No dia 16 de dezembro do ano passado entrou em vigor a Lei nº. 12.550/11 que criou a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços
Hospitalares – EBSERH, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação, com prazo de duração
indeterminado e com a finalidade de prestar serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à
comunidade, assim como a prestar às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à
extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, observada, nos termos do art. 207 da Constituição Federal, a autonomia universitária.
Aproveitou-se a oportunidade para alterar o Código Penal, especialmente o art. 47, acrescentando-lhe o inciso V e, portanto, criando mais uma pena
alternativa, qual seja, “a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.”
Alteração mais substancial, no entanto, ocorreu com o acréscimo do Capítulo V ao Título X da Parte Especial (“Dos Crimes Contra a Fé Pública”),
com o seguinte título: “Das Fraudes em Certames de Interesse Público.” O referido Capítulo tem apenas um artigo (art. 311-A) e criminaliza a
conduta de “ utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:
I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo
seletivo previstos em lei ”.
A pena para este crime varia de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sendo possível, portanto, a suspensão condicional do processo, nos
termos do art. 89 da Lei nº. 9.099/95.
Nos três parágrafos do novo art. 311-A, determina-se que “ nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.”
Aumenta-se a pena de reclusão para 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, “se da ação ou omissão resulta dano à administração pública”, e de 1/3 (um
terço) “se o fato é cometido por funcionário público.”
Pois bem.
Não se pretende neste artigo discutir dogmaticamente o novo tipo penal (ou os novos tipos penais), tais como o bem jurídico tutelado, sujeitos passivo
e ativo, tipos objetivo e subjetivo, etc., etc. Deixemos esta tarefa para os penalistas. Aqui e agora trago à reflexão se, efetivamente, seria
necessária a criminalização de mais uma conduta para resolver uma questão muito mais voltada para o Direito Administrativo do que para o Direito Penal
que, como se sabe, deve ser visto como ultima ratio, pois, no mais das vezes, leva o autor do ilícito para a prisão (provisória ou definitiva).
Ora, é indiscutívelque a prisão emtodo o mundopassapor uma crisesem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão
seria a principalresposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “ uma atitudepessimista, quejánão tem muitas esperançassobre os resultadosque se possa conseguircom a prisão tradicional”, comopensa Cezar Roberto
Bitencourt.[1]
É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados umestigmaque pode se tornarprofundo. Há estudoscientíficos,
sérios e reiterados, mostrando que as definiçõeslegais e a rejeição socialporelas produzida podem determinar a percepção do eucomorealmente
‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viverconforme esta imagem, marginalmente .
Nos vemos de novodiante da constatação de que o sistemapenalcria o delinqüente, mas, agora, num nívelmuitomais inquietante e grave: o nível da
interiorização pelapessoa atingida do etiquetamento legal e social .”[2]
O própriosistema carcerário brasileiro revela o quadrosocialreinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de todaordem, basicamente
aquelesindivíduosbanidospeloinjusto e selvagemsistemaeconômico no qual vivemos; o nossosistema carcerário está repleto de pobres e istonão é,
evidentemente, uma “meracoincidência”. Ao contrário: o sistemapenal, repressivoporsuapróprianatureza, atinge tão-somente a classepobre da sociedade.
Suaeficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceçõesque conhecemos apenas confirmam a regra.
Aliás, a esserespeito, há uma opiniãobastante interessante de Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje , como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de porquerazão os indivíduos despojados de seusdireitosbásicos, como ocorre com a maioria
da população de nossopaís, estariam obrigados a respeitar as leis .”[3]
De formaqueessequadro sócio-econômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiçassociais, leva a muitosoutros questionamentos,
comoporexemplo: paraque serve o nossosistemapenal? A quemsão dirigidos os sistemasrepressivo e punitivobrasileiros? E o sistema penitenciário é
administrado paraquem? E, porfim, a prática de um ilícito é, efetivamente, apenasumcaso de polícia?
Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão mostrou-se de talformaclaraquechega a serdifícilqualquercontestação a respeito. Em nossoPaís,
porexemplo, muitas leispenaispuramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimeshediondos, a prisãotemporária, a
criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempreparasatisfazer a opiniãopública (previamente manipulada pelosmeios de
comunicação), semque se atente para a boa técnicalegislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento comobasepara a
repressão.
Assim, porexemplo, ao comentar a lei dos crimeshediondos, Alberto Silva Franco afirma queela, “
na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados peloMovimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de queleis de
extremaseveridade e penas privativas de altocalibresãosuficientesparapôr cobro à criminalidadeviolenta. Nadamaisilusório. ”[4]
Certamente a aplicação da pena de privação da liberdade como solução para a questão de vazamentos de informações em concursos, avaliações e exames
públicos é mais um equívoco do nosso péssimo legislador, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penasmais duradouras
oumais cruéis… Vale a penacitar o grandeadvogado Evandro Lins e Silva, que diz: “Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, maseunão tenho conhecimento de nenhumque tenha feito uma consulta ao
CódigoPenalantes de infringi-lo. ”[5] O mesmojurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, emoutraoportunidade afirmou: “precisamos despenalizar algunscrimes e
criarpuniçõesalternativas, queserãomaiseficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (…). Já está provado que a cadeia é a
universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los .”
