Karla Gabrielle Miranda Barros¹
Rayana Gabrielle Luciano de Araújo²
1. RESUMO
O presente estudo se propõe a verificar as mudanças, no âmbito trabalhista, da concessão dos adicionais de periculosidade e insalubridade diante da pandemia decorrente do novo coronavírus. Busca, então, elencar as simetrias e assimetrias de tais institutos para, posteriormente, compreender as mudanças legislativas para proteção dos trabalhadores expostos a condições prejudiciais a saúde e a segurança no ambiente laboral. Desta feita, nota-se que os profissionais da saúde têm sido duramente expostos à doença, vez que estão constantemente em contato iminente com o vírus, motivo pelo qual surgiram propostas de concessão de percentual máximo de insalubridade a tais profissionais. Contudo, mesmo diante dos riscos atinentes a profissão, muitas ainda são as divergências acerca do valor devido, vez que esses consistem em acréscimos salariais que tem como fundamento a prestação de serviços em condições mais gravosas.
Palavras chave: Insalubridade; Periculosidade; Simetrias e assimetrias; Pandemia; Acréscimos salariais;
2. INTRODUÇÃO
No ano de 2020, o Brasil foi impactado pelos efeitos da pandemia da COVID-19, os quais ainda restam remanescentes não somente no país, mas a nível mundial. Dessa forma, é possível afirmar que as relações sociais foram bruscamente afetadas nas mais diversas esferas e, dentre essas, o presente trabalho enfatiza as mudanças que afetaram as relações trabalhistas.
Considerando o novo contexto em que as atividades laborais se encontram, torna-se necessário a adoção de medidas para assegurar os direitos sociais e fundamentais, intimamente relacionados a um dos princípios basilares do direito do trabalho: a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, dúvidas surgem no que diz respeito ao modus operandi das organizações, seja no âmbito público ou privado, incluindo os casos de incidência de verbas indenizatórias com base nas condições a que os trabalhadores se encontram em virtude da pandemia.
Assim sendo, a questão do que se tratam os adicionais de periculosidade e insalubridade, a aplicabilidade de ambos e quais possíveis atualizações legislativas os dois institutos receberão se torna mais corriqueira com a instauração do novo coronavírus e também como consequência da necessária reformulação do mercado de trabalho em um curto espaço de tempo. A constituição desse cenário grave e atípico é a matriz do presente trabalho, o qual se propõe a discutir o conceito dos adicionais elencados, das assimetrias e similitudes entre ambos, além de suas respectivas aplicabilidades e dos efeitos vivenciados pelos trabalhadores diante da COVID-19.
Por conseguinte, a temática abordada neste estudo transcende as fronteiras do direito do trabalho, abordando a integração do direito como um todo ao suscitar questões de direitos humanos e constitucionais, por exemplo. Desse modo, a aplicação do direito positivado ao caso concreto, bem como a imprescindibilidade de constantes alterações dos dispositivos legais para atender as demandas da sociedade são pautas de análise desse trabalho, buscando melhor compreender as medidas tomadas e seus consequentes impactos em face da realidade extraordinária e caótica em que se encontra a população brasileira desde o início da pandemia.
3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE: ASSIMETRIAS
A legislação trabalhista protege, por meio de normas, os trabalhadores expostos a condições prejudiciais a saúde e a segurança no ambiente laboral. Dessa forma, tanto a Constituição Federal como a Consolidação das Leis de Trabalho elencam circunstâncias em que o trabalhador fará jus ao adicional, ou seja, ao acréscimo financeiro que visa compensar os riscos advindos do exercício na atividade de trabalho. Nesse sentido, Sergio Pinto Martins (2013, p. 716) destaca a importância dos adicionais, dispondo que
“O adicional tem sentido de alguma coisa que se acrescenta. Do ponto de vista trabalhista, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. Pode ser dividido em adicional de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência.”
