Maria Carolina de Sousa Mello[1]
Resumo: O presente artigo desenvolverá uma breve explanação sobre os institutos da decadência e da prescrição no âmbito tributário, apontando no decorrer dos tópicos as principais características e diferenças entre esses dois institutos, à luz do entendimento doutrinário. Ademais, será apresentado um caso concreto envolvendo o instituto da prescrição tributária.
Palavras chave: decadência – prescrição – tributário – jurisprudência.
Sumário:1. Introdução. 2. Decadência. 3. Prescrição. 4. Análise do Agravo Regimental na Ação Cível Originária 1.650 PARÁ. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Decadência e Prescrição são causas de extinção do crédito tributário, conforme o art. 156, V, do CTN. Contudo, os dois institutos possuem características e requisitos peculiares que os distinguem.
Diante disso, o trabalho discorrerá sobre esses dois institutos, analisando a legislação atinente ao assunto, bem como as consequências da prescrição e da decadência. Para tanto, será apresentada a posição de especialistas sobre o assunto.
Ademais, será examinado um julgado do Supremo Tribunal Federal envolvendo o tema da prescrição, apontando o posicionamento do tribunal em recurso do Estado do Pará, que tinha por objetivo obter a compensação de valores pagos à União.
2. DECADÊNCIA
A decadência é a perda de um direito, em decorrência da ausência do seu exercício (TARTUCE, 2014, p. 372). O instituto da decadência tributária, encontra respaldo legal no art. 173, CTN, nos seguintes termos:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue -se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Para o entendimento desse instituto, é necessário explanar a partir de que momento começa a fruir o prazo da decadência. Nesse sentido, após a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária. Com o lançamento, surge a obrigação líquida e certa, surgindo o crédito tributário. Caso o devedor não pague o crédito tributário, a Fazenda Pública deverá ajuizar a ação de execução fiscal, com o objetivo de satisfazer o crédito. O prazo para que a Administração Tributária promova o lançamento é decadencial (ALEXANDRE, 2017).
Assim, a decadência visa atacar, o próprio direito, promovendo seu decaimento ou seu perecimento, o que obsta a constituição do crédito tributário pelo Fisco (art. 156, V, CTN) (SABBAG, 2014, p. 829).
A decadência em matéria tributária é causa de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional. Segundo Regina Helena Costa, a decadência refere-se à extinção do direito da Fazenda Pública – traduzido em poder-dever – de efetuar o lançamento, em razão de sua inércia pelo decurso do prazo de cinco anos (COSTA, 2014, p. 208).
Esse instituto causa divergências doutrinárias no que diz respeito ao objeto da decadência: para alguns o objeto é o crédito tributário, conforme o disposto nos artigos 156, V e 173, do CTN. Para outros, é a própria obrigação tributária. Isso decorre da discussão se o crédito nasce com o lançamento ou surge junto com a obrigação tributária (SABBAG, 2014, p. 830).
Ricardo Alexandre é defensor da ideia de que antes do lançamento, conta-se o prazo decadencial (para ele, o prazo para que o Fisco exerça o direito de lançar). O autor explica que o termo inicial do prazo decadencial:
não é exatamente a data da ocorrência do fato gerador, mas uma data em torno deste momento (via de regra, o primeiro dia do exercício financeiro subsequente). No caso do lançamento por homologação, contudo, o termo inicial pode coincidir com precisão com a data do fato gerador (ALEXANDRE, 2014, p. 535)
No que diz respeito ao lançamento por homologação, regra geral o prazo é contado do dia do fato gerador (por exemplo, IPI e ICMS); em caso de fraude, dolo ou simulação do primeiro dia do exercício seguinte (art. 173, I, CTN) e quando não houver o pagamento, contar-se-á do primeiro dia do exercício seguinte (art. 173, I, CTN) (ALEXANDRE, 2017, p. 536). Ademais, os tributos alcançados pelo lançamento por homologação são alcançados, pela regra especial do art. 150, §4º do CTN, com a típica antecipação de pagamento.
