para a prática de um mesmo delito devem incorrer nas penas a este cominadas.

Para ANIBAL BRUNO, a teoria monista ou unitária é a teoria correta a ser utilizada no sistema de concurso de pessoas. Consigna o autor:

“ Se o concurso de agentes se dirige a um resultado comum, o crime é um só. Não há que isolar a parte de cada agente para individualizá-la e torna-la independente. Todos os atos são frações de um conjunto unitário e pelo resultado visado por todos responde cada um dos agentes. E daí que um agente que tenha apenas realizado o que seria, em outras circunstâncias, simples ato preparatório, em si mesmo não punível, responde pelo crime resultante da ação conjunta de todos.” [1]

A teoria unitária resta evidente quando o vínculo psicológico entre os agentes une as atividades, ou seja, a vontade emana de cada um dos concorrentes e forma a conduta coletiva.

Teoria objetiva da Autoria

As teorias que contribuíram para a conceituação do concurso de pessoas são de ordem objetiva e subjetiva. A teoria objetiva definiu que coautor é o que coopera na execução do fato típico do crime, contribuindo imediatamente para lesão do bem jurídico, cuja atividade funciona como causa imediata e direta na produção do resultado.

Na teoria objetiva formal, é autor quem tem a conduta orientada pelo verbo constante da definição do crime, ou seja, tem a conduta descrita no núcleo do tipo penal incriminador. Enquanto que a teoria objetiva material se ocupa da quantidade de lesão ao bem jurídico que a contribuição concorrente pode ocasionar, noutras palavras, a conduta que mais contribui para o sucesso do cometimento do delito é aquela que mais ofende o bem jurídico, assim define quem é o seu autor em detrimento do conceito de partícipe.

Teoria Objetiva e Autoria Mediata

Para a teoria objetiva, a qual enuncia o conceito restritivo de autor, um problema de ordem prática faz surgir, quando se tenta orientar solução à autoria mediata.

Por isso, quando uma pessoa se vale da incapacidade ou erro da outra para o cometimento de crime, pela teoria objetiva, o orientador da conduta restaria impune enquanto o executor incapaz serve de instrumento autônomo para a produção do resultado delituoso.

É o caso da utilização de pessoa absolutamente incapaz receber a orientação de outrem para a prática de crime. Da mesma forma, ocorre a autoria mediata quando o agente, em obediência hierárquica, cumpre ordens não manifestamente ilegais de superior; ou, daquele que atua sob coação moral irresistível. Ainda, podemos acrescentar a hipótese da pessoa que atua em erro provocado por terceiro.

Os exemplos explicam a insuficiência da teoria objetiva. O médico entrega à enfermeira uma seringa a qual contém veneno e deve ser ministrada no paciente. Quando a enfermeira introduz o veneno no paciente, praticaria a conduta de matar alguém, uma vez que ‘matar’ é elementar do tipo penal incriminador que define o crime. Aqui, a enfermeira é colocada em erro provocado por terceiro. O médico, no caso, por não praticar a conduta descrita no tipo penal incriminador, não praticaria delito algum.

Ainda, o superior hierárquico ordena que seu subordinado carregue uma maleta em um avião e este desconhece que dentro daquela maleta há drogas, e não documentos. O subordinado cumpre ordens não manifestamente ilegais. Todavia, praticaria o delito de tráfico de drogas, quando transporta tais substâncias para outrem. O superior, por não praticar a conduta descrita no tipo penal incriminador definidor da conduta descrita na lei de drogas, ficaria impune.

Por fim, tem-se a situação da pessoa que tem contra si grave ameaça e dela é exigido o cometimento de crimes. O coacto somente pratica os fatos delituosos, pois teme que mal injusto possa ser provocado contra a sua pessoa, caso não cumpra com o determinado pelo coator. O coator ficaria impune pelos crimes praticados, enquanto que o coacto seria penalmente responsabilizado.

São exemplos claros que demonstram que as pessoas que tiveram contato com os fatos praticaram a conduta delituosa conforme a descrição do crime na lei. Todavia, em nenhuma das hipóteses, houve a intenção em praticar os crimes, tampouco sabiam como estavam atuando os personagens respectivos. A finalidade das condutas não mirava ao resultado do crime.

Conceito Extensivo de Autor – Teoria Subjetiva da Autoria

O conceito extensivo de autor promove nova perspectiva para configuração do concurso de pessoas. Por tal fase da teoria, não há distinção entre coautores e partícipes, todos devem ser responsáveis se contribuíram para o resultado delinquente. O autor realiza o fato no âmbito do próprio interesse, tendo ele contato direto com o mesmo, enquanto a forma coadjuvante de agir, atuar acessório, fica a cargo do partícipe. Isto é, todos aqueles que, de qualquer forma, contribuíram para a prática do delito são considerados autores.

É evidente que o requisito subjetivo que enuncia o conceito extensivo de autor propõe nova dificuldade, qual seja, determinar a concorrência para o resultado do crime daquela pessoa que, embora tenha praticado a elementar do delito, na verdade, somente o fez em razão de haver o interesse de terceiro, como ocorre, por exemplo, nos casos de realização do fato delituoso mediante paga ou promessa de recompensa, ou ordem superior para a prática de conduta manifestamente ilegal.

No caso, a pessoa que vai se beneficiar com o delito não pratica a elementar do tipo penal incriminador, determina que outrem o pratique e este seria o autor, aquele mero partícipe.

Para ZAFFARONI e PIERANGELI, a teoria extensiva de autor deve ser rejeitada, pois não é suficiente a tese de haver um único autor, uma vez que, por tal teoria não pode ser partícipe quem reúne as qualidades para ser autor.

Para os autores, o critério subjetivo criou muitos embaraços na jurisprudência alemã, teoria que ainda é usada na Alemanha e conduz soluções absurdas:

“ Assim, afirmou-se que um assassino profissional contratado num país estrangeiro, que fora enviado para matar asilados croatas com uma pistola de gás venenoso, não era autor, porque não queria o fato como seu, pois o interesse pelo resultado, pertencia a potência que o enviava; afirmou-se que a irmã da parturiente que, a pedido desta – prostrada e sem forças – afogou o recém nascido na banheira, não era autora, e sim cúmplice, porque não queria o fato como seu, nem tinha interesse pessoal no seu resultado. A observação mais superficial indica a indefensabilidade desta posição.” [2]

Teoria do Domínio do Fato

Chegamos ao ponto central do tema em foco, o domínio do fato. Por esta teoria, a definição do autor do fato deve ter valoração a ser realizada frente a cada tipo penal e a cada forma concreta de o materializar. O critério do domínio do fato rege-se tanto por aspectos objetivos como por aspectos subjetivos.