O adicional, por sua vez, requer habitualidade, assim como se verifica nas demais parcelas contraprestativas. Dessa maneira, irá integrar o salário devido ao empregado, pelo empregador, refletindo, assim, nos cálculos do 13º salário, férias com um terço, FGTS, aviso prévio, além da contribuição previdenciária. Ressalta-se, contudo, que embora integre o salário, tais acréscimos não são vinculados ao contrato de trabalho, podendo ser suprimidos, caso desapareça a circunstância que ensejou a sua concessão durante certo período.
Assim, em conformidade ao principio do salário justo, que determina que o salário deve alcançar um valor de retribuição capaz de proporcionar ao trabalhador exatamente aquilo que merece em virtude do trabalho prestado, o ordenamento jurídico prevê adicionais legais à exemplo da insalubridade -prevista no art. 189, da CLT- e da periculosidade –prevista no art. 193, §1º da CLT-.
Dessa maneira, o adicional de insalubridade está previsto no art. 189 da CLT, conforme segue:
Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Contudo, é a Norma Reguladora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego que especifica quais atividades são insalubres, e qual o seu respectivo grau. Dessa forma, para a caracterização de insalubridade o empregado deve estar exposto, em caráter habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, como químicos, ruídos, exposição ao calor, poeiras, etc., que podem causar o seu adoecimento.
Assim sendo, a insalubridade na atuação profissional está relacionada às atividades que colocam a saúde do trabalhador em risco. Entretanto, a mera existência de um ou mais fatores -elencados na NR 15- na rotina do trabalhador não implica necessariamente na configuração de trabalho insalubre. A definição das condições de insalubridade, portanto, dependem de perícia e observam os parâmetros estipulados como toleráveis pelo Ministério do Trabalho e Emprego (TEM).
Nota-se, porém, que apesar da prescrição constante no art. 191 da CLT, visando à eliminação ou neutralização de agentes insalubres, a política de condução de tais problemas tem se reduzido a compensação remuneratória, sendo, portanto, criticada por diversos estudiosos. Nesse sentido, preleciona Martins (2015), que
“o certo seria o empregador eliminar a insalubridade no local de trabalho ou o empregado não estar sujeito a trabalhar em locais insalubres. O pagamento do adicional não resolve o problema relativo à saúde do trabalhador”.
Há, ademais, inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade. Isso porque dispõe o artigo 192 da CLT que o salário mínimo será utilizado como parâmetro básico para percepção do adicional. No entanto, no ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula Vinculante n° 4, com a seguinte redação:
“Súmula Vinculante n° 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
A determinação, desse modo, inviabilizou o disposto no art. 192 da CLT, acerca da insalubridade, gerando insegurança jurídica. Porém, mesmo após declaração de inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador, o STF, em decisões posteriores, entendeu que na ausência de nova legislação especifica sobre a matéria é possível à utilização do salário-mínimo como base de cálculo. A saber:
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento”.
Dessa forma, será acrescido ao salário do trabalhador, após devida pericia do MTE identificando os níveis de insalubridade, o percentual de 10% para grau mínimo de insalubridade, 20% para grau médio de insalubridade e 40% para grau máximo de insalubridade, podendo este variar com o tempo. Ressalva-se, porém, a possibilidade de acordo sindical para redefinição do percentual de insalubridade, conforme a Reforma Trabalhista de 2017.
Por outro lado, o adicional de periculosidade é uma compensação financeira paga a trabalhadores expostos a situações que colocam sua vida em risco acentuado. Assim, o art. 193 da CLT dispõe que:
“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.
Note, portanto, que diferentemente do que ocorre na insalubridade, na periculosidade não se tem somente um risco à saúde, mas a própria vida do trabalhador. Ayres e Correa (2011, p. 256) destacam, então, que
“[…] os agentes de periculosidade, ao contrário dos agentes insalubres, não são neutralizados pelo uso de equipamentos de proteção individual. O risco pode ser reduzido, mas continuará a existir sempre. Como proteção ao trabalhador e prevenção aos acidentes do trabalho são utilizados as medidas de engenharia e a proteção coletiva. Os EPIs têm como função minimizar o risco quando for o caso”.
A Norma Reguladora 16 irá, então, determinar quais as atividades e operações implicam em perigos à vida e deverão, portanto, implicar no pagamento do adicional de periculosidade. O adicional depende de previa perícia, incidindo em 30% (trinta por cento) sobre o salário base, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa, conforme artigo 193 da CLT.
Assim, enquanto o adicional de insalubridade varia entre 10 a 40%, sendo pago sobre o salário mínimo, o adicional de periculosidade é de 30%, incidindo sobre o salário base do empregado. Ademais, enquanto a insalubridade expõe o trabalhador a riscos que tendem a apresentar efeitos em médio e longo prazo, a periculosidade consiste em um risco iminente, ou seja, o exercício laboral, por menos durável que seja já implica em riscos à vida do empregado.
Outra importante distinção entre o instituto da insalubridade e da periculosidade é o fato de o primeiro possibilitar a redução no tempo de aposentadoria, enquanto o segundo não. Dessa maneira, o trabalho em contato com agentes nocivos à saúde podem ensejar a concessão de uma aposentadoria especial ou até mesmo a antecipação da aposentadoria.
Além disso, ao contrário da insalubridade, a permanência ou habitualidade não é relevante para a caracterização da periculosidade, já que apenas uma fração de segundo submetido a condições perigosas pode ser o suficiente para tornar o empregado definitivamente inválido ou custar-lhe a vida.
Conclui-se, portanto, que os referidos institutos divergem em diversos fatores, como no tipo de risco e no cálculo para determinação do percentual a ser pago. Fato é, porém, que ambos visam à promoção de condições dignas e adequadas de trabalho, como bem afirma Márcio Bandeira (2011, p. 282):
“A luta por condições de trabalho dignas e adequadas à saúde do trabalhador não é novidade dos tempos atuais, confundindo-se com a própria história do Direito do Trabalho. Trata-se de direito buscado desde o trabalho escravo do mundo antigo, passando pelas corporações de ofício da Idade Média, estendendo-se pela Revolução industrial e permanecendo inclusive nos dias de hoje, tendo em vista que, infelizmente, muito há ainda a ser alcançado em termos de proteção à saúde do trabalhador.”
4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE: EFEITOS VIVENCIADOS DIANTE DA COVID-19
Diante da rápida e drástica mudança instaurada no contexto mundialmente vivido com o advento da pandemia originada pelo surgimento do novo coronavírus, tornou-se cristalina a necessidade de efetivar medidas que assegurem direitos nas relações sociais, econômicas e, essencialmente, laborais.
Nesse sentido, de acordo com os apontamentos até então realizados no presente trabalho, insta salientar que o adicional mais adequado aos casos dos profissionais de saúde ou trabalhadores em cargos de serviços essenciais ante a frequente exposição de riscos à saúde durante os efeitos da COVID-19 –ainda remanescentes– é o de insalubridade, o qual se encontra “[…] diretamente ligado à prestação dos serviços a partir da exposição a agentes nocivos à saúde” (ALVES, 2020).
No entanto, cumpre salientar que, considerando a imprevisibilidade da duração da pandemia, bem como a impossibilidade de ser estabelecido um período específico para prevenir a população e tratar dos casos de enfermos, diversos ambientes laborais se encontraram diante da necessidade de adaptar o trabalho para que pudessem dar continuidade às atividades. Dessa forma, é imprescindível mencionar que nem todo trabalhador que deu continuidade ao exercício de afazeres laborais no curso da pandemia terá direito ao adicional de insalubridade, conforme aponta o site Meu Direito Online (2020):
“[…] o coronavírus é configurado como um agente biológico, de acordo com a NR-15 e esse é um fato gerador do adicional de insalubridade. Porém, a presença do vírus em muitos ambientes não é o suficiente para tornar o local de trabalho insalubre. Isso porque medidas simples de cuidados e higiene são suficientes para reduzir o risco de contaminação”.