Quanto a esse tipo de lançamento Eduardo Sabbag explica que:
No lançamento por homologação, há uma típica antecipação de pagamento, permitindo-se ao Fisco conferir sua exatidão em um prazo decadencial de cinco anos, contados a partir do fato imponível. O transcurso in albis do quinquênio decadencial, sem que se faça uma conferência expressa, provocará o procedimento homologatório tácito, segundo o qual perde a Administração Pública o direito de lançar, de modo suplementar, uma eventual diferença (SABBAG, 2014, p. 834-835).
O inciso primeiro do art. 174, CTN é a regra geral de decadência e alcança os tributos cujos lançamentos são direto ou de ofício (por exemplo, o IPTU); por declaração ou misto.
Prosseguindo, o inciso segundo do art. 173, do CTN expõe que após uma decisão definitiva que tenha anulado o lançamento originário por vício formal (na esfera administrativa ou judiciaria), reabre-se o prazo de cinco anos para o Fisco realizar um novo lançamento (COSTA, 2014, p. 208). Com isso, observa-se que a decadência tributária é passível de sofrer interrupção (somente nessas circunstâncias), o que não é permitido na decadência civil.
No tocante ao parágrafo único do art. 173 do CTN, refere-se a medida preparatória de lançamento, o preceito indica uma antecipação do dies a quo do prazo decadencial. O marco inicial da contagem é deslocado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a data da preparatória de constituição do crédito tributário (SABBAG, 2014, p. 843).
Adiciona-se que essa situação só se enquadra no caso de antecipação do prazo, não tendo efeito sobre a contagem do prazo que já tiver sua fruência iniciada.
Por fim, se extrai dos ensinamentos de Ricardo Alexandre que tanto o sujeito que paga “crédito prescrito” quanto aquele que paga “crédito decaído” possuem direito à restituição, pois, em ambos os casos, o crédito objeto do pagamento já se tinha por extinto (ALEXANDRE, 2017, p. 534).
3. PRESCRIÇÃO
Carlos Roberto Gonçalves, em seu livro Direito Civil I, traz a definição de prescrição dada por Pontes de Miranda, in verbis: a prescrição seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação (PONTES DE MIRANDA apud Gonçalves, 2013, p.513).
Além disso, o referido autor preceitua os seguintes requisitos da prescrição: a violação do direito, com o nascimento da pretensão; a inércia do titular; e o decurso do tempo fixado em lei (GONÇALVES, 2013, p. 514).
No âmbito do Direito Tributário, o art. 174 do Código Tributário Nacional dispõe: a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Para a exploração do assunto, trazemos à baila o conceito dado pelos doutrinadores. Desse modo, Regina Helena Costa explica que o crédito tributário é definitivamente constituído – lançamento eficaz – quando o devedor é regularmente notificado (COSTA, 2014). Assim, após o lançamento definitivo do crédito tributário, começa a fruir o prazo para que a Fazenda Pública execute a dívida do contribuinte.
A prescrição segundo o art. 156, V, do CTN é causa extintiva do crédito tributário e opera-se quando a Fazenda Pública não propõe no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal para obter a satisfação coativa do crédito tributário (ALEXANDRE, 2017, p. 549).
Portanto, identificado o marco temporal de definitividade, contar-se-á o prazo de cinco anos para a propositura em tempo da execução fiscal. Ademais, o termo a quo inicia-se: a) a data da notificação do lançamento (mais 30 dias), caso não se verifique a protocolização de impugnação administrativa do lançamento; b) a data da notificação da decisão administrativa final, mantendo total ou parcialmente o tributo exigido (SABBAG, 2014, p. 851-852).
3.1 Interrupção da Prescrição
Nos termos do art. 174, parágrafo único a prescrição se interrompe, taxativamente:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Infere-se que os três primeiros incisos tratam de interrupções judiciais, enquanto que a quarta hipótese pode referir-se a interrupção judicial ou extrajudicial (administrativa).