Tem o domínio do fato quem detém o seu curso, isto é, aquele que pode decidir preponderantemente a respeito do resultado a que se quer chegar. Ainda, noutras palavras, é o poder de decisão sobre a configuração central do delito.

Por estas razões, o domínio do fato adota teoria objetiva-subjetiva, pois aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal incriminador sempre vai ter o poder de decisão sobre a materialização do resultado do delito.

Todavia, não é incomum que o autor obtenha função preponderante sobre toda a realização delituosa, qual seja, a elucubração de todas as tarefas desenhadas a produzir eficientemente o crime. Por isso, a arquitetura das fases de execução do crime fica a cargo do chamado autor intelectual.

Portanto, é possível afirmar que a organização das fases de execução do delito orienta a divisão de tarefas, pela qual cada um dos autores, coautores, terá atuação funcional, porquanto, acerca das funções de cada autor, haverá importância fundamental em cada uma das condutas no cometimento global daquela ação coletiva para o resultado delituoso.

Explica melhor a divisão de tarefas o ilustre NILO BATISTA, em sua obra Concurso de Pessoas:

“ Só pode interessar como coautor quem detenha o domínio (funcional) do fato, desprovida deste atributo, a figura cooperativa poderá situar-se na esfera da participação… O domínio funcional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta…” [3]

É possível que seja autor do delito aquele que não pratica o núcleo verbal do tipo penal incriminador, isto é, a pessoa não executa nenhuma tarefa, tão somente determina que o faça. ENRIQUE CURY URZÚA, citado por ALBERTO SILVA FRANCO, explica que autor intelectual é:

“ quem, sem executar diretamente a conduta típica, possui, não obstante, o domínio dela, porque a planificou e organizou sua realização, podendo, por conseguinte, decidir sobre a sua interrupção, modificação ou consumação.” [4]

É perfeitamente compreensível admitir a hipótese de a pessoa ser responsabilizada pelo crime sem que tenha praticado o núcleo verbal descrito na lei. Imaginemos a hipótese em que uma pessoa dispara arma de fogo contra outra, com a intenção de matar, a qual, todavia, somente praticou tal conduta, pois havia determinação de um terceiro de quem aquela havia recebido dinheiro. Ora, o verdadeiro domínio final do fato pertence ao terceiro que determinara a ordem de matar e o atirador somente o fez mediante o pagamento. Aqui, ambos são autores com grande relevância causal nas condutas, porque tanto é relevante a ordem de matar quanto o disparo de arma de fogo que executa tal ordem. O nexo causal das condutas que contribuem para o resultado é evidente. Frise-se que aquele que determina a ordem de matar, não deve ter na sua conduta um mero acessório para materialização do fato delituoso.

Portanto, dar condição acessória ao terceiro que determina a morte, significa menoscabar a conduta que possui a maior relevância causal para o resultado do crime descrito. Por tal razão, tanto a teoria objetiva quanto a subjetiva, por si só, não são suficientes a determinar a natureza jurídica da qualidade de atuação de cada uma das pessoas envolvidas no fato delituoso descrito. Sendo assim, ambos são autores, coautores.

Participação e Conduta Acessória

Pois bem, é autor o verdadeiro protagonista do fato, aquele que realiza o verbo descrito na definição legal, quem determina a tarefa, tem o domínio do fato, organiza e planeja toda a arquitetura delinquencial. Porém, há uma conduta acessória que funciona como auxílio. Cuida-se daqueles que exercem função secundária e influenciam para a existência da infração penal. Estes são os partícipes.

Partícipe é a pessoa que tem conduta acessória, no sentido de prestar auxílio moral ou material para a obtenção do resultado do crime. O auxílio moral ocorre por induzimento ou instigação, enquanto que o auxílio material diz respeito à cumplicidade.

O induzimento é toda a atividade que se manifesta a fim de incutir a ideia criminosa na vontade do agente, autor do fato. A instigação, por sua vez, é o reforço ou estímulo da ideia criminosa.

O auxílio por cumplicidade, diz respeito à facilitação ou contribuição material. Sua ocorrência mostra-se evidente quando uma pessoa empresta uma arma de fogo àquele que está determinado a praticar o crime de homicídio.

Tipicidade Indireta e Norma de Subordinação Mediata

Pode-se questionar como é possível a responsabilização criminal daquele que não pratica a elementar do crime. Percebe-se que, no sistema de concurso de pessoas do Direito Penal Brasileiro, há duas espécies de concorrentes que não praticam a elementar do tipo penal incriminador e, ainda assim, merecem a reprovação penal. Estamos falando do autor intelectual, autor segundo o domínio final do fato, bem como do partícipe, pessoa que tem atividade acessória e auxilia na produção do resultado do crime.

Indaga-se, como punir pelo crime de homicídio, aquele que não pratica a elementar do tipo – o verbo – matar. No caso do autor intelectual, é aquele que determina a ação de outrem, enquanto que o partícipe apenas empresta a arma para que o resultado morte venha ocorrer.

Diz-se que o tipo penal incriminador que define o crime de homicídio corresponde à tipicidade direta. É a norma incriminadora que consta da parte especial do Código Penal. No exemplo, cuida-se do art. 121 do Código Penal.

No caso das regras de extensão que definem a conduta daqueles que atuam em concurso de pessoas, art. 29 do Código Penal, tal regra é chamada de norma de extensão a qual propõe a tipicidade indireta, regra que consta da parte geral do Código Penal. Logo, não se está a desprestigiar, de nenhuma forma, o princípio da legalidade. O art. 29 também reforça a teoria monista unitária fazendo incorrer nas penas do crime aqueles autores que apenas contribuíram em uma das fases da execução do delito.

O Código Penal descreve que todo aquele que concorre para o crime deve incidir nas penas a este cominadas. Logo, a descrição típica indireta propõe a norma de subordinação mediata que assegura tipicidade formal àqueles que não desempenham atividade direta do crime, mas influem na sua ocorrência.

Teoria da Acessoriedade

Há várias teorias que enunciam a participação como conduta acessória à realização do crime. O Código Penal adotou a teoria da acessoriedade limitada. Pela teoria do favorecimento, a vontade do partícipe deve dirigir-se à execução do fato principal, contudo o partícipe não viola a norma típica, não pratica a elementar do tipo incriminador, o verbo do crime, sendo que o seu injusto consiste em colaborar na violação da norma por parte do autor. Por isso, o injusto do fato do partícipe vai depender de um injusto principal, conforme descreve CEZAR ROBERTO BITENCOURT [5].

A teoria da acessoriedade define que o partícipe tem uma atividade secundária, pois depende da conduta principal para que o delito ocorra. Repita-se que a atividade principal é exercida pelo autor.

