Três tópicos de grande importância para os gerentes dos passivos tributários das empresas e do terceiro setor são: DECADÊNCIA, PRESCRIÇÃO e PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
Para não alongarmos no texto vamos, em rápidas pinceladas, discorrer separadamente sobre cada um dos tópicos acima, no que se refere ao lançamento por homologação, cada assunto em artigo separado. Neste abordaremos, resumidamente, apenas a decadência.
Com o SPED contábil, aliados às inúmeras declarações online a que estão submetidos os contribuintes no Brasil, a DECADÊNCIA mostra sua importância, uma vez que seu prazo não interrompe nem está sujeito à suspensão.
1 – Conceitos de decadência
A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação. Decadência foi definida como a “extinção do direito por omissão do seu titular” (1)
A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei. Conforme esclarece e fundamenta. (2)
2 – A decadência no direito tributário
Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (3) Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ( artigo 173, I do CTN).
Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento ( artigo 173, § único).
No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente.
É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no CARF/MF) ou no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.
3 – Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN.
O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (5), cujo prazo é de CINCO anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN. Há Acórdão do STJ (5), onde ficam bem claras as duas situações de contagens de prazo de decadência com bases legais diferentes e com resultados práticos também diferentes, pois no caso do art. 173 do CTN o prazo inicia-se no primeiro dia útil do exercício seguinte ao do lançamento tributário e no caso do $ 4º do artigo 150 do CTN o prazo inicia-se no mês seguinte ao lançamento tributário.
4 – IMPORTANTE:
Veja o que o STJ decidiu sobre essa importante distinção na CONTAGEM do prazo da Decadência, entre DIFERENÇAS levantadas pelo Fisco e Valores Declarados pelo Contribuinte e não recolhidos, verbis:
11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001 e com ciente em 05.11.2001, abrange duas situações: (1) diferenças decorrentes de créditos previdenciários recolhidos a menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e dezembro/1992; setembro a novembro/1993, janeiro/1994, março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos decorrentes de integral inadimplemento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos (maio a novembro/1996; janeiro a julho/1997; setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro a novembro/1995).
12. No primeiro caso, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, encontram-se fulminados pela decadência os créditos anteriores a novembro/1996.
No exame da ocorrência da decadência esse é um detalhe, quiçá, importante.
5 – DECADÊNCIA NA PRÁTICA :
No caso dos Débitos do INSS (agora na RFB e PGFN):
n Até a data da NFLD e AI (lavrados pela fiscalização) ou data da LDC (Confessado pelo contribuinte)
n Conta-se Cinco anos retroativo para a DECADÊNCIA. A partir dessa data retroativa (entre mais de Cinco e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS, junto à PGFN.
GRÁFICO
No exemplo abaixo, a decadência impede que o fisco faça o lançamento a partir do ponto 4, ou seja, a partir de primeiro de janeiro de 2006.
Acima vemos COMO SE CONTA a DECADÊNCIA, pela regra geral do CTN.
Obs.: Peço publicamente minas sinceras desculpas ao criador do gráfico acima, que copiei de artigo via internet – como tive problemas no HD e perdi o arquivo conseqüentemente perdi o nome da fonte – que, se por acaso ler este texto e ver seu gráfico, FAVOR enviar e-mail para o AUTOR que, com prazer e respeito à criação, vai inserir SUA AUTORIA na criação do gráfico, ao final do livro, nas referências.
De suma importância, nos casos de entregas de DCTF e GEFIP, é a Súmula do STF, verbis:
Súmula 436, do Superior Tribunal de Justiça:
“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”
E para corroborar o entendimento do STJ vejamos EMENTA de julgado do Egrégio Tribunal Regional da 1ª Região, onde o tema ficou bem explicitado, verbis:
Numeração Única: 359535020064010000
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006.01.00.035234-8/MG Distribuído no TRF em 14/09/2006
Processo na Origem: 200338000298851
R E L ATO R (A): JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ
(…)
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – COFINS – TRIBUTO DECLARADO EM DCTF – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL – VENCIMENTO OU DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO – SÚMULA 436 E JURISPRUDÊNCIA DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO DIES A QUO – PRESCRIÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO – AGRAVO NÃO PROVIDO
1. Disciplina o art. 174 do Código Tributário Nacional que “a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.
2. “A teor do que dispõe a Súmula 436, do STJ, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Fiscais – DCTF, assim entendida como reconhecimento do débito fiscal pelo contribuinte, constitui o crédito tributário, dispensando, assim, qualquer outra providência por parte do fisco, tal como a homologação” (AGTAG 2009.01.00.044464-9/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma do TRF1, e-DJF1 11.12.2009; AC 0003580- 38.2011.4.01.9199/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma do TRF1, e-DJF1 08.04.2011; AGA 2006.01.00.004910-2/MG, Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma do TRF1, e-DJF1 28.10.2011; AG 0014249-05.2011.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma do TRF1, e-DJF1 05. 0 8. 2 0 11).