O inciso primeiro foi alterado pela Lei Complementar 118/2015, objetivando harmonizar o CTN com a Lei de Execuções Fiscais, que no art. 8º, § 2º, dispõe que “o despacho do juiz que ordenar a citação será causa interruptiva da prescrição”. Antes disso, a norma discorria que a prescrição ocorria após a “citação pessoal feita ao devedor”, dando abertura para que o devedor desviasse da citação e começasse a se beneficiar da fruição da prescrição, enquanto que a Administração Pública era prejudicada com essa “fuga” do devedor (ALEXANDRE, 2017, p. 551).
Ademais, a nova redação dada está em consonância com o art. 240, § lº doCPC que preceitua que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.
O próximo inciso refere-se ao protesto judicial (art. 528, §3º, CPC). Entretanto, o protesto em matéria tributária só pode ser feito judicialmente. Nesse sentido, Eduardo Sabbag acrescenta que o protesto judicial somente se justifica na hipótese de a Fazenda estar impossibilitada de ajuizar a execução fiscal, diante da iminência do término do prazo prescricional (SABBAG, 2014, p. 860).
O inciso III é deveras genérico e pode ser explicado como qualquer expressão do credor de receber o crédito, como interpelações, notificações ou intimações judiciais. Ou seja, é a manifestação de interesse da Fazenda Pública em receber o montante devido (ALEXANDRE, 2017, p. 552).
Por fim, o inciso IV ocorre quando o devedor, por iniciativa própria, efetua pagamento do crédito. Sobre isso, Ricardo Alexandre traz os seguinte exemplo:
Os casos mais comuns de verificação concreta da hipótese ocorrem no pedido de parcelamento e no de compensação do débito, pois quem solicita tais providências demonstra concordar com a existência do débito, de forma que, mesmo sem que o credor envide esforços concretos para a satisfação do seu crédito, terá o prazo integralmente restituído (ALEXANDRE, 2017, p. 553).
Ocorre também nos casos de carta ou petição do devedor, declaração escrita, requerimento, pedido de parcelamento do débito, entre outras situações (SABBAG, 2014, p. 861). Por fim, acrescenta-se que caso haja interrupção no prazo da prescrição, este será integralmente devolvido ao credor.
3.2 Suspensão da prescrição
Nos casos de suspensão, o prazo fica sem fluir durante o tempo em que durar a respectiva causa· e, cessada esta, volta ao seu curso apenas pelo que lhe faltava. O prazo da prescrição tributária será suspensa caso ocorra alguma das situações de suspensão da exigibilidade do crédito tributário descritas no art. 151, do CTN quando a Fazenda Pública já esteja autorizada a ajuizar a ação de execução fiscal. Regina Helena Costa, em sua obra doutrinária, traz o seguinte entendimento:
Nessas hipóteses, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário acarretará a suspensão da fluência do prazo prescricional, uma vez que, impedida de promover a cobrança de seu crédito, não se poderá imputar inércia à Fazenda Pública, pressuposto indispensável ao reconhecimento da prescrição (COSTA, 2014, p. 210).
Ricardo Alexandre, além do art. 151, do CTN, acrescenta outras hipóteses de suspensão da prescrição:
[…]em face da regra prevista no parágrafo único do art. 155 do Código durante o tempo decorrido entre a concessão de moratória em caráter individual obtida de maneira fraudulenta e a sua “revogação” (o correto seria anulação), não corre a prescrição. É lícito afirmar, portanto, que ocorreu a suspensão do prazo prescricional no período (ALEXANDRE, 2017, p. 534).
Também suspende a prescrição a inscrição do crédito tributário em dívida ativa (a suspensão durará 180 dias ou até a distribuição da ação de execução fiscal, se esta ocorrer primeiro); a ordem judicial suspendendo o curso da execução fiscal, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora; e os demais atos e fatos não imputáveis ao exequente que ensejem a suspensão da própria pretensão executiva (ALEXANDRE, 2017, 558).
Se ocorrer a prescrição e ainda assim o contribuinte pagar ao Fisco, surge para ele o direito à restituição, tendo em vista que o pagamento será indevido e inexiste causa para o pagamento (ocorre a extinção).