Todavia, na atividade principal, deve o autor do fato avançar no conceito analítico do crime. Na teoria da acessoriedade extrema, o comportamento principal deve corresponder a um fato típico, ilícito e culpável, logo, por esta teoria, o partícipe que auxilia uma pessoa inimputável a praticar um delito não seria responsabilizado criminalmente.

Na teoria da acessoriedade mínima, bastaria que a atividade principal correspondesse ao fato típico, por tal razão aquele que induz uma pessoa agir em legítima defesa incorreria em crime.

Por fim, a teoria da acessoriedade limitada, adotada pelo Código Penal, enuncia que a atividade principal deve ser um fato típico e antijurídico, isto é, corresponder ao injusto penal.

ROGÉRIO GRECO traz interessante exemplo para ilustrar aplicação da teoria da acessoriedade limitada:

“ Aquele que é auxiliado materialmente por outrem, que lhe empresta uma arma a fim de que possa atuar porque, erroneamente, supõe poder agir em defesa da honra de sua filha, bem como na de sua família, age em erro de proibição indireto (erro sobre a existência de uma causa de justificação). O erro de proibição, se invencível, afasta a culpabilidade do agente, isentando-o de pena. Aquele que auxilia materialmente o autor a praticar um injusto típico, mesmo que não culpável, responderá, de acordo com a teoria limitada, pelo resultado advindo da conduta do autor. No exemplo fornecido, embora o autor não seja culpável, o fato por ele cometido é típico e ilícito. Uma vez caracterizado o injusto penal, abre-se a possibilidade de ser penalmente responsabilizado o partícipe.” [6]

 

 

Teoria da Acessoriedade e Autoria Mediata

O Código Penal vigente aduz, na exposição de motivos, que a coautoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentium, por isso o concurso de pessoas ocorre sob a égide da coautoria e da participação.

Com intensas reprovações, NELSON HUNGRIA tecia duras críticas à teoria da acessoriedade, quando dizia se tratar de uma teoria falsa a qual somente se mantinha viável com subterfúgios. Para o insigne mestre:

“Assim, no caso do executor irresponsável ou imune de pena não representa mais que um autônomo, uma longa manus,um instrumento passivo, de modo que, sub specie juris, deixa de haver participação, e até mesmo o simples auxiliar (ainda que alheio à execução material do factum principale e sem animus auctoris ) passa a ser autor, isto é, autor mediato.” [7]

Para HUNGRIA a expressão autor mediato gera uma impropriedade, perceba:

“ se o executor não é mais que um instrumento passivo, quem dele se serviu é autor imediato, como sê-lo-ia quem praticasse um crime fazendo funcionar um robot . Mas falar-se, na espécie, em instrumento passivo não passa de uma ficção ou metáfora, nem sempre tolerável. Conceda-se que seja como tal considerado o penalmente incapaz, o irresistivelmente coagido, o induzido a erro essencial de fato, mesmo o que obedeça a ordem vinculante de seu superior hierárquico.” [8]

Percebemos, pois, que a teoria da acessoriedade limitada e a teoria objetiva da autoria alcançam um ponto de contato justamente no conceito de autoria mediata.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT desenvolve o raciocínio, explicando o ponto de contato das teorias com fundamento no direito alemão:

“ Pela teoria da acessoriedade limitada o instigador não pode ser punido como partícipe, em razão de o fato principal estar justificado para o executor. A solução, no entanto, recomendada pelos alemães é a punição do instigador como autor mediato da ação justificada do autor direto. Isto ocorreria porque o instigador teria o domínio final do fato, apenas se utilizando dos participantes diretos do conflito, como instrumentos de realização da sua vontade criminosa.” [9]

Quando a teoria da acessoriedade limitada restringe o atuar principal, dentro da concepção do conceito analítico do delito, ao fato típico e injurídico, fazendo punir o partícipe, embora não seja culpável o autor, de certa forma, descreve situação da autoria mediata.

O autor inimputável que comete um injusto penal, de acordo com a determinação de terceiro, faz surgir a situação de não culpabilidade do autor e responsabilização penal daquele que determinou aquela conduta. Ora, podemos justificar esta conclusão sob a égide da teoria do partícipe ou da autoria mediata.

Se, ao analisar a evolução das teorias da autoria objetiva e subjetiva, chegamos à conclusão do domínio do fato, devemos conceituar a pessoa que determina aquela conduta do inimputável como autor mediato, mas nunca como partícipe. Isso porque, o partícipe sempre tem conduta acessória e, dentro da cadeia de causalidade, o resultado delituoso é preponderantemente de interesse daquele que determina a ordem.

Autoria Mediata e Direito Alemão

Devemos realizar um passeio pelo direito penal alemão para entender a desordem dos fatores que fazem confundir as teorias quanto ao ponto de contato alcançado pelo nosso raciocínio.

CLAUS ROXIN propôs uma nova forma de autoria mediata. O sistema alemão, como vimos, adota o critério subjetivo para definição do autor do fato. Isto é, quem determina a ordem para o cometimento do delito tem interesse no resultado delituoso, ao passo que a pessoa que o executa não teria o mesmo interesse. Por isso, alguns julgados das cortes alemãs, chegaram a absolver os executores diretos.

Para CLAUS ROXIN, na obra Autoria Mediata por meio do Domínio da Organização determinou que o domínio do fato funciona como critério decisivo para a autoria. Assim, o autor mediato pode atuar coagindo o executor, enganá-lo ou dar ordens através de um aparato de poder que garanta a execução do comando, mesmo sem coação ou engano.

Por isso, aquele que recebe a ordem tem condições de renunciar à coação ou ao engano do autor imediato, isto porque, no caso de este não cumprir a ordem, o aparato dispõe de outros indivíduos para assumir a função de executor.

O autor se apoiou na ideia de fungibilidade – substitutibilidade ilimitada do autor imediato – que garante ao homem de trás a execução do fato e lhe permite dominar os acontecimentos.

Para CLAUS ROXIN, o exemplo a seguir foi determinante para criação da teoria que expandiu o conceito de autoria mediata:

“ O exemplo histórico que esteve diante de meus olhos no desenvolvimento desta forma de autoria mediata foi o domínio nacional-socialista da violência. Quando Hitler, Himmler ou Eichmann (…) deram ordens de matar, podiam estar seguros da execução, pois diferentemente de uma instigação, a eventual recusa de algum exortado, na execução da ordem, seria incapaz de fazer com que o fato ordenado não fosse levado a cabo.” [10]

Portanto, autor mediato é “ todo aquele que tem, em suas mãos, a alavanca de controle do aparato de poder, independentemente do grau hierárquico, e, através de uma instrução, pode dar origem a fatos penais, nos quais não importa a individualidade do executante.” [11]

Aqui, a execução do fato, diferentemente da instigação, independe da decisão do autor imediato. Noutras palavras, parece que o nobre autor alemão quer dar continuidade à teoria subjetiva da autoria, pois a forma com que descreveu a autoria mediata parece declarar que o executor da ordem não deve ser responsável pela execução, aliás, o que pretende a jurisprudência alemã, conforme vimos nos comentários supra.

