Considerações acerca da Lei 11.343/2006
Antônia Katiúscia Nogueira Lima*
A lei nº. 11.343/2006, publicada em 23 de agosto de 2006, entrou em vigor após uma vacatio legis de 45 dias, portanto em 08 de outubro de 2006, revogando expressamente, através de seu art. 75, as Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Citada lei instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, prescrevendo medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao trafico de drogas, definindo também crimes e estabelecendo outras providências.
O termo, bem mais amplo, drogas, passou a ser utilizado no lugar da expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sendo considerada a nova lei como antidrogas, ocorrendo que antes o assunto era abordado, pelas leis revogadas, como legislação antitóxicos.
Anteriormente à lei nº. 11.343/2006, Nova Lei de Drogas, tínhamos, constituindo a legislação básica antitóxicos, a Lei nº. 6.368/1976, legislação por demais ultrapassada, mas em alguns pontos muito proveitosa, dispondo de normas de direito material penal e a Lei nº. 10.409/2002, regulamentando a parte processual.
Notamos, inevitavelmente, uma grande antítese: de um lado a Lei nº. 6.368, uma legislação que quase já não mais retratava a realidade da sociedade, pois de 1976, e de outro, a Lei nº. 10.409, publicada em 2002.
Na verdade, a Lei nº. 10.409/2002 pretendia substituir a Lei nº. 6.368/76, mas a nova espécie legislativa estava tão eivada de dispositivos inconstitucionais e deficiências técnicas que teve vetada toda a sua parte penal, somente vingando a parte processual.
Sabemos que cerca de 35 (trinta e cinco) dispositivos daquela lei, que definiam crimes e penas, foram vetados pelo Presidente da República, em razão de tais falhas.
O promotor licenciado Fernando Capez, em sua obra Curso de Direito Penal (legislação penal especial), sobre as leis há pouco mencionadas, relata: “a anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, a de
Nesse contexto problemático, surge a Lei nº. 11.343/2006, Nova Lei Antidrogas, com âmbito de aplicação nacional, considerando como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou relacionadas em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União, revelando que se denominam drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial da Portaria SVS/MS nº. 344, de 12 de maio de 1998.
O Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, instituído com a nova lei em apreciação, tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como a repressão da produção não autorizada do tráfico ilícito de drogas.
Podemos perceber que a Nova Lei de Drogas, visa, dentre outros, prevenir o uso de tais substâncias, que determinam dependência física/ psíquica, objetiva também colher, analisar e disseminar informações sobre drogas, bem como realizar atividades de atenção e reinserção social de usuários e dependentes.
O art. 2º. da Lei nº. 11.343/2006, ordena que ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais posam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substancias Psicotrópicas, de
Desta forma, percebemos claramente que o bem jurídico a ser protegido (objetividade jurídica) é a saúde pública, tendo a lei por finalidade evitar que as drogas, substâncias extremamente danosas, circulem e se dispersem no meio social.
É interessante ressaltar que a quantidade da droga é irrelevante para a caracterização do crime, ou seja, se o agente portar menos de um decigrama de cocaína, ainda assim, resta configurado o crime, daí dizer-se que o delito é de perigo abstrato.
Neste sentido, em sede de recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, assim se posicionou:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TÓXICOS (ART. 16 DA LEI Nº 6368/76). PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PERIGO PRESUMIDO.
I – O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo.
II – O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v.g., “um cigarro de maconha”) visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de tóxicos (v.g., arts. 12, 16 e 37 da Lei nº 6368/76). A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via da regressão, poderá implicar em segregação total (v.g. art. 33, caput, do Código Penal). Recurso desprovido.
(STJ, 5ª. T., Resp 612.064/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 1º-6-2004, DJ, 1º-7-2004, p.273).