4. ANÁLISE DO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.650 PARÁ
4.1 Identificação do caso
Trata-se um agravo regimental em ação cível originária. A decisão foi proferida pelo Tribunal do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no dia 28/05/2015. O Min. Dias Toffoli foi o relator. Ao final do julgamento, por unanimidade, foi dado parcial provimento ao recurso.
A competência foi declinada do juízo de 1º grau para a Corte, tendo em vista que o STF é o órgão competente para processar e julgar, originariamente os conflitos entre a União e Estado, nos termos do art. 102, I, f da CRFB/88.
4.2 Relato da situação Processual
4.2.1 Decisão monocrática e pretensão das partes
Em 20/09/2010 foi dada entrada do processo nº 9941769-23.2010.0.01.0000, no Supremo Tribunal Federal.
O autor é o Estado do Pará, representado pelo Procurador-Geral, e figura no polo passivo a União. Na demanda, o Estado do Pará tinha por objetivo obter a autorização de compensação dos valores recolhidos no período de janeiro de 1998 a setembro de 2004 a título de contribuição previdenciária incidente sobre subsídios de agentes políticos (Governador, Vice-Governador e Deputados), com obrigações previdenciárias correntes do Estado.
Pretendia a declaração de seu direito à compensação, pagos indevidamente à União Federal, que na via administrativa não reconheceu a pretensão; queria que o STF aplicasse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a tese dos cinco anos mais cinco, diante da justificativa que os fatos ocorreram antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005;
Aduzia que a exigência das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) era inadmissível, pois se trataria de condição gravosa e não respaldada por lei; e por fim, requereu a concessão de liminar para autorizar a compensação dos valores e determinar que o réu não praticasse quaisquer atos executivos ou punitivos em relação à compensação.
Noutro giro, a União, em contestação, requereu a improcedência da ação, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse processual do autor no pedido de compensação dos tributos ante a ausência de resistência do Fisco para tanto e, no mérito, sustentou que o prazo para restituição ou compensação é de 5 (cinco) anos, conforme dispõe o Código Tributário Nacional e que a exigência de retificação da GFIP era procedimento imprescindível para o exercício do direito.
Em 26/03/ 2015 o Ministro proferiu sua decisão. Ele indeferiu a liminar e afastou a preliminar arguida pela União.
No mérito, Dias Toffoli acolheu a tese da PGR, quanto à ocorrência da prescrição da pretensão do Estado do Pará, uma vez que a ação foi ajuizada em a ação foi em 20/09/2010, quando já transcorridos mais 5 anos da data do recolhimento indevido do tributo (janeiro de 1998 a setembro de 2004), após o prazo de vacatio legis de 120 dias fixado pela LC 118/05. Assim, o prazo prescricional para ajuizar a demanda de compensação dos valores recolhidos era de 05 anos e não decenal, como sustentou o Procurador-Geral do Estado do Pará.
Acrescentou que o Estado não solicitou administrativamente o pedido de compensação, justificando que a União já teria reconhecido que o recolhimento foi indevido. Entretanto, o ministro não acolheu essa teste. E, diante disso, concluiu que o termo inicial para contagem do prazo era a data do pagamento indevido, portanto, teria sido alcançado pela prescrição.
O ministro usou na sua fundamentação, o julgamento do RE nº 566.621/RS, no qual o Tribunal assentou a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da lei (art. 4º, segunda parte, da LC 118/05) e que considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
4.3 Decisão do Tribunal e suas motivações
Inconformado com a decisão, o Estado do Pará interpôs agravo regimental. Nas suas razões recursais, o agravante alegou que a decisão agravada adotou a conclusão ministerial, que somente deduziu pela inexistência do pedido administrativo; aduziu que a jurisprudência relativa à questão constitucional discutida nos autos não vincula ou condiciona a pretensão inicial à demonstração efetiva de pedido administrativo; arguiu que o art. 2º da Lei nº 9.873/99 e o art. 202, inciso VI, do Código Civil preveem que a interrupção da prescrição;
Além disso, sustentou que os atos editados pela União (Ato Declaratório RFB nº 60/2005, a Portaria MPS nº 133/2006 e as Instruções Normativas MPS 15 e 16) seriam causa de interrupção da prescrição; que a contribuição previdenciária patronal sujeita a lançamento por homologação, submete-se a regime prescricional próprio, assim, não haveria prescrição; bem como, requereu a redução do valor da condenação em honorários advocatícios que foi fixada em 10% do valor da causa, pedindo que fosse aplicado o art. 20, §2º do CPC.
