I – INTRODUÇÃO
Em atenção ao pedido dessa D. Comissão na pessoa de seu presidente, o Ilmo. Dr. Luiz Antonio Caldeira Miretti, apresentamos memorando com nossas breves críticas sobre os principais aspectos negativos da MP nº 252/05.
Passamos a expor.
II – NOSSOS COMENTÁRIOS
1. LIMITAÇÃO DO ESCOPO DE NOSSA ANÁLISE
A formulação de críticas aos principais aspectos negativos da MP nº 252/05 passa inicialmente pela identificação dos dispositivos que, a nosso ver, não são benefícios aos contribuintes ou são contrários à ordem jurídica.
Nesse sentido identificamos e limitaremos nossa análise aos artigos 2º, 14 e 16, que tratam do enquadramento no REPES, RECAP e, ainda, aos seguintes artigos do referido diploma: 36, 37 e 68.
Ressaltamos, por oportuno, que as considerações a seguir tomaram por base a redação original da MP nº. 252/05, não comportando a análise de eventuais alterações que venham a ser realizadas no seu processo de conversão em lei, inclusive daquelas constantes do Projeto de Conversão aprovado ontem, 23.08.2005, na Câmara dos Deputados e, até o presente momento não oficialmente disponibilizado para consulta.
2. ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS
2.1. ENQUADRAMENTO E FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO REPES E RECAP
O artigo 2º da MP nº 252/05 determina que se enquadram no rol de benefícios trazidos pelo REPES as pessoas jurídicas que exerçam a atividade de desenvolvimento de software e prestação de serviço de tecnologia da informação cuja receita de exportação seja superior a 80% da receita bruta anual.
Da mesma forma, o artigo 14 desse diploma, ao tratar do RECAP, determina que se enquadram nele as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras que tenham como receita de exportação no mínimo 80% de sua receita bruta.
Tais previsões nos parecem altamente restritivas, uma vez que vinculam a função de benefícios de cada um dos programas à obtenção de um volume de receitas de exportação bastante considerável, de modo que os mesmos são aplicáveis a uma gama muito pequena de contribuintes.
Outro dispositivo que merece destaque é o artigo 16 que determina que a adesão ao RECAP fica condicionada à regularidade fiscal da pessoa jurídica em relação aos tributos e contribuições federais. Tal artigo tem relação deveras abrangente, porquanto não traz uma definição do que se deva entender como regularidade fiscal.
De nossa parte, a existência de débitos em aberto e, razão de discussão judicial, bem assim de parcelamentos não qualifica o contribuinte como irregular. No entanto, dada a falta de especificação pela MP, não afastamos a possibilidade de entendimento contrário pelo Fisco Federal no sentido de que tais ocorrências maculam a condição do contribuinte e lhe impossibilitam fruir o benefício.
Nessa hipótese o referido dispositivo apresentaria óbices que não se coadunam com o seu objetivo essencial, o de beneficiar os contribuintes que adquirirem bens de capital no âmbito do RECAP.
Diante disso, somos da opinião de que, para atender efetivamente ao seu objetivo, qual seja, o de beneficiar as exportações, os artigos 2º e 14 deveriam prever patamares menores de receita de exportação para que mais contribuintes pudessem se utilizar do benefício. No mesmo sentido, acreditamos que o artigo 16 deveria melhor especificar o que deve ser entendido por regularidade fiscal.
2.2. ISENÇÃO E REDUÇÃO DO IRPF SOBRE O GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS (ARTS. 36 E 37)
Dispõem os artigos 36 e 37 da MP nº 252/05:
“ARTIGO 36 – Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de cento e oitenta dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais. (…)
ARTIGO 37 – Para a apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda incidente sobre o ganho de capital por ocasião da alienação, a qualquer título, de bens imóveis realizada por pessoa física residente no país, poderá ser aplicado fator de redução (FR) do ganho de capital apurado.
§ 1º O fator de redução referido no caput será determinado pela seguinte fórmula: FR 1/1,0035m, onde “m” corresponde ao número de meses decorridos entre a data de aquisição do imóvel e a de sua alienação.
§ 2º Na hipótese de imóveis adquiridos até 31 de dezembro de 1995, o fator de redução de que trata o caput será aplicado a partir de 1º de janeiro de 1996, sem prejuízo do disposto no art. 18 da Lei nº. 7.713, de 22 de dezembro de 1988.”