A temática levanta diversas discussões, transmitidas, dentre outros, por meio de debates doutrinários, indicações, propostas e projetos de leis, com a finalidade de buscar recompensar os profissionais expostos diariamente na linha de frente do combate aos impactos negativos propiciados pelo vírus em tese.
Destarte, a título exemplificativo, é possível apontar o projeto de lei nº 1.802/2020, proposto pelo senador Romário, o qual defende que seja concedido o pagamento de percentual máximo de insalubridade aos profissionais da saúde do setor privado durante o período de combate à pandemia da COVID-19. No referido projeto, o senador alude que “a longa jornada de trabalho frente à pandemia do coronavírus também constitui fator de risco para os profissionais de saúde”, além de apontar que “é meritória a proposta, visando o fortalecimento da categoria neste momento tão complexo vivido pela nossa nação” (BRASIL, 2020).
A devida compensação em face do alto risco em que os profissionais da saúde estão expostos para trabalhar no combate direto ao vírus e proteção das garantias previstas constitucionalmente de mesmo modo impulsionou os governos estatais a buscarem medidas para salvaguardar a saúde desses profissionais. Sendo assim, cita-se a lei nº 6.589/20, do Distrito Federal, responsável por assegurar o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo aos profissionais de saúde, pelo período em que perdurar a pandemia da COVID-19.
Por outro viés, a competência exclusiva do Poder Executivo para legislar acerca do regimento seguido por servidores públicos e as assimetrias entre o regime público e o celetista também foi responsável por suscitar inquietudes, como é possível notar na indicação normativa nº 24 de 2020, igualmente de autoria do senador Romário, ao passo que consta na INS apontada que:
“Observa-se que os percentuais referentes aos graus de insalubridade da iniciativa privada, se diferem dos percentuais aplicáveis aos servidores públicos. Deste modo, solicitamos a concessão do adicional de insalubridade de 20%, leia-se grau máximo de acordo com a lei, aos profissionais da área de saúde na esfera federal, que atuam diretamente no combate da pandemia e tratamento dos pacientes atingidos pelo Covid-19” (BRASIL, 2020).
Sobre isso, pondera Souza Jr. (2020) que é incontroverso o direito dos trabalhadores ao adicional de insalubridade no grau máximo, sem distinções diante da natureza da relação trabalhista, ou seja, aplicando o máximo tanto ao serviço público quanto ao privado, em virtude de ser esse um direito fundamental e, portanto, restam-se dispensadas provas nos autos, considerando que os fatos possuem presunção legal de veracidade e existência.
Além disso, a legitimidade de concessão do adicional de insalubridade a profissionais que não atuam na área da saúde, no combate direto ao vírus, mas sim na esfera dos serviços essenciais à população é uma temática de grande relevância para o direito do trabalho. Dada a facilidade de propagação do vírus abordado, considerando as formas de contágio, e os grandes riscos à saúde que a doença traz ao ser humano, Igor Carvalho e Carla Andrade (2020) entendem que é cabível o pagamento do adicional para além dos profissionais da saúde, alcançando os trabalhadores que atuam nos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades da comunidade.
Consoante ao entendimento de Carvalho e Andrade, o bacharel em direito Rhay Melo (2020) considera que o direito ao adicional em tese poderia ser concedido ao empregado tanto para atividades taxativas em lei, quanto num sentido “erga omnes por se tratar de uma situação temporária ainda que pandêmica”. Melo aponta que o que deve ser levado em consideração é a exposição do trabalhador em razão de sua atividade laboral exercida durante o período de existência de uma pandemia contagiosa. O autor afirma que é possível estabelecer uma política temporária de proteção e compensação dos trabalhadores em geral, para que se alcance um equilíbrio no sistema laboral.