A nossarealidade carcerária é preocupante; os nossospresídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cadadiaumsemnúmero de indiciados,
processados ou condenados, semque se tenha a mínimaestruturapara recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de
lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; poroutrolado, a
voltapara a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, poissãohomens
fisicamente libertos, porém, de talforma estigmatizados que tornam-se reféns do seuprópriopassado.[6]
Hoje, o homemque cumpre uma penaou de qualqueroutramaneiradeixa o cárcereencontradiante de si a tristerealidade do desemprego, do descrédito, da
desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativasquenão o acolhimentopelosseusantigoscompanheiros; estehomem é, emverdade, umser
destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (sónãovolta se morrer).
Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: ”
Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto,
prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação .” (Folha de São Paulo, 06/06/2005).
O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “
se as pessoasrealmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assimcomo as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se
elas soubessem como a prisãosomentecria uma sociedademais perigosa porproduzirpessoasmais perigosas -, umclimapara o desmantelamento das prisões
deveria, necessariamente, começarjá. Porque as pessoas, emcontrastecom as prisões, sãoracionais nesse assunto. Mas a informaçãofria e secanão é
suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ emdireção a umnívelemocionalmaisprofundo e, assimfazerparte de nossadefinição cultural sobre
a situação .”[7]
Vale a penacitar, mais uma vez, Lins e Silva, pelaautoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal
brasileira e a magistraturanacional; diz ele: “A prisão avilta, degrada e nadamais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no últimocongresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nemmeiadúzia eram
favoráveis à prisão. ”[8]
Ademais, as condiçõesatuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem comque, a partir da ociosidadeemque vivem os detentos, estabeleça-se o
que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, umsistema de regras próprias no qualnão se respeita a vida, nem a integridadefísica dos
companheiros, valendo intra muros a “lei do maisforte”, insusceptível, inclusive, de intervençãooficial de qualquerordem.
Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, emobraclássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meiosque devem provocar no espíritopúblico
a impressãomaiseficiente e mais perdurável e, igualmente, menoscruel no organismo do culpado . ”[9]
Por suavez, Marat, emobra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “
es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar
atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la
tentación .”[10]
Esqueceu-se novamenteque o modeloclássico de JustiçaPenal vem cedendo
espaçoparaumnovomodelopenal, estebaseado na idéia da prisãocomoextrema ratio e quesó se justificaria paracasos de efetivagravidade.
Emtodo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunhoeminentemente simbólico (consubstanciada em
uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas comvícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração
das penas, inviabilizando direitos e garantiasfundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novascondutas, etc.) para uma tendência
despenalizadora.
Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “
o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem
as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga,
igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua
ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção .”[11]
Para concluir, e acreditando que o DireitoPenalnão deve ser utilizado paraincriminartoda e qualquercondutailícita (atentando-se para o princípio da
intervenção mínima[12]), devendo, diversamente, ser resguardado parasituaçõeslimites, posicionamo-nos contrariamente à nova criminalização, afastando a
incidência do Direito Penal, pois só assim ele (o Direito Penal) terá “
um papel bastante modesto e subsidiário de uma política social de largo alcance, mas nem por isso menos importante. Uma boa política social
(inclusive ambiental, diríamos nós), ainda é, enfim, a melhor política criminal ”, como afirma Paulo de Souza Queiróz.[13] Chega de crimes!
O combate a esta práticaodiosasobtodos os aspectos nãopassa necessariamente peloDireitoPenal, muitopelocontrário: sanções administrativas e civis
seriam, muitas das vezes, maiseficientemente aplicadas e, porconseguinte, maiseficazes e intimidatórias. Poderíamos, por exemplo, adotar o que o
jurista alemão Winfried Hassemer chama de Direito de Intervenção (Interventionsrecht), uma mescla entre o tradicional Direito Penal e o
Direito Administrativo; este novo Direito excluiria as sanções tipicamente penais com garantias menores que o Direito Penal tradicional. Segundo ele,
as suas principais características seriam: o seu caráter fundamentalmente preventivo, de imputação de responsabilidades coletivas, sanções rigorosas,
com impossibilidade de admitir penas de privação de liberdade, atuação global e não casuística, atuação subsidiária do Direito Penal, e, por fim, a
previsão de “soluções inovadoras, que garantam a obrigação de minimizar os danos.”[14] Seria, portanto, um Direito sancionador, sem os
princípios e regras do Direito Penal das pessoas físicas.