As críticas a este sistema, em comparação com o direito penal vigente no Brasil, correm no sentido de que aqui somente se pode recomendar a autoria mediata se o executor, no caso em exame, atua a partir de ordem NÃO manifestamente ilegal. Ora, se a execução, atirar em outrem fora do caso de legítima defesa é ordem ilegal, não deve ser cumprida. É o que parece, pois, segundo a descrição do nobre doutrinador, existe espaço de decisão para o executor efetuar ou não a execução, ou mesmo compreender o inteiro teor da ordem.

O art. 22 do Código Penal Brasileiro define que, se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Da mesma maneira, o art. 20, §2º, do Código Penal, determina que pelo erro determinado por terceiro somente responde o terceiro que o determina.

A obediência hierárquica compõe a inexigibilidade de conduta diversa, dirimente – excludente de culpabilidade, elemento formador do conceito analítico do delito. Ora, é inexigível comportamento diverso se o cumpridor da ordem atua sob a égide do comando de ordem não manifestamente ilegal. Caso a ordem seja manifestamente ilegal, o comportamento executado deveria ser outro, no sentido de não a cumprir.

E, se o superior hierárquico, imaginemos a hierarquia militar, ordenasse que o agente imediato atirasse para matar, não havendo na hipótese legítima defesa, a ordem seria manifestamente ilegal, logo não deveria ser cumprida.

A ordem de superior hierárquico, considerado o poder hierárquico definido no Direito Administrativo, tem presunção de legitimidade e, dentro do serviço militar, há pouca margem de questionamento. Todavia, nem por isso, no direito brasileiro, o agente estaria obrigado a atuar no sentido de cumprir ordem que traduz cometimento de delito.

Como já descrevemos, no Código Penal vigente, no art. 22, se se tratar de ordem não manifestamente ilegal, somente é responsável o autor da ordem, autor mediato. Da mesma forma, enuncia o Código Penal Militar, quando define no art. 38, b), que não é culpado quem comete o crime em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. O §1º daquele artigo preconiza que responde pelo delito o autor da ordem, bem como, corrobora o §2º que, se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior hierárquico, executor daquela ordem.

Aqui, se a ordem é não manifestamente ilegal, o cumpridor da ordem, o subordinado, na forma do art. 42, III, do CPM, atuará em estrito cumprimento do dever legal. Porém, outra é a consequência caso a ordem seja ilegal. De toda forma, a obediência hierárquica, como já afirmamos, dentro da ordem militar, compreende um dever a ser cumprido. É questão a ser respondida se tal dever sempre terá cumprimento obrigatório.

Citando RAMAGEM BADARÓ, ENIO LUIZ ROSSETO, na obra Código Penal Militar Comentado, explica:

“ Há um conflito latente entre a rigorosa obediência do cumprimento da ordem do superior pelo subordinado e a ilegalidade dela. O militar pode desobedecer à ordem quando esta tiver por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, tendo em conta a possibilidade de cometer o crime de insubordinação? Invoca-se o princípio da obediência passiva (cega), a pretexto de que o contrário faria o sistema militar correr riscos. O militar deve cumprir a ordem que supõe ilegal e reclamar depois? O art. 95 do Código Penal para a Armada (1891) prescrevia que, não obstante duvidar da legalidade da ordem o subordinado deve cumpri-la, se o superior insistir. Este princípio da obediência cega torna o subordinado simples cumpridor mecânico de ordem. A teor do §2º, o direito penal militar não adota o princípio da obediência passiva (cega). Sublinha-se, nesses termos, que, se o subalterno executar a ordem ilegal do superior hierárquico, responderá pelo resultado igualmente com seu superior; porém, se tal ordem não for manifestamente ilegal, o subordinado ficará isento de pena, que incidirá no autor da ordem ilegal.” [12] (grifamos)

Compreende-se que a obediência hierárquica é conceito jurídico que se restringe às relações de subordinação constantes do serviço público, relações estas que submetem às ordens dos superiores hierárquicos o atuar dos subordinados.

Damos ênfase às relações de subordinação inerentes ao serviço militar, onde notadamente a hierarquia tem muito maior força vinculante. Todavia, reforçamos o entendimento de que tal vinculação à ordem manifestamente ilegal não configura autoria mediata, produzindo, pois, efeitos diversos, porquanto faz promover responsabilização criminal tanto do superior que a ordena quanto do subordinado que a executa.

De volta ao direito penal alemão, na obra Tratado de Direito Penal – Teoria do Injusto e Culpabilidade, GÜNTHER JAKOBS esclarece que o caráter vinculatório da ordem pode ser limitado por sua licitude. Nesse caso, não há ordem antijurídica vinculante, sendo que a crença errônea do subordinado no caráter vinculatório pode exculpar. Aqui, JAKOBS faz referência à inexigibilidade de conduta diversa. Por isso, em caso de exculpação total, o superior é autor mediato por trás do instrumento cuja atuação é exculpada.

Assevera-se que, se a ordem ofende princípios gerais, ela é nula, porém, para JAKOBS, explicando o direito penal alemão, esclarece que a ordem antijurídica pode fundamentar um dever de obediência, levando o subordinado a uma colisão entre esse dever de obediência e o dever geral de evitar o injusto. Por isso, tal colisão somente é resolvida a luz do caso concreto, porque prevalecendo o dever de obediência, o subordinado está justificado. Aqui, o superior é autor mediato por trás de instrumento que atua justificadamente.