Em contrapartida, parte da jurisprudência demonstra entendimento divergente dos últimos supracitados. Cite-se de exemplo o julgado pela Vara Única da Comarca de São Mateus, no Maranhão, ocasião na qual o juiz de direito responsável julgou improcedente o pedido de um policial militar, o qual buscou por meio de ação judicial receber adicional de insalubridade em face dos serviços prestados no período da COVID-19. Nesse sentido, o autor da ação apontou ainda que
“[…] teria direito ao pagamento do adicional de insalubridade, já que estaria permanentemente exposto ao risco de contrair a doença. Sustentou no pedido que diversos outros profissionais, inclusive da segurança pública, passaram a receber o referido adicional, e seguiu apresentando dados da doença no Brasil e no mundo, ressaltando o grave quadro de saúde ao qual pode ser submetida boa parte daquelas pessoas que contraem o vírus” (MESQUITA, 2020).
No caso em tese, o Estado do Maranhão alegou ser inaplicável a previsão disposta em lei que concede o adicional, apontando o princípio da especialidade pelo regimento seguido pelo profissional, o qual é ditado em legislação específica. Dessa forma, a defesa postulou a impossibilidade de presunção para afirmar que o trabalho exercido pelo policial se dê em condições de insalubridade, alegando, in verbis, que “[…] há militares que desempenham funções administrativas” (MESQUITA, 2020).
Dessa forma, é possível observar a realidade conturbada vivenciada por grande parte dos trabalhadores diante dos efeitos originados pela pandemia que assola o país desde o ano de 2020. Os impactos sociais causados pelo novo coronavírus atingem escalas inimagináveis, surtindo efeitos nas mais diversas áreas, incluindo a do trabalho, e, de tal modo, impõe a necessidade de urgência nas medidas governamentais para regulamentar por intermédio da lei os casos reais vividos pela população trabalhista.
Por fim, a inexistência de uma legislação atualizada, objetiva e uniforme, de modo que passível de aplicação aos profissionais em todo âmbito nacional, gera discrepâncias e incertezas, fomentando as inquietudes que permeiam as relações trabalhistas diante da pandemia. Nesse sentido, pontua Sergio Perone (2020) que o mais coerente para as relações trabalhistas diante de tal contexto seria a definição em lei de como se daria o pagamento do adicional de insalubridade durante o período da COVID-19, de modo a estabelecer critérios, requisitos e outros regulamentos para orientar os casos concretos, envolvendo não só profissionais da saúde, porém todos aqueles que atuam em serviços essenciais e se encontram em situação de risco de contaminação, de forma a evitar que se instaure uma “judicialização” da temática.
5. CONCLUSÃO
O presente trabalho visou compreender as implicações e repercussões fáticas da pandemia da COVID-19 sob os adicionais de periculosidade e insalubridade, esboçando, então, as simetrias e assimetrias existentes entre tais institutos e quais mudanças estes sofreram em decorrência do contexto pandêmico vivido mundo a fora.
Dessa maneira, o presente estudo buscou tecer uma análise acerca dos impactos, pelo âmbito trabalhista, ocorrentes no cenário atípico vivido por trabalhadores brasileiros expostos a condições prejudiciais à saúde e a segurança no ambiente laboral em decorrência da rápida disseminação viral, além dos riscos decorrentes da exposição ao novo coronavírus.
A referida análise permitiu, por sua vez, concluir a existência de divergências doutrinaria e jurisprudencial, em todo âmbito nacional, acerca da aplicação dos adicionais de insalubridade e periculosidade em tempos de pandemia. Dessa forma, percebe-se que, além do alto risco à saúde e à vida de diversos profissionais, a ausência de legislação unificada e atualizada acerca da concessão dos adicionais abordados demonstra uma afronta às garantias previstas constitucionalmente no que tange os direitos sociais, econômicos e laborais.
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