A vida nos ensina que todos os atos da vida cotidiana podem ser vistos dos mais variados aspectos – diga-se, dos mais variados ângulos, prismas ou referenciais. O exemplo singelo e visível vem da Física: De dentro de um veículo em movimento, uma pessoa “A” observa outra pessoa em outro veículo “B”, que segue na mesma direção, sentido e velocidade. Desde o ponto de vista desta primeira pessoa “A”, aquela outra “B” está parada, pois não percebe nela nenhum deslocamento. Entretanto, se uma terceira “C”, parada na rua em um ponto de ônibus também observa aquela “B”, constatará que está em movimento, eis que em evidente deslocamento. A regra pode ser transportada para as ciências Biológicas, e observe-se o exemplo seguinte: Segundo a visão de um médico (cardiologista) – o cigarro deve ser evitado a todo custo sob pena de que sejam evidenciadas as mais diversas patologias, como principalmente o câncer. Entretanto, do ponto de vista do fumante inveterado, o cigarro, muleta na qual se apóia para aliviar o constante sistema nervoso, é sempre um alívio psicológico sem tamanho, “eterno companheiro”, e que, ao final das contas – “dos males o menor”, talvez lhe seja menos prejudicial, em ampla visão de saúde, o uso do cigarro à sua interrupção.
A aplicação do raciocínio pode ser enquadrado também às ciências humanas e, que nos interessa mais especificamente ao Direito, tomando-se como base a utilização do Princípio da Oportunidade e pode levar ao seguinte raciocínio: À prática de um crime deve corresponder uma resposta do Estado como garantidor da salvaguarda da ordem social. Entretanto, casos haverá em que a punição fria e crua do agente, sem qualquer espécie de consideração de eventuais outros aspectos sociológicos pode levar à injustiça. É dizer: A aplicação da norma penal – teórica, sem visualização de outros referenciais pode causar verdadeira injustiça, ao contrário do pretendido pelo próprio Estado. Nesta esteira de raciocínio, parece importante destacar a importância da consideração de diversos fatores quando da análise da prática de um delito. Cite-se como exemplos: O ambiente exterior em que estavam agente e vítima, o estado psicológico do agente no momento do crime, o estado de comoção/perturbação/ estabilidade ou instabilidade nervosa – na qual se encontrava a comunidade e mesmo a sociedade – como fatores de induzimento ou instigação na mente da pessoa do infrator, a possível situação de acionamento do “dispositivo mental automático de sentimento de legítima defesa” em que se encontrava o agente (ex. pai de família honesto e honrado quando se vê diante do estuprador da sua filha de tenra idade – fora da situação de legítima defesa real – temporal).
Assim, resumidamente, o processamento criminal de forma indiscriminada, sem método e sem análise, pode, já por si só, gerar uma instabilidade da ordem social ainda maior e mais grave do que o processamento. A “contrario senso”, e enfatizando ser o Estado o titular do garantidor da Ordem social, deverá cuidar de promover a análise dos mais diversos aspectos, sociais, morais e criminais – tendo em conta todo um leque de fatores inerentes à comunidade, destinatária final da justiça a ser aplicada, correlacionando-os a ponto de concluir pela necessidade/finalidade a ser alcançada. Em termos técnicos emprestados das ciências econômicas, pelo “custo/benefício” do processamento, muitas vezes com o peso da “estigmatização” do suspeito ou acusado, ocasionado pelos atos de investigação e de processamento criminal.
Ora, tratando-se de representatividade do Estado na função de processar, é dizer, promover ação penal contra alguém, não se vislumbra melhor sujeito processual senão o histórico-naturalmente incumbido da tarefa, qual seja, o Promotor de Justiça, ou “Dominus Litis”. Entretanto, ideológica e intuitivamente, para que se disponha corretamente de algo, deve-se conhecê-la o mais profundamente possível. Assim é que, para bem dispor da função acusadora – em atenção ao “Princípio Acusatório”, deve o Promotor de Justiça conhecer – o mais que possível, as diversas circunstâncias que levaram o agente à prática do crime, circunstâncias fáticas – inseridas aí todos os indícios e evidências proporcionados pela criminalística (exames técnicos – periciais, informantes, etc.), como circunstâncias e aspectos sociológicos em sentido amplo. Conclusão irrefutável é que isso não será possível sem a sua intervenção desde logo em seqüência a própria prática do fato tido como criminoso, ou, quando não seja possível, desde a “notitia criminis“. Examinados todos os pontos, poderá o Promotor de Justiça fazer o correto uso do Princípio Acusatório nas bases do Princípio da Oportunidade. Importante é ressaltar que, absolutamente, não se quer dizer com isso que se deva “evitar” o Processamento de alguém, invocando o Princípio da Oportunidade – de forma a deixar impunes condutas evidentemente criminosas, mas sim, saber utilizá-lo para que seja providenciada pelo Estado a punição cabível e na justa medida, para cada caso considerado de “per si”.
Ainda considerando que, diante de um mesmo caso concreto, distintos Promotores de Justiça podem direcionar as suas decisões para caminhos diversos, apresentando soluções às vezes até antagônicas do “processar ou não”, torna-se forçoso concluir que tais decisões são decorrentes de um “juízo de valor” levado a efeito após análise do fato concreto. Em outras palavras, é verdadeiro e inafastável que a análise pormenorizada e acompanhada do fato criminoso desde o seu nascedouro não implica em transformar a fase investigativa em operação matemática, induzindo a solução única e lógica, já que casos semelhantes terão soluções menos ou mais parecidas e até absolutamente divergentes. Pois bem, então perguntar-se-ia: Ora, para que serve então entregar ao Promotor de Justiça a “direção” da fase investigativa, se continuaríamos a verificar soluções diferenciadas em, por exemplo, cidades, regiões ou mesmo Países distintos? Qual é a conclusão de tudo isto? E a resposta está em que, sendo o Promotor de Justiça o detentor da “Opinio delicti” e titular da ação penal pública, deve-se-lhe incumbir de acompanhar o Feito “Ab Ovo” – para, analisadas todas as circunstâncias que revestiram a prática do delito, melhor concluir a respeito da imputação e da conveniência do processamento, e, ao mesmo tempo, munindo-se suficientemente de indícios para o Processo propriamente dito. No entanto, a mais inevitável conclusão é a de que, seja qual for a decisão do Promotor de Justiça, seja aonde for, e tomadas todas as precauções, como deva ser, será no fundo e verdadeiramente, uma decisão adotada em seguimento da então Política Criminal praticada. As decisões de política criminal sempre foram e sempre serão, no fundo, determinadoras daquelas relacionadas diretamente com o direito positivo e com o caso concreto.
Enquanto a decisão de política criminal, sendo absolutamente subjetiva serve de combustível, a “decisão de fundo”, ou “de mérito”, baseada nas evidências e provas colhidas e ainda no direito positivo, de cunho objetivo, são o móvel em si. A decisão de política criminal serve para direcionar o convencimento do espírito para que, a partir desta, seja encaminhada e fundamentada a decisão do mérito. Para demonstrar como as decisões de política criminal datam da história antiga, tomamos o seguinte exemplo, ocorrido sob a vigência do Código de Hammurabi, de
* Marcelo Batlouni Mendroni, Promotor de Justiça/SP do GAECO – Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid