Palavras-chave: artigo 28 da Lei 11.343/06 – atipicidade material – inconstitucionalidade.

A já não tão nova Lei de Drogas – Lei nº 11. 343/2006 –, em vigor no Brasil, trouxe como uma das principais alterações a eliminação da pena de prisão ao usuário que tenha posse de drogas para o seu próprio consumo, se tornando uma infração sui generis, nelas aplicadas apenas penas alternativas, como a advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo.

Por conseguinte, tal despenalização acarretou o seguinte questionamento: seria constitucional a criminalização do artigo 28 da referida Lei (uso próprio), uma vez que este não seria dotado de tipicidade material por não afrontar o princípio da alteridade?

Segundo orientação doutrinária e jurisprudencial, no Direito Penal, para que exista um crime, não basta somente que o fato seja adequado à norma incriminadora (tipicidade formal), mas que também perturbe de forma intolerável a convivência social, sendo dotada, portanto, de tipicidade material, ou seja, de acordo com a teoria constitucionalista do delito que o Brasil adota, a tipicidade penal é tipicidade formal mais tipicidade material.

Entretanto, há dentro do ordenamento jurídico brasileiro alguns princípios que excluem a tipicidade material, quais sejam: princípio da insignificância; princípio da adequação social; princípio da ofensividade/lesividade; e o princípio da alteridade, que será objeto de estudo.

Tangente ao princípio da insignificância (ou bagatela), vários autores e criminalistas, como Luiz Flávio Gomes (2008)[1], defendem a tese de que esta excluiria a tipicidade material no que se refere à posse ínfima de drogas. Entretanto, o tema ainda é controverso nos Tribunais Superiores, uma vez que em 04/02/10 o Superior Tribunal de Justiça negou a aplicação da insignificância num caso de posse de maconha. Já no Supremo Tribunal de Federal, os Ministros Joaquim Barbosa[2] e Cezar Peluso[3] aceitam e defendem veementemente o cabimento do Princípio da insignificância em tais casos.

Quanto ao princípio da alteridade (segundo alguns autores, tal princípio seria um desdobramento do Princípio da Ofensividade), em outras palavras, orienta que, conforme o artigo 5º, XXXV, da CF/88, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não sendo típica, portando, a auto lesão.

Ora, como pode o consumo próprio de drogas ser criminalizado, tendo em vista que o uso individual não prejudica ou sequer ameaça lesão ao bem jurídico de terceiro, afastando, portando, o perigo abstrato? Essa penalização seria, portanto, inconstitucional por afrontar a CF/88?

O tema vem sido debatido na corrente doutrinária e no judiciário, sendo adotada, como na Corte Argentina, a posição de que não há que se falar em crime ou em contravenção penal, mas, sim, em inconstitucionalidade da norma, o que poderia ser, tão somente, um ilícito administrativo.

O assunto em estudo ainda não é discutido nos Tribunais Superiores. Entretanto, nos Tribunais Estaduais já há posicionamentos, como ocorreu em São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal nº 993.07.126537-3[4], no qual o nobre o Desembargador José Henrique Rodrigues Torres considerou inconstitucional o artigo 28 da Lei em estudo, “porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade”[5].

Portanto, considera-se mais acertada a posição de que o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 é dotado de inconstitucionalidade, uma vez que o uso próprio de drogas não gera lesão à saúde pública, mas tão somente auto-lesão, não podendo, portanto, ser criminalizado por não possuir tipicidade material, tema este que deverá ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade em breve.

Stefane Veloso Gangana – Advogada