Do menor à criança: aspectos da teoria do discernimento

Emerson Benedito Ferreira[1]

Infância:

O que poderá haver no mundo mais encantador do que essa risonha quadra da existência, tão graciosamente representada por duas crianças a brincar? A infância! Que doçura incorra esta palavra que cada um de nós, no íntimo da sua alma reveste de tanto amor! Poucos são os que resistem ao insinuante atrativo das crianças, e desses poucos, se os há, nenhum com certeza é pai. Os homens mais graves e austeros associam-se com prazer, aos brinquedos dos filhinhos ou dos netos, e procuram nas suas inocentes carícias, e na sua ruidosa e expansiva alegria, o esquecimento das mil contrariedades e desgostos da vida. É que essa alegria é comunicativa, e a infância é a única quadra verdadeiramente feliz da existência. Não se iludam porém os pais com a natural despreocupação e leviandade das crianças. Lembrem-se do que os defeitos e as qualidades se apoderam da infância no berço, e com ela crescem e se desenvolvem. O exemplo exerce a mais poderosa influência no futuro da criança. Nada do que vê e ouve passa desapercebido do seu pequenino cérebro impressionável. Cada palavra e cada ação lhe há de germinar a seu tempo na memória e impeli-la irresistivelmente para o bem e para o mal[2].

No findar do século XIX, passou a existir uma busca quase paranoica pela moralidade de condutas, e todos estes apetrechos encaixavam-se perfeitamente nos meandros da maquinaria de controle social. A norma, que na seara médica classificava condutas inapropriadas à moralidade social, também agia na esfera jurídica. A figura do delinquente que teria nascido no século XVIII[3] seria o cerne da criação conceitual da polícia moderna. O controle feito pela instituição policial não seria possível sem o medo do delinquente, ou seja, “sem delinquência não há polícia”[4].

Em outras palavras, sem temer este estigma de “anormal”, consubstanciado no indivíduo delinquente, a sociedade não suportaria a figura policial perambulando pelas ruas das cidades. Nesta chave, a delinquência era necessária, pois alimentava a manutenção da instituição policial que era o braço direito da elite estabelecida. Era ela a principal responsável em afastar, na questão prática, todas as espécies de “anormais”[5] que se fazia produzir ao longo do século XIX e ainda mantinha o corpo social moralmente controlado. O problema é que, as leis não eram feitas para a elite, e, sendo assim, somente os pobres, os “anormais” e “indesejáveis” eram confiados aos seus misteres.

Trazendo a discussão para o Brasil, o discurso que aqui se empregava era bem parecido com o europeu. Por aqui, a teoria da degenerescência tomaria maior amplitude pelo pavor da miscigenação[6]. O medo da mistura das raças, principalmente após a abolição e a Proclamação da República, era algo assustador para os membros da elite, em especial a econômica. Eles temiam especialmente a “violência e o perigo que projetavam nos negros e mulatos, daí a necessária intersecção entre as discussões sobre o ‘povo’ com a questão racial”[7]. Era o medo dos desvios, que poderia ser fomentado pela questão da degeneração, pela hereditariedade e pela desordem social causada pelas recentes transformações sociais que abarcavam aquele final de século XIX.

Então, o dispositivo da sexualidade, que no Brasil se impôs na transição do Império para a República, desenvolver-se-ia nestas terras de forma bem peculiar. Enquanto na Europa o foco era o controle da reprodução visando à maciça contenção dos “anormais”, por aqui, não obstante haver também esta preocupação buscava-se com ênfase a saúde da raça. Neste sentido, a mistura de raças era eleita como fonte primaz de todos os males, e que, se não contida, seria a causadora de um fracasso geracional. O discurso que se segue é autoexplicativo:

Em certos estados, todo o litoral norte, da Bahia inclusive ao Pará exclusive, as raças puras ameaçam desaparecer ou diluir-se no mestiçamento. [8]

Então, era o negro o grande receio da sociedade brasileira naquele final de século[9]. No momento da abolição, o controle das condutas e de procriação desta população que outrora era realizado por seus senhores, estaria veementemente prejudicado. Em consequência, na mentalidade elitista da época, eles tomariam as cidades e os campos e se multiplicariam de forma desordenada e perigosa, e sua semente traria para o seio social o ‘mestiço’[10], um ser insculpido pelo cruzamento das raças, um indivíduo doente, abominável e perigoso. Mas, como deter o negro se ele acabara de ser liberto? Simplesmente por meio do pânico[11]. A sociedade enxergaria no negro e nos demais “indesejáveis” a figura do sujeito delinquente, alcoólatra e vagabundo. “Os exemplos de embriaguês, alienação, epilepsia, violência ou amoralidade passavam a comprovar os modelos darwinistas sociais em sua condenação do cruzamento, em seu alerta à ‘imperfeição da hereditariedade mista”[12]. Não foi à toa que as legislações que procederam à República, passaram a endurecer condutas relativas a mendigos, ébrios e vagabundos[13]. E não é difícil de imaginar quem estaria desempregado e sem endereço fixo. A caixa de pandora que poderia a qualquer momento ser aberta pelos negros e demais pobres indesejáveis teria de ser trancafiada a sete chaves. Assim, juntavam-se às legislações já existentes normas da nova criminologia defendida por Cesare Lombroso que passa a considerar perigosos os sujeitos com características distintas e estigmas físicos próprios[14].