No caso do direito penal militar alemão, o caráter vinculatório das ordens é regulado, para os soldados no art. 11 da Lei dos Soldados e no art. 22 da Lei Penal Militar; mas, para os funcionários públicos, nos arts. 55 e ss. da Lei dos Servidores Públicos Federais, legislação alemã citada por JAKOBS, não é vinculatória a ordem oficial que viola a dignidade humana ou cuja execução infringe uma lei penal, não importando se o subordinado reconheceu a infringência ou não. Entretanto, o autor alemão sustentou que:

“ para os soldados (art.11, §2º, alínea 2, da Lei dos Soldados e art.5º, §1º, da Lei Penal Militar) e para os funcionários da execução (…) existem regulações especiais de erro de proibição, no sentido de que eles somente atuam culpavelmente quando têm conhecimento da infração de uma lei penal ou quando essa circunstância é manifesta (ou seja, caso falte o conhecimento, em caso de indiferença ou cegueira relativamente ao Direito Penal). Em caso de evitabilidade não qualificada do erro sobre a antijuridicidade penal, o conflito é solucionado por meio da imputação ao superior.” [13]

Os dispositivos supramencionados por JAKOBS não permitem reconhecer se a regulação baseia-se em um caráter vinculatório geral de ordens antijurídicas ou em uma ponderação geral entre ordens que, em si, são vinculantes e o injusto que se pode esperar. Dessa forma, para JAKOBS não está clara a razão pela qual os dispositivos por ele mencionados isentam de responsabilidade soldados ou funcionários penitenciários, mas não os demais funcionários públicos, nos casos que não importam violação da dignidade humana ou signifiquem a prática de uma contravenção penal, por exemplo.

Algumas vezes essa isenção é interpretada como exculpação, outras como justificação pela ponderação generalizada da colisão de deveres. Finaliza o raciocínio JAKOBS:

“ em regra, o executor não é capaz de perceber quando a comissão de uma contravenção é justificada (e.g. por estado de necessidade) e quando não o é; por falta de formação suficiente, mesmo depois de um esclarecimento, será raro que ele consiga decidir sozinho. Somente se ele for desonerado do risco dessas antijuridicidades, ou seja, apenas se ele puder partir do caráter vinculatório da ordem e da significação preponderante da obediência, é que a exigência da adaptação a uma hierarquia poderá se tornar tolerável. Assim, quem deve arcar com os ‘custos’ de organizações hierárquicas é aquele que se serve da hierarquia (o superior como autor mediato), não aquele de quem ele se serve (o subordinado está justificado).” [14]

Ainda, o desenvolvimento do tema sob o ângulo de visão do direito alemão, segundo a posição de FRANZ VON LISZT, autor é o que executa toda a ação criminosa, o que, por si só, realiza todas as circunstâncias compreendidas na qualificação legal do crime. Enquanto, instigador é aquele que se utiliza de outra pessoa, serve-se de outro homem como instrumento para o cometimento do crime, fazendo confundir o conceito de autor mediato e instigador.

A doutrina alemã distingue a autoria, a coautoria, e a partici-pação ou cumplicidade. Demonstrando, nitidamente, a adoção da teoria subjetiva da autoria, FRANZ VON LISZT, em sua obra Tratado de Direito Penal Alemão, aduz se tratar de autoria mediata a hipótese seguinte:

“ Quando o crime exige uma certa intenção (por exemplo, a intenção de apropriação no furto), e essa intenção não se dá no indivíduo utilizado para a prática do fato, mas dá-se no instigador” [15]

Assim, a responsabilização penal regula o julgamento do autor que se utiliza do procedimento do indivíduo que lhe serviu de instrumento. Tal situação ficou esclarecida, quando LISZT explicou a autoria mediata. Sendo assim, a ideia de autoria mediata, no direito penal alemão, segundo a concepção do causalista LISZT, é definida por instigação, produção mediata do resultado, como causação, mediante a qual a ação influenciada do agente é apenas um elemento na cadeia causal. Para ele, a autoria mediata, intelectual, é instigação.

Por isso, nesta concepção de autoria mediata, o autor é somente um instrumento nas mãos do instigador, sendo a instigação a participação no fato praticado pelo autor. Dessa forma, a instigação ainda apresenta caráter acessório, pois a criminalidade dela depende da ação praticada pelo autor.

Para LISZT, na instigação, é essencial que um terceiro tenha sido dolosamente determinado à ação praticada, ou seja, a prática de um ato deve ser suscitada em outrem. Por isso, ainda que apresente um caráter acessório, a instigação se apresenta para determinação de outrem para agir dolosamente, sendo o dolo do instigador complexo e materializado na representação da ação de outrem, que a realiza. Conclui:

“ Segundo o nosso direito positivo, a instigação não é autoria intelectual, mas participação (acessória) no fato de outrem. A instigação não encontra, pois, em si o fundamento de sua criminalidade, mas recebe-a do fato alheio.” [16]

A autoria mediata funciona nos termos da delicta propria, se a pessoa que serve de instrumento tem as qualidades de servir de elemento constitutivo para o fato delituoso. Portanto, se um criado subtrai coisa alheia, orientado pela ordem de seu empregador, ignorando ser a coisa pertencente a terceiro, significa hipótese de autoria mediata. E, é nesse sentido que a doutrina alemã se orienta, conquanto a teoria subjetiva da autoria, por si só, não seja capaz de orientar solução satisfatória a resolver as questões de concurso de pessoas.

HANS WELZEL traz o conceito finalista de autor. O conceito de autor deve ser orientado pela ação finalista e o injusto pessoal. Assim, destaca-se a ação da antijuridicidade. O domínio finalista do fato traz a característica geral da autoria. Da mesma forma, instigar é determinar dolosamente a um fato doloso, por influência psíquica. É a produção da decisão final do fato; é o traçado do plano do fato. WELZEL traz esta definição de instigação compreendida como participação, conduta acessória.

A ação finalista se baseia no conhecimento causal da previsão das consequências da conduta, reunidas em uma atividade, direcionadas a um resultado final pretendido. Logo, dono do fato é quem o executa em forma finalista.

WELZEL define a autoria mediata, quanto à situação do subordinado, a pessoa que atua de boa fé, para execução de ordem antijurídica, ou seja, cumpre ordem não manifestamente ilegal.

Logo, a autoria mediata é a consequência da falta das características pessoais de autor no terceiro utilizado para execução do delito. Sobre a coautoria, traz a definição WELZEL:

“ A coautoria é autoria cuja particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas. Coautor é quem, estando em posse das condições pessoais de autor, e participando da decisão comum do fato, sobre a base dela, coparticipa na execução do delito.” [17]

Tendo em vista as definições trazidas a luz da teoria finalista, formula o exemplo seguinte: se A faz dar uma surra a seu inimigo F, por B, a quem paga para isso, B é autor, de acordo com a opinião aqui defendida, porque possui o domínio final do fato; o interesse próprio tanto não pode converter o instigador em autor, como o ajudante em autor.

Percebe-se que a conclusão de WELZEL gera o conflito de que A tem conduta acessória como instigador, conforme aponta também neste sentido a teoria alemã, em conformidade com o conceito da teoria subjetiva de autor, confirmando que A e B cometem as lesões corporais. Porém, espanca em conclusões a definição da coautoria, ao afirmar que nem a teoria objetiva, nem a subjetiva bastam para criar definição do instituto jurídico, pois a separação objetivo-subjetivo é insuficiente onde estão em questão problemas de ação. A ação é síntese inseparável de elementos objetivos e subjetivos. Assim, não se soluciona o problema do coautor com fórmulas categóricas, como a vontade do autor ou ação de execução.

