A mera adesão de um indivíduo que almeje integrar ou um indivíduo simpatizante para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, configura o crime de organização criminosa?

por Joaquim Leitão Júnior
29 de maio de 2023
32 min. de leitura

O necessário enfrentamento às novas figuras e práticas criadas para burlarem a configuração da organização criminosa

Por Joaquim Leitão Júnior[1]

Questão inquietante é responder à indagação se a mera adesão de um indivíduo ou célula integrante ou indivíduo ou célula simpatizante aos propósitos de uma organização criminosa é suficiente para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, e se esta adesão configura o crime de organização criminosa?

Por questão antecedente, definiremos o que se reputa por indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e por um indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa.

Devemos entender por indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa, aquela pessoa que aspira ingressar na “orcrim”, porém apenas adere a algum “salve” ou “ordem” emanada pela organização criminosa, mas que não é de fato cadastrado (“batizado”) na organização criminosa como integrante (“batizado”). Exemplifiquemos: uma organização criminosa ‘Y’ ordena que um indivíduo não “batizado” na mesma pratique atos de vandalismos ou pichação nos muros de uma cidade com dizeres ou siglas que remetam à “orcrim” ou homicídio, tortura ou outras situações variáveis a perderem de vista.

Para nós, o exemplo citado, é um típico ato que exterioriza as condutas do art. 2º da Lei de Organização Criminosa e que demonstra uma adesãodo indivíduoem promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Indiscutivelmente, neste exemplo, o indivíduo promove, constitui e integra pessoalmente à organização criminosa, aderindo à vontade emanada pelas lideranças da cúpula ou de pessoas hierarquicamente superior na estrutura da “orcrim” ao agir em conformidade ao aparato e propósito desta.

Lado outro, devemos entender por indivíduo ou célula simpatizante daorganização criminosa, aquela pessoa que colabora ou coopera com a organização criminosa, sem necessariamente pertencer a ela, em que não é de fato cadastrado (“batizado”) na organização criminosa como integrante (“batizado”). Estas pessoas geralmente medeiam como “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’.

Exemplifiquemos também: uma organização criminosa ‘X’ ordena que um indivíduo não “batizado” na mesma, venha a praticar uma onda de incêndios em ônibus de transporte público numa cidade, homicídio, tortura dentre outros atos. Porém, nesta circunstância o indivíduo age como integrante da “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’ não pretende formalmente “integrar” à facção criminosa.

Da mesma forma acima, nesta situação do exemplo citado, é um típico ato que exterioriza as condutas do art. 2º da Lei de Organização Criminosa e que demonstra uma adesãodo indivíduoem promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Sem dúvida no exemplo, o indivíduo promove, constitui e integra pessoalmente à organização criminosa, aderindo à vontade emanada pelas lideranças da cúpula ou de pessoas hierarquicamente superior na estrutura da “orcrim” ao agir em conformidade ao aparato e propósito de poder desta.

Em ambas as situações, o indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e o indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa aderem e agem de maneira consciente, voluntária e dirigida aos propósitos da organização criminosa ‘Y’ ou ‘X’, de modo que, ainda que não cadastrados (batizados) para vincularem à “orcrim” acabam por promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Condicionar o reconhecimento de membro de ente organizacional criminosa ao “batizado formal”[2] ou qualquer outra condicionante do indivíduo ou célula simpatizante e até mesmo o indivíduo ou célula que almeje integrar que venha praticar verbos nucleares da Lei 12.830/2013 é algo que ultrapassa a razoabilidade e proporcionalidade e que burlaria o próprio intuito do legislador ordinário que é salvaguardar a paz e incolumidade pública.

O Estado além não ter que reconhecer juridicamente tamanho absurdo das “formalidades” exigidas para um membro de uma “orcrim” (que já age às margens da legalidade), não pode aguardar atos solenes ou formais de um estatuto ou equivalente de uma organização criminosa que faça tal exigência (que age ao arrepio do comando normativo e do Estado Democrático de Direito) para reconhecer a condição de membro de uma organização criminosa.