O eminente ministro rebateu as alegações:
Quanto ao prévio requerimento administrativo, fundamentou que o agravante não observou o prazo para requerer a repetição de indébito, seja de forma administrativa ou judicial. A ausência do requerimento teve repercussão na fixação do termo a quo da contagem do prazo prescricional. Nesse ponto, reutilizou a fundamentação citada na decisão monocrática (RE nº566.621/RS);
Dias Toffoli expôs que a edição pela União de atos pertinentes ao procedimento de compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos não importaram no reconhecimento da pretensão autoral. Desse modo, esses atos administrativos não promoveram a interrupção do prazo prescricional;
Em razão do elevado valor da causa, o Ministro reconheceu que foi fixado honorários advocatícios excessivos. Assim, em 28/05/2015 realizou-se o julgamento do agravo e o Pleno julgou, por unanimidade, parcialmente procedente o pedido do recorrente, tão somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios, anteriormente fixado em 10% do valor da causa, reduzindo para o valor de 5% do valor da causa, nos termos do art. 20, §4º do CPC.
Por fim, em 17/02/2016 a União pediu a execução da sentença.
4.4 Classificação das normas
No caso foram utilizadas normas de direito público: art. 102, I, f, da CRFB/88; Lei Complementar nº 118/2005; art. 174, CTN; art. 20, §4º do CPC. Além disso, atos normativos secundários também foram citados nos autos (Ato Declaratório RFB nº 60/2005, a Portaria MPS nº 133/2006 e as Instruções Normativas MPS 15 e 16).
4.5 Questão jurídica em discussão
O caso discutia o instituto da prescrição e a aplicação do prazo descrito no art. 4º, segunda parte, da LC 118/05. Especificadamente, a discussão estava voltada para esclarecer se o prazo prescricional tinha atingido ou não a pretensão do Estado do Pará de receber da União a compensação dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre os subsídios de agentes políticos. Conforme o exposto, a tese do Estado do Pará não foi acolhida.
5 CONCLUSÃO
Ante o exposto, pode-se esclarecer que decadência consiste na perda de um direito, enquanto que a prescrição é a perda da proteção jurídica relativa ao direito pelo decurso de prazo. Em especial, conforme explicado, a decadência e a prescrição tributária possuem em comum a aptidão para extinguir o crédito tributário, e caso o contribuinte pague ao Fisco créditos decaídos ou prescritos, nasce para ele o direito à restituição.
Além disso, no que tange a decadência tributária, conclui-se que é o perecimento do direito do Fisco de constituir o crédito tributário – de efetuar o lançamento – em decorrência da sua inércia durante o prazo de cinco anos. Ademais, há diferenças entre os prazos decadenciais quanto aos tipos de lançamento, bem como existe a possibilidade do prazo ser interrompido, conforme preceitua o art. 173, parágrafo único do CTN.
Em relação à prescrição tributária, tem respaldo legal no art. 174, do CTN e infere-se que após o lançamento definitivo do crédito tributário, a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para executar a dívida do contribuinte. Esse prazo pode ser suspenso ou interrompido, conforme o exposto.
Por fim, da análise do julgamento do STF, pode-se concluir que é o Tribunal já firmou o entendimento quanto a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da lei (art. 4º, segunda parte, da LC 118/05) e validade da aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005 sendo essa a principal fundamentação do acordão que negou provimento ao recurso do Estado do Pará.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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COSTA, Regina Helena Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional / Regina Helena Costa. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral/ Carlos Roberto Gonçalves. – 11. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.
SABBAG, Eduardo Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
TARTUCE, Flávio Direito civil, 1: Lei de introdução e parte geral / Flávio Tartuce. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.