Afirma com precisão que autoria é coautoria, logo cada coautor deve ser autor, isto é, deve ter as condições objetivas e subjetivas de autor. No elemento adequado ao fato, é decisivo o domínio final do fato, por isso, segundo WELZEL, elimina-se, desde o princípio, a coautoria ao que tenha sido instrumento de um autor mediato. E finaliza:

“ Sempre é coautor quem – na posse das condições pessoais de autor – realiza uma ação de execução, no sentido técnico, sobre a base do plano comum do fato, pois na realização finalista e voluntária da ação de execução, fica manifestada mais claramente a própria vontade de concretização.” [18]

Direito Penal Português e Brasileiro

Pois bem, o presente trabalho ganhou seu corpo, posto que as teorias fundamentais restaram explicadas, como também os conceitos a que nos referimos. Caminhando ao desfecho, pretendemos demonstrar o quanto a teoria alemã influenciou o Direito Penal Brasileiro e o Direito Penal Português, quais foram as soluções teóricas e legais adotadas para compatibilizar todos os conceitos de maneira lógica e satisfatória ao que se espera deste ramo do direito.

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, penalista português, explica corretamente os conceitos da teoria da autoria e acrescenta que o modelo do domínio do fato é a solução técnica para determinar a responsabilidade criminal das pessoas envolvidas com o crime.

Para o penalista português, na teoria formal objetiva, autor é todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta; que realiza o injusto penal. Da mesma forma, a teoria objetiva material é assente na causalidade, sendo que o autor, aqui, é aquele que de qualquer forma executa o fato na acepção de que oferece uma contribuição causal para a realização típica.

Conclui que a essência da autoria tem de decorrer da essência do ilícito, por isso o doutrinador português, corrobora a tese de WELZEL, e explica que o vínculo da essência do autor e do ilícito:

“ surge em direito penal como ilícito pessoal, não como ilícito causal desprendido da pessoa do agente. Correcto só pode ser por isso um conceito restritivo de autor segundo o qual a autoria está vinculada ao sentido pessoal do ilícito vazado no tipo e, por aqui, à conduta ilícita típica. Uma concepção correcta de autoria terá por força de radicar na realização pessoal de um ilícito típico, não na sua ‘causação’.” [19]

Sendo assim, procurou-se discriminar no conceito subjetivo do crime o fundamento da autoria. Aqui, o autor quer o fato como próprio, enquanto o partícipe o quer como alheio, sendo que o agente revela no fato uma vontade independente, mas outros o encontram na circunstância de ser dele o interesse da realização.

Então, JORGE FIGHEIREDO DIAS descreve que a autoria se divorcia uma vez mais da realização típica do ilícito, esclarecendo o inconveniente da aplicação pura da teoria subjetiva. Explica que:

“ o agente podia ser considerado como autor não porque tivesse realizado o facto, mas porque, não o tendo executado mas só nele colaborado, a sua posição aparecia mais censurável do que a do verdadeiro autor; e inversamente. O célebre ‘caso Stachynsky’, decidido pela jurisprudência alemã, revela-se exemplar: um agente secreto da URSS matou em Munique, por ordem da polícia secreta soviética, dois refugiados opositores do regime comunista; o tribunal condenou-o como mero cúmplice do homicídio, porque a posição juridicamente mais censurável pertencia a quem lhe havia dado a ordem, enquanto o executor não teria tido nem nenhuma vontade independente, nem um interesse próprio na realização do facto.” [20]

Da mesma forma como desenvolvemos anteriormente, quando demonstramos as teorias gerais aplicáveis para definir o conceito de autor, JORGE FIGUEIREDO DIAS conclui pela aplicação da teoria do domínio do fato para equalizar os conceitos trazidos tanto pela teoria objetiva quanto pela teoria subjetiva.

Para o nobre doutrinador português, diante da teoria do domínio do fato, autor é quem domina o fato, quem dele é senhor, quem toma a execução nas suas próprias mãos, de tal forma que dele depende decisivamente como se realiza a ação típica. Logo, autor é a figura central do acontecimento.

Para FIGUEIREDO DIAS, a melhor doutrina alemã que vem definir o domínio do fato é a teoria adotada por ROXIN em detrimento dos ensinamentos de WELZEL. Portanto, perceberemos as nítidas consequências no que diz respeito à definição do que vem a ser a autoria mediata e à forma de tratamento dela para o direito penal.

WELZEL lançou conceito de domínio do fato que, tendo em consideração a doutrina da ação final, o domínio do fato cabe aquele que leva à execução a sua decisão volitiva consciente da finalidade. Tal concepção constitui as determinações fundamentais do conceito final de ação e do conceito pessoal do ilícito na ação dolosa. Na doutrina portuguesa, WELZEL colocou elemento declaradamente objetivo como ponto de partida do conceito do domínio do fato que o vincula ao tipo de ilícito, assinalando lhe uma função valorativa ou normativa, como parâmetro para uma interpretação mais aprofundada da conduta típica.

Não podemos pactuar deste raciocínio, pois ao passearmos pela doutrina de WELZEL percebemos que, em conclusões, ele mesmo declarou que, em matéria de ação, deve-se considerar uma síntese inseparável dos elementos objetivos e subjetivos; da mesma forma, nem a teoria objetiva nem a subjetiva são suficientes a confirmar com precisão o conceito de autor. Sendo assim, tem-se que, conforme explicamos anteriormente, ele não impregnou a matéria de autoria com conceitos exclusivamente objetivos como delineou o autor português.

Então, explica-se que ROXIN consagra uma doutrina cujo conceito do domínio do fato não pode ser tomado como princípio universal que sirva a caracterizar autoria relativamente a todo e qualquer tipo de ilícito. Noutras palavras, pretende-se explicar que o conceito de domínio do fato não pode estar engessado para conceituar adequadamente autoria imediata, mediata e a coautoria. Isto é, há três formas de se compreender o domínio do fato segundo aquelas concepções.