Frisa-se que, a lei de organização criminosa não exige o reconhecimento formal de batismo ou qualquer ato equivalente para compreender que uma pessoa é faccionada ou não a determinada organização criminosa. Advogamos a tese de que não cabe ao intérprete fazer as vezes de legislador positivo e exigir algo que não foi exigido em lei como condição para tal, sob pena de ferir o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso I, CF/88). Não cabe o intérprete distinguir aquilo que a lei não diferenciou.

Para trazer mais polêmicas ao epicentro de nossa proposta expositiva, sabemos que na grande maioria do território brasileiro em que as organizações criminosas estão efetivamente instaladas, para traficar drogas, o indivíduo na condição de traficante deve efetuar um pagamento intitulado de “caixinha”, “camiseta” “dentre outras terminologias correlatas” para com a organização, sob pena de retaliações, até mesmo a “pena de morte” (“salve”). Ora, o traficante que efetua pagamento do valor mensal à organização, necessariamente, fomenta e a financia à organização criminosa, incorrendo ainda que por “adesão” aos núcleos verbais do art. 2º da Lei 12.830/2013.

O mesmo raciocínio do traficante acima podemos estender para outras atividades ilícitas em que a organização criminosa venha estatuir pagamentos prévios como condição de manter ou dar início as atividades ilegais naquelas localidades.

Por zelo ao debate, não vamos ingressar nessa oportunidade, nas exigências da organização criminosa dirigidas a pagamentos de atividades lícitas (comércios, feirantes, etc), em que se impõe o temor de possível retaliação para aqueles que ousem não repassar valores à “orcrim” que ficarão para outra oportunidade.

Prosseguindo, ainda que se argumente eventualmente e de maneira defensiva, a necessidade de eventual aprimoramento (alteração da lei nesse ponto) por parte do legislador ordinário para ampliar o alcance do injusto penal do art. 1º e/ou art. 2º, da lei em tela “para qualquer ato que coopere ou colabore” com a organização para abarcar o indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e o indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa, fato é que no nosso entender pela vigente lei de Organização Criminosa seria suficiente para alcançar essas figuras enfrentadas no texto.

A propósito da discussão, o art. 1º, da Lei Federal nº 12.850/2013 estabelece sobre à definição de organização criminosa:

CAPÍTULO I

DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2º Esta Lei se aplica também:

I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016)

O legislador ordinário fez a opção de reputar à definição de organização criminosa como a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Além disto, o legislador permitiu à aplicabilidade desta lei também para fins de organização criminosa em situação que envolva às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, assim como às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.

Já o art. 2º, da Lei de Organização Criminosa preceitua que:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Em artigo escrito sobre a temática, Joaquim Leitão Júnior, sobre a conduta promover aborda que:

O verbo “promover” organização criminosa não é pacífico na doutrina quanto à permanência ou instantaneidade e nem quanto ao seu alcance.

Independente desse imbróglio, há doutrina que defende que o verbo “promover”[1] corresponderia apenas a impulsionar ou dar início à organização criminosa. De outro lado, há outra parte da doutrina pregando que o verbo “promover” significaria anunciar; promover no aspecto promocional (angariar mais membros e simpatizantes); fomentar; trabalhar a favor de; ser a causa de; originar; elevar(-se) a; levar a efeito; realizar; pôr em execução; colocar em evidência; proporcionar; propiciar; possibilitar; providenciar; viabilizar; fazer com que se execute; que se ponha em prática alguma; estimular; fazer avançar; dar impulso a; fazer executar; diligenciar; desenvolver; apoiar; fazer promoção à organização criminosa. Ademais, a despeito da discussão já mencionada, a doutrina está dividida pela instantaneidade e pela permanência da conduta de “promover” organização criminosa.

Com isso atos de promover à organização, consistentes em postagens de vídeos em redes sociais de liturgias ou reuniões das respectivas organizações disseminadas por membros faccionados, em que os integrantes aparecem armados ou punindo outros integrantes faccionados, adversários ou terceiros, assim como pichações – como ato de enaltecimento da organização – em partes de bairros (casas, muros, vias públicas, órgãos públicos, postes) de cidades para demarcarem territórios de atuação de facção ou como ato a desafiar o Estado; circulação de vídeos e áudios de “salve” para promover ataques ou promover toque de recolher e postagens em vídeos de faccionados promovendo ostentação de dinheiro, joias ou equivalentes oriundos de ações e atividades das organizações criminosas, com palavras de ordens, entre outras variedades que ganham relevos nestas análises (LEITÃO JÚNIOR, 2018, p. 1).