Uma das maiores modificações que vieram com a Lei nº. 11.343/2006, foi deixar de existir pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, passando a haver apenas, conforme art. 28 da mencionada lei, advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sendo que as duas últimas penas só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses e em caso de reincidência, pelo prazo-limite de 10 (dez) meses.
Bastante polêmica é esta inovação, pois enquanto muitos consideram como fomento ou legalização do uso da droga, outros a vêem como ponto “consertado” pela nova legislação, uma vez que não se pode punir tão severamente aquele que já está se agredindo, porquanto quem é usuário de tais substancias está ofendendo, violentamente, sua própria saúde.
Acontece de fato que a lei não pode punir com pena privativa de liberdade aquele que adquire, guarda, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas. As penas cominadas são mais brandas as quais já foram citadas há pouco, previstas no art. 28 da Nova Lei de Drogas.
A respeito das penas cominadas no art. 28 da lei. 11.343/2006, alguns doutrinadores afirmam, com base no art. 1º. Da Lei de Introdução ao Código Penal, que trata-se de uma infração sui generis, não se tratando de norma de natureza penal, uma vez que o citado artigo da Lei de Introdução ao Código Penal, declara que só considera-se crime a infração penal a que a lei cominar pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não é o caso do art. 28 da Nova Lei Antidrogas.
Interessante questão correlata é dizer-se que o uso imediato da droga não configura crime algum. Nesta linha de condução, nos mostra a doutrina do professor Fernando Capez:
“A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em deposito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal é o perigo social que a sua conduta representa. Quem traz consigo a droga pode vir a oferecê-la a outrem, e é esse risco social que a lei pune. É exatamente por isso que a lei não incrimina o uso pretérito (desaparecendo a droga, extingue-se a ameaça)…”.
Desta feita, preconizam os defensores desta tese, que tem-se como inconstitucional qualquer punição a quem, incontenti, consome drogas, pois se assim o legislador fizesse, estaria violando o princípio da alteridade ou transcendentalidade, uma vez que a castigar a conduta daquele que está prejudicando a si mesmo, sua vida, sua saúde e seus interesses, não deve ser punida, se tal ocorresse, também haveriam de ser punidos o suicida, aquele que se lesiona etc.
Ressaltamos, por oportuno, que não concordamos com a ausência de punibilidade para o usuário de substâncias que causam dependência física ou psíquica. A sociedade deve exigir políticas e meios para conter tal comportamento, pois não se pode admitir que uma pessoa seja entregue ao vício, se degenerando, atrofiando sua mente, aniquilando seu corpo, se autodestruindo. Sendo assim, seja usando drogas para consumo imediato ou não, entendemos que uma penalidade deve existir a fim de coibir tal prática indubitavelmente prejudicial.
Além do mais, acreditamos que a amenização da punibilidade é porta aberta ao tráfico, pois aquele que usa drogas está propício a vir amanhã traficar, não conseguimos visualizar o caso de um traficante que não use ou que nunca tenha usado drogas, fato que, certamente, não percebera o legislador.
A Nova Lei Antidrogas trouxe mais uma inovação: passou a tipificar como crime, através de seu art. 33, inc. II, a conduta daquele que semeia, cultiva ou faz colheita, sem autorização ou em desobediência a determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
A respeito do que fora exposto, convém observar o art. 243 da CF/88, o qual determina que as glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificadamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, revelando o Parágrafo único do citado artigo que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
Neste contexto, a Lei nº.11.343/2006 traz vários dispositivos determinando medidas e penas que serão revertidas em valores, os quais serão depositados em conta de órgãos que visam a combater o uso das drogas, como, por exemplo, o Fundo Nacional Antidrogas.
Em relação ao destino das drogas apreendidas, tem-se que estas serão destruídas por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova, devendo ser precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de policia judiciária competente, mediante auto circunstanciado e após perícia no local da queima.
Quanto ao tráfico, a nova lei em explanação aumentou a pena do delito, que, anteriormente, era de 3 (três) a 15 (quinze) anos, passando a ser de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, impondo ainda pena/multa mais onerosa, qual seja, pagamento de
No caput do art. 33 da Nova Lei Antidrogas, assim está prescrito como crime: “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor a venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (Destaque nosso).
Observa-se que duas novas figuras foram inseridas: ter em depósito e trazer consigo.
O tipo penal do tráfico é considerado misto alternativo, por descrever crimes de ação múltipla. Vê-se que existem 18 (dezoito) formas de se praticar o delito.
O art. 33, § 4º. da Lei nº.11.343/2006, revela, nos delitos definidos no caput, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Referido dispositivo é objeto de várias críticas por ser entendido inconstitucional.
Recentemente, na revista jurídica Consulex, Ano XII, nº. 266, de 15 de fevereiro de 2008, o promotor público licenciado Fernando Capez, abordou o assunto dizendo:
A Lei de Drogas, desta forma, na contramão do espírito que informou o poder constituinte de 1988, o qual determinou tratamento mais gravoso aos crimes hediondos e equiparados, inusitadamente, propiciou uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha os seguintes requisitos: a)seja primário; b)seja portador de bons antecedentes; c)não se dedique às atividades criminosas; d)não integre organizações criminosas.
Argúi ainda o referido promotor:
Veja-se que os bons antecedentes (art. 59, caput, do CP) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo, mais: o quantum a ser diminuído fica a critério do juiz (a lei não diz quanto de deve diminuir em cada circunstancia judicial nem em cada atenuante)….
Continuando sua crítica, Fernando Capez cita o art. 5º., inc. XLIII da CF/88, o qual dispõe que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos na lei como hediondos. Assim, explanando:
“O constituinte desde logo assegurou que o trafico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.”
Neste contexto, na vigência da Lei nº. 6.368/76, a seguinte decisão, em sede de habeas corpus, fora proferida pelo Supremo Tribunal Federal:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por JASON BARBOSA DE FARIA, WENDEL LEMES DE FARIA e RENATO OLIVEIRA RAMOS, em favor de ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO, de nacionalidade portuguesa, em face de decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ – nos autos do HC nº 58.413/GO, Rel. Min. Paulo Medina. Eis o teor da ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E OUTROS DELITOS (‘ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA’). PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. – Quando o desvalor da conduta e a extrema gravidade dos fatos são de molde a afetar intensamente a normalidade da vida social, pela afronta que representam aos valores éticos e morais do cidadão comum, a liberdade do Paciente atenta contra a própria credibilidade das instituições, notadamente o Poder Judiciário. – Decreto prisional devidamente fundamentado em motivos concretos indicativos de sua necessidade – circunstâncias em que a primariedade e os bons antecedentes não elidem a fundada suspeita de que o Paciente coloque em risco os interesses públicos na manutenção da ordem e no regular desenvolvimento da instrução criminal. Ordem DENEGADA”.
(STF, HC 89525 MC / GO – GOIÁS, Relator (a)Min. GILMAR MENDES, DJ 08/09/2006 PP-00067).
Conforme visto, a primariedade e a alegação de bons antecedentes não se sobrepunham aos valores e à sociedade, pois a liberdade de uma pessoa que pratica o tráfico de drogas afeta intensamente a normalidade da vida social.
Ocorre agora, que com o disposto no artigo em análise da nova legislação, decisões como esta, a qual consideramos extremamente justa, estão praticamente vedadas, em razão da força imperativa da lei.
Referido dispositivo, porém, art. 33, §4º. da Nova Lei de Drogas continua em pleno vigor.
É conveniente observar que a lei em foco pune quem induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de drogas com pena de detenção de 01 (um) a 03 (três) anos e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa, bem como aquele que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumires drogas com pena, também de detenção, de 06 (seis) meses a 01 (um) ano e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa.