Sendo assim, encerra a autoria mediata para explicar que uma pessoa tem o domínio do fato caracterizado na realização típica mesmo sem nela fisicamente participar, através da coação, do erro ou de um aparelho organizado de poder. E, conclui:

“ o domínio do fato não constitui apenas um composto de elementos objetivos e subjetivos do ilícito, mas se traduz sempre numa valoração que exprime uma síntese de elementos psicológicos e normativos; no sentido de que se é verdade que o conceito tem que ver com o desempenho pessoal do agente no acontecimento, não o é menos que a avaliação e o significado jurídicos que devam ser atribuídos àquele desempenho são comandos ‘de fora’, assumem o caráter de uma valoração em função do significado social que o contributo do agente para o fato representa. Por isso o conceito básico do domínio do fato pode e deve ser afeiçoado e precisado segundo as circunstâncias do caso e, normalmente, a luz da análise das diversas espécies (também legais) de autoria e mesmo dos resultados que devam ser alcançados em tema de doutrina de participação.” [21]

Foi, dessa forma, que a teoria alemã influenciou o Código Penal Português, no sentido de, no art. 26 daquele código, definir ser autor quem executa o fato, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra à prática do fato, desde que haja execução ou começo de execução.

O próximo passo é definir a estrutura jurídica da autoria mediata e esclarecer se o autor mediato é instigador, ou seja, se a sua conduta é mero acessório a prática do delito.

O princípio do domínio do fato, quando aplicado à autoria mediata, ensina JORGE FIGUEIREDO DIAS, exige que todo acontecimento seja obra do homem de trás, em especial, da sua vontade responsável, só nesta acepção se podendo qualificar o homem da frente como instrumento.

A autoria mediata é figura jurídica que qualifica o autor mediato sob o enfoque da autoria moral ou intelectual, quando não podia dar autonomia à figura da instigação. Tal concepção deve ser questionada sob o enfoque que coloca o domínio do fato como definidor principal do conceito de autor. Assim, a própria legislação alemã, como já explicamos, fundada nos §§ 25 e 26 do respectivo Código Penal Alemão, distingue de forma autônoma o que vem a ser o conceito definido da autoria mediata e da instigação.

Na autoria mediata, o homem de trás não perde o domínio do fato e determina a execução em todas as suas fases, enquanto na instigação tal homem de trás é simples participante.

O fundamento desta autonomia, segundo JORGE FIGUEIREDO DIAS, que faz distinguir os conceitos jurídicos acima declarados, tem base no princípio da auto responsabilidade, fazendo determinar que o homem de trás, autor mediato, executou o fato por intermédio de outrem, servindo-se do homem da frente como mero instrumento.

O direito brasileiro trata a autoria mediata na medida em que somente o homem de trás é responsável pela prática do crime, pois o autor imediato atua por erro, por coação, por obediência à ordem superior não manifestamente ilegal, ou por não compreender o caráter ilícito já que é inimputável. A autoria mediata proposta no Direito Penal Português com influência da doutrina alemã de ROXIN faz crer que o instrumento, autor imediato, pode atuar de forma plenamente responsável, como se percebe na tese dos aparelhos organizados de poder e do domínio da organização. Tal hipótese, no direito brasileiro traduz situação de coautoria.

Percebemos a incongruência provocada, pois a instigação é elemento componente da participação, já que infere conduta acessória e não principal. Todavia, adotam a seguinte saída: a teoria da auto responsabilidade passa a ser limitada e a instigação é forma de determinação, a qual não pode ser punida como simples autoria, mas verdadeira autoria, descreveu JORGE DE FIGUEIREDO DIAS. Ele mesmo descreveu que, quando ambos são plenamente responsáveis, tal situação não é dogmaticamente não concebível, em se tratando de autoria mediata.

Quanto aos aparelhos organizados de poder, a autoria mediata fundar-se-á nos casos em que o homem de trás detém o domínio da organização. São os centros de organização do poder que determinam as ordens a pessoas que se vinculam a elas, não por simples interesse no cometimento do delito, mas por subordinação hierárquica.

Os instrumentos, autores imediatos, reagem de forma mecânica às ordens ou instruções dos respectivos chefes. Como explicado anteriormente, para ROXIN, o executor do delito é elemento fungível e, mesmo que atue dolosamente e seja culpável, não afeta o domínio do fato do autor mediato. Cuida-se de domínio da vontade que, indiferente à atitude subjetivo-psicológica do autor imediato, integra um fundamento autônomo da autoria mediata.

JORGE FIGUEIREDO DIAS, prestigia a visão de ROXIN e acrescenta:

“ A doutrina de ROXIN sobre o ‘domínio da organização’ como categoria que, ao lado das do ‘domínio do erro’ e do ‘domínio da coacção’, integraria o domínio da vontade que se apresenta como fundamento da autoria mediata, vem merecendo largo acolhimento doutrinal, inclusive entre nós. E, na verdade, uma organização do tipo das atrás mencionadas cria uma fortíssima dependência psicológica do homem da frente perante o homem de trás.” [22]

Não obstante todos os ensinamentos, precisamos esclarecer se a dependência psicológica é coberta pela autoria mediata, quando ela é compatível com uma responsabilidade plena do executor da ordem. Ensina o nobre penalista:

“ dependência é uma tal que não deixa aparecer o homem da frente como comparticipante plenamente responsável, v.g., por intervenção de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa – e a autoria mediata deve considerar-se fundada; ou ainda o deixa aparecer como tal – e o homem de trás não deverá então ser considerado autor mediato, de acordo com o princípio da auto responsabilidade, mas só poderá ser instigador.” [23]

No Direito Penal Brasileiro, LUIZ REGIS PRADO adotou a teoria do domínio do fato, objetiva final ou objetiva-subjetiva de base finalista, nos moldes do que fora desenvolvido por WELZEL. Sendo assim, a natureza jurídica da autoria parte do princípio de que autor tem o domínio final do fato segundo um conceito regulativo. O partícipe, nesta concepção, não tem domínio do fato e sua função é meramente acessória.

O autor final é senhor e dono de sua decisão e execução, isto é, ele tem a decisão sobre o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo. Dessa forma, tem-se que, de acordo com o domínio da vontade fica estabelecido quem é o autor direto, bem como, pelo domínio funcional do fato, conceitua-se a postura do coautor. Portanto, autor é quem domina finalmente a realização do tipo de injusto doloso.

Ao passo que o coautor presta a contribuição independente, mas essencial à prática do delito. Tal contribuição não necessita ser a execução propriamente dita, motivo por que a coautoria é comum a várias pessoas. Segundo o princípio da divisão de tarefas, todo coautor tem o domínio do fato e funciona como se autor fosse. Nas palavras de WELZEL, coautor é autor.