Dando prosseguimento às reflexões, o renomado promotor de justiça Válter Kenji Ishida ensina sobre a questão de ser crime permanente ou não o verbo “promover” aduzindo que:

É crime permanente nos verbos promover, constituir ou integrar, permitindo a prisão em flagrante. No caso do verbo financiar, depende. Se houver continuidade no financiamento, poder-se-á falar em permanência. Mas se houver um único aporte de capital, o crime será instantâneo sobre uma organização com estabilidade e permanência (ISHIDA, 2013, p. 1) [destaques nossos].

Convém registrar que, a partir do momento em que o agente criminoso promove a organização criminosa, ele estaria em conduta de promover o crime de organização criminosa, em uma de suas modalidades, anotando às valiosas lições do magistrado e jurista, Guilherme de Souza Nucci:

Os núcleos incriminadores da organização criminosa, são: “promover (gerar, originar algo ou difundir, fomentar, cuidando-se de verbo de duplo sentido), constituir (formar, organizar, compor), financiar (custear, dar sustento a algo) ou integrar (tomar parte, juntar-se, completar). Em verdade, bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os demais. Quem promove ou constitui uma organização, naturalmente a integra; quem financia, igualmente a integra, mesmo como partícipe (NUCCI, 2015, p. 18) [destaques nossos].

No que se refere ao “dolo” em si, que é a vontade dirigida de um ato de maneira consciente e voluntária, visando à produção de um resultado, é nítido a presença deste elemento nas análises em voga, pois o hipotético indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e por um indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa que venha a perpetrar atos em prol do ente organizacional criminoso, facilmente se extrai o propósito da “orcrim”.

Tangente à adesão aos desideratos da organização criminosa pelo hipotético indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e por um indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa – que está dentro do concurso de pessoas[3] e temáticas correlatas – , temos o equivalente à terminologia adesão, o indivíduo que promove à anuência, acorde, aceite, apoie, aprove, aquiesça, abrace, concorde, afilie-se, alie-se, apoie ou aprove às ordens emanadas pelo centro de poder ou segmentos estruturais da “orcrim” que orquestra os atos e assim o materializa em favor desta.

Consignamos que, a doutrina pátria adota várias definições sobre o concurso de pessoas, porém, entendemos válida para realçar nossa exposição, citar o imortal penalista Damásio de Jesus:

A infração penal, porém, nem sempre é obra de um só homem. Com alguma freqüência, é produto da concorrência de varias condutas referentes a distintos sujeitos. […] Neste caso, quando várias pessoas concorrente para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, copartcipação ou concurso de delinqüentes ( concursus delinquentium) […] (JESUS, 2010, p. 447).

A par desta citação, a doutrina tradicional ensina a regra (com variações de doutrina para doutrina) dos requisitos para o concurso de pessoas no crime como sendo: a pluralidade de condutas, o liame subjetivo e a identidade de infração para todos os partícipes.

Em avanço a exposição, a autoria[4] pode se manifestar por três modos distintos: autoria direta (ou imediata), co-autoria e autoria mediata (ou indireta)[5] – sem adentrarmos em outras classificações como: autoria de determinação, autoria de Escritório, domínio do fato, domínio do fato organizacional).

Neste propósito e nos atendo à autoria direta por recorte a nossa abordagem, o penalista Luiz Régis Prado entende como:

[…] é aquele que pratica o fato punível pessoalmente. Pode ser: autor executor (realiza materialmente a ação típica) e autor intelectual (sem realizá-la de modo direto, domina-a completamente (Prado, 2004, p. 397).

Dessa forma, entendemos sob todas as óticas possíveis que, a mera adesão de um indivíduo ou célula que almeje integrar uma “orcrim” ou um indivíduo ou célula simpatizante de uma “orcrim” para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, de maneira consciente e voluntária para produzir um resultado em prol desta, configura o crime de organização criminosa.

