O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Resolução nº 214, de 28 de novembro de 2016, promoveu importantes modificações à sua jurisprudência, e que foram divulgadas no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho nos dias 30 de novembro, 1º e 02 de dezembro, respectivamente.
Neste texto, porém, serão analisadas apenas as alterações referentes ao adicional de periculosidade, uma vez que a Corte Superior mudou a redação da Súmula nº 191 e, ao mesmo tempo, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 279 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).
E isso se deu por conta do advento da Lei nº 12.740, de 08 de dezembro de 2012, que redefiniu os critérios para a caracterização das atividades ou operações perigosas previstas no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), revogando também, naquela ocasião, a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985.
Impende ressaltar que a citada Lei nº 7.369/1985 foi a criadora do salário adicional aos empregados no setor de energia elétrica, que trabalhavam em condições de periculosidade, tendo, à época, previsto o suplemento de 30% (trinta por cento) sobre a remuneração.
Assim, com a revogação da Lei nº 7.369/1985, após a edição da Lei nº 12.740/2012, sustentou-se que os trabalhadores em contato com energia elétrica passaram a receber o adicional de periculosidade no importe de 30% (trinta por cento) calculado de acordo com o salário-base, e não mais sobre a remuneração, conforme predispõe o § 1º do artigo 193 da CLT, “in verbis”:
“Art. 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)
(…)
§ 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”
Essa foi a razão pela qual cancelou-se a parte final do item I da Súmula nº 191 do C. TST que, em sua antiga redação, dispunha o seguinte: “Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.”
Acontece que muitas controvérsias surgiram após a promulgação da Lei 12.740/2012, em razão da problemática envolvendo os trabalhadores eletricitários contratados sob a égide da Lei nº 7.369/1985. Afinal, até então, para aquela categoria, o adicional de periculosidade era pago sobre a integralidade da remuneração, ao passo que, posteriormente, passou a ser calculado apenas sobre o salário-base.
Destarte, em razão da necessária remodelação dos contratos de trabalho de milhares de eletricitários, por força da superveniência legislativa, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a aplicação imediata da nova base de cálculo do adicional de periculosidade fere, a um só tempo: (i) o princípio da inalterabilidade contratual lesiva (CLT, artigo 468); e (ii) o princípio da irredutibilidade salarial, que encontra assento no artigo 7º, VI, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Diante disso, fixou-se o entendimento no sentido de que o empregado eletricitário, admitido antes da Lei nº 12.740/2012, e que já recebia o adicional de periculosidade sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, não pode ter a incidência do referido adicional calculado somente sobre o salário básico, mesmo que haja norma coletiva de trabalho assim determinando.
E note-se que tal posicionamento foi firmado para resguardar exatamente o preceito basilar da segurança jurídica e os direitos fundamentais dos trabalhadores eletricitários. Isso porque a revogação da Lei nº 7.369/1985 contraria os termos do “caput” do artigo 7º da CRFB, por não preencher o requisito constitucional da melhoria da condição social dos empregados eletricitários.
Além do mais, pensamento em sentido contrário, estaria na contramão da luta dos trabalhadores por melhores condições de trabalho, uma vez que houve a redução da base de cálculo do adicional sem qualquer contrapartida na redução dos riscos. E isso, pois, contraria o inciso XXII do artigo 7º da Constituição Federal, que estabelece como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho.
Bem por isso, caso fosse admitida a imediata alteração da base de cálculo do adicional, o prejuízo aos empregados eletricitários estaria ainda em maior evidência na medida em que violaria o princípio constitucional da proibição do retrocesso social, conforme interpretação do artigo 5º, “caput” e §§ 1º e 2º, da Lei Maior, estando previsto em tratados internacionais, como o Protocolo de San Salvador e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Em síntese, essas foram as razões pelas quais se mostrou necessário conferir novo texto à Súmula nº 191 do Tribunal Superior do Trabalho, cuja atual redação passou a ser seguinte:
SUM-191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016.
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Logo, a partir da leitura do verbete sumular, infere-se que os empregados eletricitários admitidos após a Lei nº 12.740/2012 terão o adicional de periculosidade calculado sobre o salário-base (CLT, art. 193, § 1º), o que não se aplica àqueles cujos contratos de trabalho estejam vigentes antes mesmo do marco temporal que revogou da Lei nº 7.369/1985, qual seja, dia 08 de dezembro de 2012.
Bem por isso, igualmente se mostrou impositivo o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 279 da SBDI-1 do C. TST, que previa o pagamento do adicional de periculosidade aos eletricitários calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial (remuneração), a saber:
OJ-SDI1-279 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 7.369/85, ART. 1º. INTERPRETAÇÃO (cancelada) – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016.
O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.
Em arremate, cumpre observar que está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5013), ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria (CNTI), contra o artigo 3º da Lei nº 12.740/2012, que revogou dispositivo que garantia aos trabalhadores eletricitários o adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre a remuneração, e não apenas sobre o salário-base, como as demais categorias.
Ricardo Souza Calcini
v Especialista em Direito Social pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
v Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura do TJ/SP.
v Instrutor de Cursos e Treinamentos “In Company” e Eventos Corporativos.
v Coordenador Acadêmico e Professor da Escola Nacional do Direito.
v Professor Convidado e Palestrante em Cursos Jurídicos e de Pós-Graduação.
v Assessor de Desembargador e Professor da Escola Judicial no TRT/SP da 2ª Região.
v Membro do IBDSCJ, da ABDPC, do CEAPRO, da ABDConst, do IDA e do IBDD.
Contato: rcalcini@yahoo.com.br; ou rcalcini@gmail.com