LUIZ REGIS PRADO conceitua os diversos tipos de autoria. Para o doutrinador, o autor direto, imediato, é aquele que pratica o fato punível pessoalmente. O autor executor realiza materialmente a ação típica, enquanto que o autor intelectual, não a realiza diretamente, mas a domina completamente. Quanto à autoria mediata, é taxativo, ao explicar que:

“ Autor mediato ou indireto – é aquele que, possuindo o domínio do fato, serve-se de terceiro que atua como mero instrumento (geralmente inculpável – menor/doente mental; hipótese de coação moral irresistível e de obediência hierárquica). Não cabe autoria mediata, nos casos de: o autor direto (intermediário) é inteiramente responsável; nos delitos especiais (instrumento não qualificado) e de mão própria…” [24] (grifamos)

Interessante que LUIZ REGIS PRADO, ao definir as hipóteses de autoria mediata, esclareceu em duas oportunidades que a utilização de pessoa não culpável fica restrita às hipóteses de inimputabilidade pela doença mental, menor idade ou no caso de inexigibilidade de conduta diversa em razão do cumprimento de ordem não manifestamente ilegal ou por coação moral irresistível.

Percebemos linhas atrás que a teoria da acessoriedade limitada que define as hipóteses de participação acessória estabelece parâmetro que responsabiliza o partícipe que auxilia material ou moralmente outrem a prática do crime, atuando este em erro de proibição indireto. Lembramos o exemplo fornecido por ROGÉRIO GRECO. Uma pessoa induz outra a praticar um injusto quando esta acreditava estar amparada por causa de justificação quando na verdade não estava. O indutor é partícipe e o executor é autor. Não há aqui hipótese de autoria mediata, mas concurso de pessoas por participação, pois o partícipe tem mera conduta acessória. O autor atua com erro de proibição, logo, caso tal erro seja inescusável, a teoria da acessoriedade limitada permite haja responsabilização criminal do partícipe, embora não culpável o executor, tendo este realizado um injusto penal, fato típico e antijurídico.

O segundo ponto para o qual chamamos atenção diz respeito à afirmativa de LUIZ REGIS PRADO a qual fundamenta a tese defendida neste trabalho de que não cabe autoria mediata nos casos de o autor direto ser inteiramente responsável. Sendo assim, tece inteligentes críticas à estrutura hierarquizada de poder de ROXIN, segundo a qual, dentro de uma estrutura de crime organizado, quem se recusa a cumprir determinada ordem, ainda que manifestamente ilegal, é substituível por outrem. Tal fungibilidade é suficiente para fundamentar a utilização instrumental do subordinado inferior hierárquico. Complementa, aduzindo:

“ No entanto, conforme bem se observa, ‘a fungibilidade é um argumento que se volta contra a própria construção de autoria mediata. Com efeito, caso se aceite que o executor pode negar-se a cumprir a ordem, e isso em virtude de uma resolução livre de vontade, então significa quea influência que está recebendo através dessa ordem constitui tão somente indução’. A fungibilidade do instrumento, porém, não permite, por si só, a caracterização da autoria mediata nos mencionados casos – como bem se adverte -, posto que na maioria das vezes há ocorrência de coação ou de erro.” [25] (grifamos)

Conclusão

Em conclusão, adotamos o posicionamento de REGIS PRADO, segundo o qual o conceito de domínio do fato deve ser apresentado nos contornos da finalidade da ação, logo deve ser compreendido o domínio final do fato, conforme conceituou WELZEL.

O desenvolvimento das teorias da autoria conduz a tal conclusão. Exaustivamente, demonstramos que tanto a teoria objetiva quanto a subjetiva são insuficientes a determinar o conceito de autor, quando consideradas isoladamente. O domínio do fato determina que o autor tem o poder de decisão sobre a configuração central do delito; adotando, pois, um conceito objetivo-subjetivo.

Também é autor quem orienta e manipula as diversas formas de execução para que todas as condutas apresentadas se orientem no sentido de realizar o delito de maneira bem sucedida. Assim, dentro da perspectiva do concurso de pessoas, não pode ser considerado autor somente aquele que realizou tipicamente a elementar do delito, porque quem nunca tocou os fatos pode tê-los orientado de tal maneira a possibilitar a existência do crime.

Não tocar o fato e, ainda assim, estabelecer todos os contornos das demais ações, a fim de confirmar a existência do delito, não significa menor importância de atuação para produção do resultado pretendido. Por isso, não é suficiente a teoria da participação para identificar o autor mediato.

Dessa forma, é errado definir o autor mediato como instigador, porquanto o auxílio moral que compreende instigação e induzimento e o auxílio material, a cumplicidade, são de ordem acessória, não podendo ser confundidos ou conceituados de forma a preferir a participação à autoria propriamente dita, a fim de se qualificar juridicamente o que se convencionou denominar ‘homem de trás’.

Outra importante conclusão a que se chega diz respeito ao autor imediato que atua de forma responsável, dentro da estrutura organizada de crime. Não se pode aplicar, no direito brasileiro, o conceito de autoria mediata na situação em que tanto o autor indireto quanto o autor direto são responsáveis, já que tal situação é definida pelo concurso de pessoas, sendo coautores ambos os personagens.

Ademais, as estruturas organizadas de poder muitas vezes são operadas por força do concurso necessário de pessoas, porquanto a atividade desenvolvida se confunde com as operações desempenhadas pela organização criminosa e crime de quadrilha ou bando.

Isto é, a associação estável de pessoas estruturalmente ordenadas por divisão específica de tarefas com objetivo de obter vantagem na prática de crimes configura a organização criminosa definida no art. 2º da Lei 12.694/2012. É de conhecimento comum que o crime de quadrilha ou bando concretizado na forma de organização criminosa atua por meio do concurso necessário de pessoas, por meio do qual a pluralidade de condutas é elementar configuradora do delito do art. 288 do Código Penal.

A autoria mediata pressupõe que o instrumento seja sempre pessoa que não pode ser responsabilizada, uma vez que atua sem finalidade direta para ter proveito no resultado do crime. Em alguns casos, o autor direto não sabe o que está praticando com sua conduta, a qual é determinada pelo homem de trás. E, nos termos do Código Penal, somente é punível o autor da coação moral irresistível, quem determinou a ordem não manifestamente ilegal, ou quem colocou em erro o autor direto. Inteligência dos art. 20, §2º, e art. 22, todos do Código Penal.

O coagido, a pessoa que cumpriu ordem não manifestamente ilegal ou quem atuou em erro provocado por terceiro não apresentam conduta finalisticamente orientada a produzir um resultado típico. Tal resultado, noutras palavras, nunca fora pretendido pelo autor direto, mas sim pelo autor mediato o qual tão somente se utiliza do instrumento humano para atingir seu objetivo delituoso.

A estrutura organizada de crime possui em toda cadeia de atuação tarefas definidas a produzir execuções que são efetuadas por autores funcionais, coautores, conforme determinação do autor intelectual, a pessoa que promove e organiza a cooperação no crime e dirige a atividade dos demais agentes.