Obviamente, aqui reside a vaidade e o poderio advindo desse indivíduo ou célula que almeje integrar uma “orcrim” ou do indivíduo ou célula simpatizante de uma “orcrim” em busca do prestígio e a vontade do reconhecimento no mundo criminoso-infracional, quer seja na condição de faccionados, quer seja na condição de amigos/populações e simpatizantes em atenderem “ordens ocultas” (‘salves’) dos agentes de trás de poder da cúpula da organização criminosa.

As terminologias utilizadas de “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/não faccionados ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’, ainda que perante a facção criminosa os indivíduos arregimentados por ela não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes”, entende-se restar configurado a integração, constituição, financiamento, promoção e participação destes indivíduos para os propósitos da organização criminosa, já que de qualquer forma concorrem para o sucesso da aludida facção.

Qualquer destas expressões empregadas são meios de burlarem a Lei Penal para evitar a incidência do figurino da organização criminosa. Ora, ainda que os indivíduos recrutados e cooptados pela organização criminosa não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes dentre outras” sem dúvidas eles incorrem nos verbos nucleares promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização criminosa, mormente diante da realização de “salves” – como no caso concreto.

Ainda que perante a facção criminosa os indivíduos arregimentados por ela não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes dentre outras expressões”, entende-se restar configurado a integração, constituição, financiamento, promoção e participação destes indivíduos para os propósitos da organização criminosa, já que de qualquer forma concorrem para o sucesso da aludida facção.

Para nós, como já dito, estas expressões são meios de burlarem a Lei Penal para evitar a incidência do figurino da organização criminosa.

Ora, ainda que os indivíduos recrutados e cooptados pela organização criminosa não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’ ” sem dúvidas eles incorrem nos verbos nucleares promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, mormente diante da realização de “salves” – como no caso concreto.

Não vamos ingressar também sobre a inexigibilidade de conduta diversa, estado de necessidade exculpante ou coação moral irresistível, autoria mediata (ou autoria por determinação).

Considerações finais

Ante o exposto, concluímos que a mera adesão de um indivíduo ou célula que almeje integrar uma “orcrim” ou um indivíduo ou célula simpatizante de uma “orcrim” para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa à favor da organização criminosa, de maneira consciente e voluntária para produzir um resultado em prol desta, configura o crime de organização criminosa.

Da mesma forma, entendemos que aquelas pessoas que agem como “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’ para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa em prol da organização criminosa, de maneira consciente e voluntária para produzir um resultado em prol desta, ainda que por mera adesão, acaba por incidir em crime de organização criminosa nas condutas nucleares de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa à organização criminosa.

Referências bibliográficas:

ISHIDA, Válter Kenji. O Crime de organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.850/2013. Publicado em 10/09/2013 na Carta Forense. Disponível em:<<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-crime-de-organizacao-criminosa-art-2%C2%BA-da-lei-n%C2%BA-128502013/12020>>. Acesso em 20 de novembro de 2020.

GOMES, Luiz Flávio. Criminalidade organizada: quem determina uma morte é autor mediato, co-autor ou indutor? Disponível:<< https://www.migalhas.com.br/depeso/72631/criminalidade-organizada–quem-determina-uma-morte-e-autor-mediato–co-autor-ou-indutor>>. Acesso em 08 de junho de 2021.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte geral. 31. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. O verbo “promover” organização criminosa e ações com exaltação desta bastam para se ter o crime da lei de organização criminosa? Disponível em:<< https://jus.com.br/artigos/67644/o-verbo-promover-organizacao-criminosa-e-acoes-com-exaltacao-desta-bastam-para-se-ter-o-crime-da-lei-de-organizacao-criminosa/2>>. Acesso em 20 de novembro de 2020.

LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. A Organização Criminosa como crime permanente no núcleo “integrar” e a possibilidade do rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito da conduta ser cessada e se dar por mais de uma vez em contextos fáticos diferentes: A renovação da integração do agente faccionado organizacional, com pluralidade de responsabilizações e investigações, sem “bis in idem”. Disponível em:<<https://jus.com.br/artigos/66336/a-organizacao-criminosa-como-crime-permanente-no-nucleo-integrar-e-a-possibilidade-do-rompimento-desligamento-de-direito-fatico-ficto-e-propriamente-dito-da-conduta-ser-cessada-e-se-dar-por-mais-de-uma-vez-em-contextos-faticos-diferentes>>. Acesso em 20 de novembro de 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 3ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[1] Não é a toa que alguns doutrinadores abordam que bastaria o verbo “integrar” que seria suficiente para abranger todas essas condutas – o que não concordamos. A opção do legislador em fixar mais verbos nucleares (delitos plurinucleares, tipo misto alternativo; crime de ação múltipla e ação/tipo/crime/delito de conteúdo variado) pareceu mais sensata e acertada para evitar qualquer discussão de alcance e tipos abertos e vagos (generalidade) em Direito Penal.

[1] Delegado de Polícia no Estado de Mato Grosso. Atualmente Diretor Adjunto da Academia de Polícia da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos. Colunista do site Justiça e Polícia, palestrante, coautor de obras jurídicas e autor de artigos jurídicos. Atualmente lotado no Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado de Barra do Garças-MT.

[2] Aceitação pela cúpula ou conselho deliberativo da organização criminosa quanto ao ingresso do indivíduo ou célula que pretende ingressar e aspectos cadastrais daí decorrentes.

[3] “DO CONCURSO DE PESSOAS

Regras comuns às penas privativas de liberdade

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Casos de impunibilidade

Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

[4] Por fim, se tem a autoria colateral que não pode corresponder à concorrência de pessoas para fins delitivos. Anota-se que, os requisitos do concurso de agentes consiste na existência da conexão psicológica entre os envolvidos, ou seja, o liame de vontades. Por sua vez, a autoria colateral se caracteriza justamente por não haver tal vínculo entre os agentes. A autoria colateral se dá quando 2 ou mais pessoas buscam a dar causa a determinado resultado, convergindo suas condutas para tanto, sem estarem unidos pelo liame subjetivo.

[5]Sobre o assunto, Luiz Flávio Gomes preleciona que:

“Ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação), em Direito penal, quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime. Exemplo: o médico quer matar seu inimigo que está hospitalizado; a droga letal que ele indica é ministrada em injeção realizada pela enfermeira, que é utilizada como instrumento. O médico induz a enfermeira a erro, por isso que essa situação também á chamada de autoria por determinação.

Uma situação peculiar de autoria mediata ocorre quando o agente imediato, que serve de instrumento, atua dolosamente, mas dentro de uma estrutura de poder (organização criminosa, pública ou privada). O agente “instrumento”, em qualquer uma dessas situações, mata a pessoa por determinação do superior, que deve ser responsabilizado penalmente.

A polêmica que existe versa sobre se esse superior seria autor mediato, co-autor ou indutor. Na primeira edição do nosso livro Direito penal-PG, v. 2 (São Paulo: RT, 2007) nossa inclinação era em favor da co-autoria (o superior seria co-autor intelectual enquanto o inferior seria co-autor executor). A questão, no entanto, merece novas reflexões.

Para a adequada compreensão do tema impõe-se preliminarmente distinguir a criminalidade organizada estatal da não estatal. Exemplos da primeira: nazismo, carandiru etc. Exemplos da segunda: PCC, Comando Vermelho, Máfias etc.

Na primeira há uma ordem dada por um superior (que determina a morte de um terceiro). Quando a ordem é não – manifestamente ilegal, aplica-se o art. 22 do CP (clique aqui): quem deu a ordem é autor mediato e quem a cumpriu é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior. O inferior é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa ou pelo erro de proibição. Quando a ordem é manifestamente ilegal, os dois respondem pelo delito (o superior e o inferior). O superior seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou co-autor (posição de Jakobs)?

Na segunda hipótese (criminalidade não estatal) há uma coação moral (determinação). Quando a coação moral é irresistível, aplica-se o art. 22 do CP: quem coagiu é autor mediato e quem foi coagido é agente instrumento. Só responde pelo delito, nesse caso, o superior (o autor da coação). O coagido é absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa. Quando a coação é resistível, os dois respondem pelo delito (o coator e o coagido). O autor da coação seria autor mediato (posição de Roxin), indutor (posição de Herzberg) ou co-autor (posição de Jakobs)?