Da leitura precipitada dos citados dispositivos, a primeira impressão que se tem é a de que conferem verdadeiros benefícios de isenção e redução da base de cálculo do imposto de renda devido pela pessoa física na alienação de bens imóveis.
Tal constatação, no entanto, resta prejudicada na medida em que verificamos que o artigo 17 da Lei nº. 9.249/95 veda a atualização monetária do custo de aquisição dos bens adquiridos após 31.12.95 e, em relação aos adquiridos antes dessa data, limita a atualização.
Com isso o ganho de capital com a venda de bens imóveis em muitos casos é ilusório se considerarmos que o preço de mercado dos imóveis aumentou essencialmente por conta da inflação acumulada nesses últimos anos.
Nesse sentido, a nosso ver, os benefícios conferidos por tais dispositivos nada mais são do que mera tentativa precária de compensar um direito que foi tolhido quando da edição da Lei nº. 9.249/95.
Não que tais dispositivos devam ser revogados, mas melhor seria que fosse possibilitado aos contribuintes corrigir monetariamente o custo de seus bens para que não se sujeitassem ao pagamento indevido do imposto de renda sobre os supostos ganhos de capital.
2.3. CRIAÇÃO DE TURMAS ESPECIAIS NO CONSELHO DE CONTRIBUINTES (ART. 68)
“ARTIGO 68 – O Ministro de Estado da Fazenda poderá criar, nos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, Turmas Especiais, por prazo determinado, com competência para julgamento dos processos que especificar em função da matéria e do valor.
§ 1º As turmas de que trata o caput serão paritárias, compostas por quatro membros, sendo um conselheiro Presidente de Câmara, representante da Fazenda, e três conselheiros com mandato pro tempore, designados entre os conselheiros suplentes.
§ 2º O Ministro de Estado da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à definição da matéria e do valor a que se refere o caput e ao funcionamento das Turmas Especiais.”
Como é possível constatar, o dispositivo em tela prevê a possibilidade que o Ministro da Fazenda crie, de acordo com a sua conveniência, turmas especiais do Conselho de Contribuintes, com conselheiros a serem por ele indicados, para o julgamento de determinados processos que entender relevantes em decorrência da matéria ou valor envolvidos.
Confere, ainda, plenos poderes para que, a seu bel prazer, regulamente este dispositivo no que concerne ao funcionamento das Turmas Especiais.
Em nosso entendimento, o que faz o mencionado artigo é criar um verdadeiro tribunal de exceção, ao arrepio do disposto no artigo 5º, inciso XXXVII da CF/88 e clara ofensa ao princípio da isonomia insculpido no caput do mesmo artigo.
Na medida em que confere amplos poderes ao Ministro da Fazenda para compor essas turmas especiais, o dispositivo supra abre precedente para que sejam cometidos abusos, como a designação de membros que notadamente sejam tendentes a votar a favor da Fazenda Pública.
Com efeito, é válida a máxima de Celso Antônio Bandeira de Mello de que quem tem o poder tende a abusar dele, razão pela qual é justificável que estejamos apreensivos quanto às possíveis consequências desse malsinado dispositivo.
Vale dizer, diante de uma prerrogativa como essa, inspira atenção a possibilidade de que se verifiquem desvios de finalidade por parte da administração com vistas a atender a seu interesse secundário, o de arrecadar.
Dessa forma, entendemos que a ordem jurídica deve se valer de mecanismos que assegurem ou ao menos minimizem a prática de desmandos pelas autoridades, o que definitivamente não nos parece ser o objetivo desse artigo.
Ademais, em sendo o Conselho de Contribuintes um órgão administrativo paritário que exerce função jurisdicional, parece-nos incompatível com a sua configuração um dispositivo com este teor.
Tal medida, pois, apresenta-se-nos de todo inconstitucional, haja vista que fere direitos essenciais dos contribuintes, como o tratamento igualitário e a não sujeição a juízos de exceção, pelo que entendemos que deve ser expurgado do texto da MP nº. 252/05.
Sendo o que nos cumpria, continuamos à disposição dos integrantes da CEAT, apresentamos nosso cumprimentos e subscrevemo-nos.
WAINE DOMINGOS PERON – Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela FADISP
RICARDO EZEQUIEL TORRES – Advogado, graduado pela PUC-SP, Mestre em Direito Financeiro pela USP