3. “O STJ (EDREsp 200101461350) firmou entendimento de que, para a verificação do “dies a quo” do prazo prescricional, o julgador deve atentar-se a duas situações:
a) hipóteses em que a declaração é entregue antes do vencimento do prazo para pagamento:
O lapso prescricional começa a fluir a partir do dia seguinte ao do vencimento da obrigação;
b) casos em que a entrega da declaração se dá após o vencimento da obrigação:
A declaração de tributos constitui o crédito, momento em que se inicia a contagem do prazo prescricional.”
(AG 0059545-50.2011.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e-DJF1 23.03.2012)
4. A ausência de informação acerca da data da entrega da DCTF impossibilita a aferição do “dies a quo” do prazo prescricional.
5. Agravo de instrumento não provido.
6. Peças liberadas pelo Relator, em 21/05/2012, para publicação do acórdão.
A C Ó R D Ã O
Decide a 6ª Turma Suplementar NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento por unanimidade, nos termos do voto do relator. 6ª Turma Suplementar do TRF – 1ª Região, 21/05/2012.
SILVIO COIMBRA MOURTHÉ
Relator (Convocado)
Fonte: D.O.U. – TRF da Primeira Região, 6ª Turma Suplementar .
6 – Distinções entre prescrição e decadência
Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.
Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.
No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:
Antes do lançamento só se pode falar de decadência;
Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.
A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal, pois ficou “deitada em berço esplêndido” enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos Cinco anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.
Crítica : Se o CTN (recepcionado pela CF/1988 como Lei Complementar) já previa Cinco anos para a decadência e, é sabido por todos tanto Governo como contribuinte, que a maioria das empresas criadas no País não completa dois anos de vida, porque razão da promulgação de Lei Ordinária – já no período de vigência da CF/1988 – ampliando os prazos para 10 anos? Resultado: A fiscalização deixava transcorrer longo tempo sem abordar as empresas e, quando agia, os estabelecimentos haviam encerradas suas atividades. Em conseqüência há uma gama muito grande de valores em aberto, fulminados pela decadência.
Sugestão : A Câmara analisa o Projeto de Lei Complementar (PLC) 129/2007, que reduz de cinco para dois anos o prazo para a Fazenda Pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos. O CTN é de 1966, antes dos cadastros eletrônicos dos débitos. Atualmente com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e online (SPED, NF-e) no ágil ritmo da informática, é incabível que os contribuintes sejam obrigados a esperar cinco anos para ter certeza de que sua conduta fiscal é correta.
Solução pragmática: Conferir no LINKabaixo, onde poderão ser consultados os débitos federais normais e os previdenciários em aberto. É necessário que o contribuinte já esteja cadastrado junto à PGFN, com o fito de se conhecer o tamanho da Dívida Ativa em aberto e agilizar a obtenção de cópia das respectivas certidões, onde se poderá constatar a ocorrência ou não de períodos fulminados pela decadência no LINK da RFB (6).
7 – CONCLUSÃO:
De todo o exposto pode asseverar, pela experiência vivenciada em mais de 4 décadas, que existe muitos parcelamentos tributários “inchados” com dívidas caducadas, ou seja, onde se constata existência de decadência, mas ainda constante do estoque da Dívida Ativa da União, sendo que os valores pagos indevidamente que, naturalmente, se transformarão em créditos dos contribuintes para com a PGFN, pela exclusão da decadência, servirão para quitar parcelas futuras dos parcelamentos e, se superar 12 parcelas vincendas – no caso do REFIS da Lei de n°. 11.941/2009 – estas serão quitadas com os descontos totais de pagamentos à vista.
Impõe-se uma triagem nos passivos tributários, principalmente nas Dívidas relativas às Contribuições Previdenciárias, para que os contribuintes impeçam a continuidade da sangria em seus cofres, por pagarem dívidas já consideradas incobráveis pelo Direito Tributário.
NOTAS:
(1) SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA, 2003, p.81.
(2) CÂMARA LEAL, Da Prescrição e da Decadência, 1º ed., págs. 133 e 134.
(3) Art. 173 . O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único . O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao pagamento.
(4) Art. 150 -……
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
(5) RECURSO ESPECIAL Nº 761.908 – SC (2005/0101012-8)
(6)http://www.pgfn.fazenda.gov.br/
Roberto Rodrigues de Morais
Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD
COLUNISTA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD
Especialista em Direito Tributário.
Controle de Qualidade ATC/COAD
Especialista em Direito Tributário.
CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG.
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