Em relação ao tipo denominado tráfico de maquinário, previsto no art. 34 da Lei nº. 11.343/2006, o qual condena qualquer tipo de maquinário, aparelho, instrumento o u qualquer objeto destinado a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, temos que este é um tipo penal considerado subsidiário, porquanto aquele que o pratica em conjunto com a conduta descrita no art. 33, caput, da lei mencionada, responde somente por este, ficando absorvido do delito revelado no art. 34 (tráfico de maquinário).
Ressaltamos ainda a figura de um crime próprio previsto na Nova Lei de Drogas, o qual está expresso no art. 38, verbis: “prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal o u regulamentar: pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50(cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Trata-se de crime próprio porque somente pode ser praticado por profissionais da área de saúde, como médicos e dentistas, bastando verificar-se que o legislador determinou, consoante Parágrafo único do art. 38, que o juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertencer o agente.
Outro tipo penal que merece nosso exame, por ser novidade advinda da Nova Lei Antidrogas, é o previsto no art. 39, o qual proíbe a condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, uma vez que esta conduta vem expor a dano potencial a incolumidade de outras pessoas.
O art. 41 da Lei 11.343/2006 trata da delação eficaz, divulgando: “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou participes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”.
Acerca da delação eficaz, o promotor licenciado Fernando Capez, em sua obra Curso de Direito Penal (legislação penal especial), nos ensina:
A delação pode ser realizada tanto no curso do inquérito policial, quanto no curso do processo criminal. A colaboração deve ser voluntária. Além de voluntária, deve ser eficaz. Dessa forma, só incidirá a minorante se houver identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Trata-se de direito subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatória a redução da pena.
Quanto ao procedimento penal da Nova Lei de Drogas, cumpre-nos relatar que deve ser observado o disposto do art. 54 ao art. 59 da lei em análise.
O Capítulo IV da Lei nº. 11.343/2006 trata da apreensão, arrecadação e destinação dos bens do acusado, enquanto o título V trata da cooperação internacional.
A respeito da apreensão, arrecadação e destino dos bens do acusado, o art. 60 da lei sob exame, revela que o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de policia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta lei (Lei 11.343/2006), ou que constituam proveito auferido com a sua prática.
O mesmo artigo citado, no §1º., nos mostra-nos que decretadas quaisquer das medias previstas, o juiz facultará ao acusado, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar ou requerer a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.
Interessante é anotar o art. 61 da lei em comentário, pois este divulga que não havendo prejuízo para a produção de prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 (que trata de objetos específicos), mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a SENAD, os bens apreendidos poderão ser usados pelos órgãos ou entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesses dessas atividades.
Quanto à cooperação internacional tratada na Lei nº. 11.343/2006, temos o art. 65, mostrando-nos que, de conformidade com os princípios da não-intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito da Convenção das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de:
i) intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
ii) intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos;
iii) intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.
O Título VI da Nova Lei Antidrogas trata das disposições finais e transitórias da lei e à respeito destas, cuidam os artigos que se estendem do 66 ao 75, dos quais, alguns, já foram abordados.
A Lei nº. 11.343/2006 – Nova Lei de Drogas, conforme já exposto, revogou expressamente as leis 6.368/1976 e 10.409/2002, inovando em vários aspectos, mas em outros, praticamente nada modificando. Alguns artigos das antigas leis foram suprimidos e não mais tratados; outros, com a nova legislação, foram enriquecidos e outros acrescentados.
Entendemos que a atual legislação antidrogas é, parcialmente, uma legislação proveitosa, todavia, existem pontos que consideramos frágeis e alguns até mesmo absurdos, como é o caso do art. 33, §4º, por todas as razões neste escrito expostas.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Lei 11.343/2006. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.
BECHARA. Fábio Ramazzini. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2006.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. CONSULEX. Brasília: ano XII, nº. 266, fev. 2008. Quinzenal.
* Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR.Estagiária de Direito, inscrita na OAB-CE sob o no. 5119E
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