Apropriando-se dos termos de discussão que faz Foucault, em “a Verdade e as Formas Jurídicas”, descobrimos que as leis respondem (e respondiam) à utilidade social de cada momento histórico. No escopo do crime, ela é, em tese, a responsável por deter todo aquele que se mostrar inimigo da sociedade, portanto, criminoso.

Neste contexto, é oportuno começarmos aqui a montar o nosso raciocínio sobre “menores” e “crianças”. Falaremos dos pequenos considerados pela elite, – tanto econômica quanto intelectual daquele momento histórico -, como “Classes Perigosas.”[15] Naquele imaginário, elas não se enquadravam no seio social, pois eram órfãs, pobres, analfabetas, muitas vezes negras e sem ofício. Nota-se que o conceito de infância estava em franca ascensão. Mas a criança, tanto a definida por Ariès[16], como aquela insculpida na epígrafe deste trabalho diferia totalmente das crianças consideradas “perigosas”. Pela pobreza, pela vida austera que levavam, pela falta de escolaridade, pela troca do brincar pelo trabalhar, e em muitos casos, pela vadiagem e delinquência, a sociedade cognominava tais crianças de “menores”. Era como um respingo do estigma direcionado a seus familiares. Era a sociedade definindo existências pelo status, pela importância financeira e pelo condão hereditário: pai pobre – condutas anormais – família desorganizada – filho menor.

Este estigma de “anormalidade” que atingia a criança pobre teve início no Império e se avolumou na fase da república. Como se sabe, nesta fase, crianças de elite eram preparadas para representar o país[17], enquanto os ‘menores’ eram, em muitas ocasiões, separados do convívio social, sendo enviados a orfanatos e asilos especializados para receberem uma educação voltada exclusivamente à produção. Novamente, como se dava com os adultos, aqueles que apresentassem “disformidade” ficariam a cargo da polícia e da justiça. Deste modo, a diferença seria colocada como desvio. Época dos poderosos Juízes de Menores, que como salienta Marcílio[18], tinham a exclusiva missão de ‘Vigiar e Punir’.

O encarte do Jornal “A Pétala” presente na epígrafe destas escritas deixa claro como eram tratadas as crianças de elite no final dos oitocentos. O enredo explicita a preocupação com uma infância recém-inventada e com a graciosidade das crianças bem nascidas daquela época. Enquanto os cuidados com a prole de elite se fazia presente no âmbito familiar de forma contundente, a face elitista reservava para as crianças pobres instituições recém-criadas, como seminários, asilos e orfanatos[19]. As “crianças perigosas”, – quando não encaminhadas as Casas de Correção -, quase sempre eram recolhidas em instituições gerais como a própria Santa Casa de Misericórdia das cidades e, depois, transferidas às famílias de elite por meio dos institutos legais da tutela e da soldada[20]. Era vantajoso para as famílias abastadas terem crianças órfãs em suas casas, pois elas substituiriam a mão de obra que se encontrava escassa desde o evento abolicionista.

Então era assim que se desenhava a situação da criança pobre no Brasil do final do século XIX. Os órfãos e abandonados eram dirigidos às instituições e depois transferidos à famílias ricas para servirem a seus intuitos.

Nota-se que existia no Brasil daquela passagem de século, uma preocupação imperativa com o destino das crianças pobres e abandonadas do país. Como já colocado, o temor era que as ruas se transformassem em fábricas de delinquentes. Então, sem se preocupar com condutas concretas de cuidado com estas crianças, o Estado se reservava a legislar somente com finalidade de dar cabo aos pequenos malfeitores. O Estado, por meio de Leis esparsas, investia fortemente em repressão, deixando os cuidados com educação e guarda a cargo das Instituições Filantrópicas, de correção e de famílias particulares.

Neste sentido, os Códigos Criminais Brasileiros[21] passaram a adotar um princípio advindo do direito Romano que classificava os infratores mirins de acordo com sua faixa etária. O Código Criminal do Império limitou-se a vincular a periculosidade do ato criminoso ao discernimento do indivíduo[22]. Então, segundo os ditames deste código, qualquer pessoa com idade inferior a catorze anos que não agisse com discernimento, seria considerada inimputável, ou seja, não responderia ao crime que a ele estava sendo imposto. Porém, se comprovado[23] que aquele menor tinha discernimento no momento do ato, ele era considerado apto a responder pelo crime, se maior de sete anos[24]. Leonardo de Castro Gomes nominou estes dispositivos como “Teoria do Discernimento” ou “Doutrina do Direito Penal do Menor”[25]. Diz o autor:

Pelo Código Penal do Império de 1830, os menores entre sete e 14 anos, que agissem com discernimento, seriam recolhidos à Casa de Correção pelo tempo que o juiz julgasse necessário, não podendo passar dos 17 anos. Entre os 1 e 17 anos, estariam sujeitos à pena de cumplicidade, ou seja, dois terços da pena que cabia ao adulto pela prática do idêntico crime. Menores entre 17 e 21 anos gozariam do benefício da atenuante da menoridade[26].

