Apesar dos esforços dos operadores do Direito em geral, na prática, ainda praticamos muito do Direito Penal da vingança.
A ENCICLOPÉDIA JURÍDICA LEIB SOIBELMAN informa sobre essa expressão:
Direito penal dos regimes autoritários, que consideram a pena como vingança da sociedade contra o autor do crime, e não como meio de recuperação moral e emenda do condenado. B. – Mariano Ruiz Funes, Actualidad de la venganza. Losada ed. Buenos Aires, 1943.
Analisemos o texto acima, extraindo dele as expressões-chaves e fazendo alguns comentários após transcrições de citações da referida ENCICLOPÉDIA:
1) Direito Penal.
Citação:
Ou direito criminal. É o conjunto de normas jurídicas de combate às infrações penais (crimes ou contravenções), aplicando penas e medidas de segurança aos seus autores. É o estudo do aspecto jurídico do crime. B. – Basileu Garcia, Instituições de direito penal. Vol. I, Tomo I. M. Limonad ed. São Paulo, 1956.
O Direito Penal tenta evitar a prática de infrações penais através da intimidação geral, mas falha em parte por causa da crença na impunidade que beneficia, muitas vezes, os verdadeiramente grandes criminosos, ou seja, os de colarinho branco, exímios na própria defesa, beneficiários das lacunas da lei, da chicana e dos prazos de prescrição.
2) regimes autoritários.
A ENCICLOPÉDIA, ao falar de regime autoritário, faz remissão a autoritarismo:
Loewenstein utilizando como critério a distinção entre distribuição e concentração do exercício do poder, divide os governos em dois tipos fundamentais: constitucionalismo e autocracia. No primeiro o poder está dividido entre vários detentores ou órgãos que se controlam mutuamente. No segundo só existe um detentor do poder: uma pessoa (ditador), uma assembléia, um comitê, uma junta ou um partido. Esse detentor único concentra todo o poder, sem nenhum controle de qualquer outro órgão. Historicamente existiram formas híbridas de governo, principalmente em épocas de transição. A autocracia foi chamada, através dos tempos, de ditadura, despotismo, tirania, estado-polícia, autoritarismo ou totalitarismo. Loeweinstein admite que haja diferença entre autoritarismo e totalitarismo, distinção que ele estabeleceu ao estudar a ditadura Vargas no Brasil, que ele achou que era autoritária mas
não era fascista nem totalitária, em trabalho publicado em
Não só regimes autoritários falham na elaboração de políticas criminais como também os países democráticos, pois as regras de Direito Penal visam, sobretudo, a punição dos infratores pegos pela Justiça.
3) pena como vingança da sociedade contra o autor do crime.
Citação sobre pena (conceito do Direito Penal):
É a sanção aplicada a quem cometeu uma infração criminal. V. aplicação da pena e forças do delito e da pena. (Nota do atualizador – A divisão das penas como principais e acessórias está hoje extinta do Código Penal por força da reforma de 1984. As penas, segundo o atual Código Penal, dividem-se em privativas de liberdade, restritivas de direito e multa. A Constituição Federal, art. 5º XLVI, prevê as penas de privação e restrição da liberdade, pecuniárias, prestação social alternativa e suspensão de direitos, vedando expressamente as penas de morte, perpétuas, de trabalhos forçados e de banimento. De acordo com o Código penal vigente, as penas são privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa. A lei das contravenções penais prevê a pena de prisão simples, mas é preciso observar que as contravenções penais estão agora inclusas na competência material dos Juizados Especiais Criminais (lei 9.099 de 26.07.1995 – V. juizados especiais cíveis e criminais) havendo portanto a possibilidade de ser aplicada pena restritiva de direitos quando houver a transação (V. transação ), que é feita a partir da proposta, pelo Ministério Público, de aplicação imediata deste tipo de pena. Entendem alguns autores que não sendo esta pena aquela estabelecida abstratamente na lei, estaria o Ministério Público excepcionando o princípio da indisponibilidade da ação penal pública (V.). De todos os modos, anteriormente a lei já previa, em determinadas hipóteses, a substituição da pena de prisão simples por pena restritiva de direitos, conforme abaixo explicitado. Penas privativas de liberdade são as de reclusão e a de detenção. Penas restritivas de direito são, na conformidade da alteração do Código Penal introduzida pela lei 9714 de 25.11.1998, a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. A reforma penal de 1984 tornou mais branda a pena de reclusão. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto – vide mais abaixo a explicação destes regimnes; a pena de detenção em regime aberto ou semi-aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Consideram alguns que foi criado também o regime integalmente fechado, de acordo com o disposto na lei 8.072 de 25.07.1990, ao determinar, no seu artigo 2º, § 1º, que a pena para os crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo será cumprida integralmente em regime fechado, estabelecendo o artigo 83, V, do Código Penal, que o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza e a pena privativa de liberdade for igual ou superior a dois anos desde que cumprido mais de dois terços da pena. Este dispositivo da lei 8.072/90 é muito criticado; vide portanto o verbete crimes hediondos com respeito a esta crítica. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente; a pena de multa poderá substituir a pena privativa de liberdade quando esta não for superior a seis meses, observadas condições similares (vide artigo 60, §2º, combinado com art. 44, II e III do CP). Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. As penas privativas de liberdade são executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado. Iniciando-se o cumprimento da pena em regime fechado há, primeiramente, trabalho em comum no período diurno e isolamento noturno; num segundo estágio, transferência para regime aberto ou semi-aberto e num terceiro estágio o livramento condicional. Ao regime semi-aberto aplica-se a mesma regra de progressão. Tanto em regime aberto como fechado o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. As penas de interdição temporária de direitos são a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública bem como de mandato eletivo, a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo e a proibição de freqüentar determinados lugares. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. As penas pecuniárias são a perda de bens e a multa. Com a lei 9.714 de 25.11.1998, a perda de bens passou a integrar o elenco das penas restritivas de direito, que agora dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e o seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. A perda de bens ou valores era antes disposta somente como efeito da condenação e não propriamente como pena, aparecendo no artigo 91 do CP, que estabelece a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente através do crime; semelhante disposição se encontrava também na lei 8.429 de 02.06.1992, que prevê a perda dos bens adquiridos por agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, sem prejuízo das demais sanções ou na lei 9.613 de 03.03.1998, lei da lavagem de dinheiro (V. Lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), que prevê a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime capitulado nesta lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. A pena de multa consiste no pagamento, ao fundo penitenciário, da quantia fixada na sentença. A prisão simples é a pena cumprida sem rigor penitenciário em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime aberto ou semi-aberto. Ainda comentando a suprareferida lei dos Juizados Especiais Criminais, recorde-se que a proibição de freqüentar determinados lugares e a proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz (art. 89, §1º, II e III) não aparecem na nova lei como penas e sequer como medidas de segurança, mas como condições exigíveis na ocasião da suspensão condicional do processo (V.). Ambas as disposições também subsistem no sursis (CP, art. 78, §2º, “a” e “b”) como condições, e não penas.).
Citação sobre vingança pública:
Fase do direito penal em que a pena é considerada como vingança da sociedade, perturbada pelo crime. Daí as penas bárbaras do passado, que atingiam inclusive os descendentes do ofensor.
Há quem chegue ao ponto de propor a pena de morte, com a finalidade de eliminar sumariamente os elementos humanos problemáticos, ao invés de atinar para as causas dos desvios psicológicos, cujas raízes são os próprios vícios sociais tão divulgados por todos os meios de comunicação.
A diferença, muitas vezes, é que alguns criminosos conseguem burlar as leis secretamente enquanto que outros são menos sutis, mas todos eles causam estragos consideráveis em prejuízo da população honesta e bem intencionada.
4) meio de recuperação moral e emenda do condenado.
Recuperação moral e emenda do condenado
Esses os objetivos do Direito Penal. Não há que se cogitar de satisfazer a vontade das vítimas, que, normalmente, querem vingança, manifestada pelo desejo de ver os criminosos castigados. Não deve haver espaço para nenhuma forma de vingança.
Os ressarcimentos ficam para ser resolvidos na área cível.
Para suavizar o rigor, a frieza das regras penais, que, na verdade, não atingem o cerne do problema – ou seja, o íntimo de cada imputado – somente há um ingrediente (muito valorizado no Budismo), que se chama compaixão, sobre o qual diz a ENCICLOPÉDIA:
Piedade. Pena. Dó. Condolência.
Parto do princípio de que todo infrator é um desajustado, que não se recuperará pela mera punição. O crime é a ponta do iceberg, sendo que o problema está submerso na psicologia do criminoso. A ação ou omissão criminosas são mera manifestação de um desajuste moral mais ou menos grave.
O sistema penal japonês de simplesmente humilhar ao extremo os criminosos é contraproducente.
Sem o tempero da compaixão, estaremos descarregando o peso da nossa ira em pessoas portadoras de problemas mentais de vários graus, vítimas de desvios morais adquiridos na convivência com pais e parentes desnaturados, degradadas pela miséria irremediável, e, no fundo, meros imitadores dos maus exemplos de imoralidade de muitos representantes das elites. E continuaremos simplesmente trancafiando em presídios as pessoas que deveríamos ter orientado e conduzido à cidadania plena.
Significam seu ajustamento interior no sentido de voltar à convivência social imbuído de idéias sadias de respeito às regras morais e jurídicas, que possibilitam uma vida sadia.
* Luiz Guilherme Marques, Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).