Por fim, transcrevemos uma parábola feita por Eugenio Raúl Zaffaroni, em conferência realizada no Brasil, no Guarujá, no dia 16 de setembro de 2001: “
O açougueiro era um homem que tinha uma loja de carnes, com facas, facões e todas essas coisas necessárias para o seu comércio. Um certo dia,
alguém fez uma brincadeira e pôs vários cartazes de outras empresas na porta do açougue, onde se lia: ´Banco do Brasil`, ´Agência de Viagens`,
´Consultório Médico`, ´Farmácia`. O açougueiro, então, começou a ser visitado por outros fregueses que lhe pediam pacotes turísticos para a Nova
Zelândia, queriam depositar dinheiro em uma conta, queixavam-se de dor de estômago, etc. O açougueiro, sensatamente, respondia: ´Não sei, sou um
simples açougueiro. Você tem que ir para um outro lugar, consultar outras pessoas`. E os fregueses, então, se enojavam: ´Como é que você está
oferecendo um serviço, têm cartazes em sua loja que oferecem algo e depois não presta o serviço oferecido?`. Então, o açougueiro começou a
enlouquecer e a pensar que realmente ele era capaz de vender pacotes para a Nova Zelândia, fazer o trabalho de um bancário, resolver problemas de
estômago, etc. E, mais tarde, tornando-se ainda mais louco,e começou a fazer todas aquelas coisas que ele não podia e não tinha capacidade para
fazer, e os clientes acabavam com buracos no estômago, outros perdendo todas as suas economias, etc. Mas, se os fregueses também ficassem loucos e
passassem novamente a procurá-lo e a repetir as mesmas coisas, o açougueiro acabaria realmente convencido que tinha a responsabilidade de resolver
tudo.” Concluiu, então, o Mestre portenho e Juiz da Suprema Corte Argentina: “Bem, eu acho que isto aconteceu e continua acontecendo com o
penalista. Colocam-nos responsabilidade em tudo. ” (Tradução livre). [15]
* Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de
Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual
Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público).
Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador –
UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de
Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim.
Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor
convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG), IELF (SP) e do Centro de Aperfeiçoamento e Atualização Funcional do
Ministério Público da Bahia. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal”, “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com
Issac Sabbá Guimarães), ambas publicadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba) e “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais
Medidas Cautelares – Comentários à Lei nº. 12.403/11”, 2011, Porto Alegre: Editora LexMagister, além de coordenador do livro “Leituras Complementares
de Direito Processual Penal”, publicado pela Editora JusPodivm, 2008 (estando no prelo a 2ª. edição). Participante em várias obras coletivas.
Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.
——
Notas de rodapé:
[1] Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.
[2] Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997, p. 69
[3] Karam, Maria Lúcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Luan, 1991, p. 177.
[4] Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 97.
[5] Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.
[6] Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de
1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as
prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência
(in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).
[7] Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275.
[8] idem
[9] Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43.
[10] Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (tradução espanhola do original Plan de Legislation
Criminelle, Paris, 1790).
[11] “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº.
01 (maio de 2005), p. 04.
[12] Para Luiz Regis Prado, “o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens
jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa.” (Curso de Direito
Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 81). Sobre o assunto, conferir o ótimo QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter
Subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998
[13] Direito Penal – Parte Geral, 4ª. ed., 2008, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 103.
[14] A Preservação do Ambiente através do Direito Penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais 22. A esse respeito conferir JESUS-MARIA SILVA
SANCHEZ, Política Criminal Moderna? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código penal español, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, n. 23.
[15] El canicero es un señor que está en una carnicería, con la carne, con un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera una broma al canicero
y robase carteles de otros comércios que dijeran: ‘Banco de Brasil’, Agencia de viages’, ‘Médico’, ‘Farmacia’, y los pegara junto a la puerta de la
carnicería; el carnicero comenzaria a ser visitado por los feligreses, quienes le pedirían pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar dinero en una
cuenta, le consultarían: ‘tengo dolor de estómago, que puede hacer?’. Y el carnicero sensatamente responderia: ‘no sé, yo soy carnicero. Tiene que ir a
otro comercio, a otro lugar, consultar a otras personas’. Y los feligreses se enojarían: ‘Cómo puede ser que usted está ofreciendo un servicio, tiene
carteles que ofrecen algo, y después de no presta el servicio que dice?’. Entonces tendríamos que pensar que el carnicero se iría volviendo loco y
empezaria a pensar que él tiene condiciones para vender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver los problemas de dolor de
estómago. Y puede pasar que se vuelva totalmente loco y comience a tratar de hacer todas esas cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el
estómago agujereado, el otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses también se volvieran locos y volvieran a repetir las mismas cosas, volvieran
al carnicero; el carnicero se vería confirmado en ese rol de incumbencia totalitaria de resolver todo.” Conclui, então, o mestre portenho: “Bueno, yo
creo que eso pasó y sigue pasando con el penalista. Tenemos incumbencia en todo.”