Algumas alterações vieram com a publicação do Código Penal Republicano de 1890[27]. Este dispositivo legal tomaria por base princípios presentes no Direito Romano que distinguia “infantes” (crianças até sete anos de idade); “impúberes” (de sete a catorze anos) e “menores” (de catorze aos dezoito anos[28]). Trazendo tais características para o ordenamento jurídico republicano, observa-se que referido código passa a isentar completamente o menor de nove anos (infantes), independentemente de exame de capacidade, pois nestes novos ditames, é ele considerado absolutamente livre de qualquer intenção criminosa[29]. Já os infratores que estavam na faixa que compreendia a idade de nove a catorze anos (impúberes), a atitude criminosa era investigada para se conhecer o discernimento do autor. Se provado ter ele agido sem discernimento, era considerado inimputável, mas se constatado ter agido com discernimento, era condenado e encaminhado a estabelecimentos disciplinares, quase sempre industriais. Sua permanência seria decidida pelo juiz, não podendo ultrapassar a idade de 17 anos. Aos maiores de catorze anos e menores de dezoito anos, a idade beneficiava-os somente no que diz respeito à diminuição da pena.

Diz Gomes a este respeito:

A imputabilidade para menores de 1 anos era baseada na pesquisa do discernimento, fixada de acordo com um critério biopsicológico. A subjetividade de tal apuração (não havia equipe interdisciplinar para análise psíquica da criança) dava margem a influências de fatores sociais diversos no julgamento, contribuindo para tratamento diferenciado de acordo com interesses da classe dominante local. Não havendo Casa de Correção e, igualmente, não havendo Instituição Disciplinar Industrial, os menores eram lançados nas prisões dos adultos em deplorável promiscuidade[30].

Desse modo, a questão da terminologia “menor” não dizia respeito apenas à inimputabilidade penal, visto que a terminologia era empregada vulgarmente dos nove aos dezoito anos, ou seja, inobstante a idade ou a posição processual em que se encontravam (delinquente ou vítima), as crianças pobres sempre eram estigmatizadas como menores.

A situação se arrastaria até 1927, quando seria criado um Código específico para o trato deste menor. Praticamente a situação não se alteraria, pois o poder público continuaria com a incumbência única de afastar os pobres pequenos (delinquentes ou não) da sociedade, sem, no entanto, preocupar-se com o cuidado para com eles.

Afastando-se um pouco da ótica meramente penal, o Código de Mello Mattos consolidou leis esparsas de assistência e proteção a menores. Seguindo tendências originárias da legislação norte-americana, concedeu a juízes o poder de intervir nos lares desfeitos, em especial nas famílias pobres. A visão ainda era, de certo modo, penalista, na medida em que a intervenção se justificava como medida profilática, a fim de se evitar o descaminho da criança para o crime[31].

Uma real intervenção, embora mínima, só aconteceria na década de 60 do século XX. No entanto, pouca coisa mudaria, pois em plena ditadura militar, a preocupação das autoridades continuava quase que exclusivamente voltada para a questão do menor de rua e do delinquente, deixando a desejar nos quesitos de cuidado e apoio aos menores desvalidos. O resultado foi que o País recebeu duras críticas, pois não se enquadrava nos preceitos da Declaração Universal dos Direitos da Criança. Aliás, foi esta Declaração que acabou por pressionar o Regime Ditatorial a formular o Estatuto do Menor de 1979, tornando finalmente um dever do Estado “proteger e cuidar das crianças desvalidas”. Agora, o Estado deveria, não só afastar estes pobres indesejáveis da sociedade, mas também deveria cuidar deles, dar a eles a chance real de regeneração[32].

O estigma da palavra “menor” só foi vencido em 1990 com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Foi ele que começou a direcionar seus artigos para todo e qualquer tipo de criança.

Muito mais do que uma evolução do sistema anterior, de caráter assistencialista, que se iniciou com o Código Mello Mattos de 1927, e que prosseguiu com maior cientificidade pelo Código de Menores de 1979, o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe inovações que rompem com a estrutura conceitual existente no trato entre os sistemas jurídicos das duas épocas, a finalidade bem mais abrangente e profunda da doutrina da proteção integral representou verdadeira revolução (…) propiciando, inclusive, a diversificação da rede de apoio ao sistema[33].

Assim, como as crianças de elite, também os pequenos órfãos, os indigentes, os sem teto, os analfabetos, os vadios e os delinquentes puderam finalmente ser chamados de criança.