O tema mereceu a análise de Claus Roxin (“Problemas de autoria y participacion en la criminalidad organizada”, em Revista Penal, n. 2, Editorial Práxis S.A., em colaboração com as Universidades de Huelva, Salamanca e Castilla-La Mancha), que iniciou afirmando as duas características comuns presentes em ambas as hipóteses de criminalidade organizada:

(a) a intercambialidade do agente instrumento (qualquer integrante do grupo organizado pode ser o executor ou autor imediato do delito) e

(b) o “agente de trás” tem o domínio organizacional do fato (ou seja: domina a organização criminosa).

Em seguida o autor citado apresenta suas razões para não se admitir a tese de Jakobs (consistente na co-autoria). O agente de trás (o autor mediato) não é co-autor (diz Roxin) por três motivos:

(a) porque no caso de uma organização criminosa não existe uma decisão delituosa comum (não há uma resolução conjunta, que é a marca distintiva da co-autoria). O “chefe” dá a ordem, mas não delibera o delito de forma conjunta;

(b) porque a decisão não é tomada no mesmo nível, tal como ocorre na co-autoria; ao contrário, a decisão ocorre nos escalões superiores da organização;

Por todas essas razões não se pode afirmar a tese da co-autoria (defendida por Jakobs). O agente de trás (que deu a ordem) é autor mediato, não co-autor.

O agente de trás, de outro lado, tampouco é indutor (partícipe, como afirma Herzberg). Por quê? Pelo seguinte:

(a) numa organização criminosa o que existe é uma “ordem” (uma coação moral), não uma mera sugestão ou uma idéia delitiva (que é típica da indução);

(b) na organização criminosa quem dá a ordem é um superior hierárquico, ou seja, existe uma relação de hierarquia; isso não ocorre no induzimento, isto é, não existe relação de hierarquia na participação por indução;

(c) na organização criminosa a relação, como se vê, é vertical (de cima para baixo); no induzimento a relação é horizontal (indutor e executor estão em pé de igualdade);

(d) na organização criminosa quem dá a ordem tem o domínio organizacional do fato; na indução quem induz não tem o domínio do fato;

(e) quem comanda (quem dá a ordem) na criminalidade organizada participa de fato próprio; o indutor participa de fato alheio;

(f) o fato de quem deu a ordem é principal; a participação por indução é sempre acessória;

(g) quem tem o domínio do fato é sempre autor (ou co-autor), não mero partícipe; quem induz é mero partícipe de um fato alheio;

(h) contraria a lógica dos conceitos (a natureza das coisas) afirmar que quem deu a ordem é mero partícipe (ele, na verdade, é autor, aliás, mediato);

(i) o indutor necessita encontrar o autor (ter contato com ele, convencê-lo do delito, vencer suas resistências etc.); o agente de trás (ou seja: o autor mediato), nas organizações criminosas, só necessita dar a ordem (que será cumprida por algum subordinado, totalmente intercambiável);

(j) o executor, na organização criminosa, é intercambiável; no induzimento o executor é singular (necessita ser individualizado, convencido etc.);

(k) no induzimento o indutor necessita ter contato direto com o executor; na organização criminosa esse contato dificilmente acontece.

Por todas as razões expostas vê-se que estamos diante do instituto da autoria mediata (essa é a posição de Roxin, que estamos acompanhando). Uma última observação importante desse autor diz respeito à autoria mediata sucessiva, que ocorre quando um primeiro superior (comandante) passa a ordem para um segundo que a retransmite ao executor. Nesse caso temos dois autores mediatos (superiores) e um executor (inferior).

Em regra, na autoria mediata, o único responsável pelo delito é precisamente o autor mediato (que tem o domínio sobre a vontade alheia). O agente instrumento acaba sendo utilizado pelo agente de trás (para realizar, para este último, o delito). Essa regra comporta pelo menos duas exceções:

(a) quando o agente instrumento atua com culpa e

(b) quando o agente instrumento atua (também) com dolo, mas dentro de uma estrutura de poder (dentro de uma organização criminosa).

Fora dessas exceções, o único responsável pelo delito na autoria mediata é justamente o autor mediato.” (GOMES, 2008, p. 1)