Publicidade enganosa e publicidade abusiva

PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLICIDADE ABUSIVA[1]

 

Thaís de Sousa Damasceno Costa[2]

 

RESUMO

O presente artigo fará uma breve explanação sobre os institutos da publicidade enganosa e publicidade abusiva, apresentando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema. Além disso, discorrerá sobre os princípios aplicados, bem como a responsabilidade civil de danos causados pela publicidade lesiva.

 

Palavras-chave: Consumidor. Publicidade. Enganosa. Abusiva. Princípios. Responsabilidade Civil.

 

Sumário: 1. Introdução; 2. Princípios aplicados à publicidade; 2.1 Princípio da identificação da publicidade; 2.2 Princípio da veracidade da publicidade; 2.3 Princípio da não-abusividade da publicidade; 2.4 Princípio da vinculação contratual da publicidade; 2.5 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade; 2.6 Princípio da correção do desvio publicitário; 3. A publicidade enganosa e abusiva sob a ótica do CDC; 3.1 Publicidade enganosa; 3.2 Publicidade abusiva; 4. A responsabilidade civil pelos danos causados; 5. Conclusão.

 

1. Introdução

 

As questões do direito consumerista estão presentes no dia a dia das pessoas que constantemente são “bombardeadas” por meios publicitários com o objetivo expor, divulgar e principalmente, persuadir o destinatário final (consumidor) a adquirir determinado produto ou serviço ofertado. Impede destacar que esse tipo de veiculação atinge toda coletividade, diferindo da propaganda, que se restringe aos limites da ideologia divulgada.

 

Não é louvável desconsiderar a importância dessa prática para o funcionamento do mercado, uma vez que inúmeras relações consumeristas são estabelecidas quando atingida a finalidade da publicidade: a venda de produtos ou serviços.

 

Entretanto, esta divulgação, por vezes, visando à venda a qualquer custo do que está sendo oferecido, acaba desconsiderando a qualidade ou a verdade sobre o produto ou serviço e consequentemente, induzindo o consumidor a adquirir certo produto, no qual sob outras circunstâncias não obteria. 

 

Desse modo, a abusividade na publicidade pode causar prejuízos à parte vulnerável dessa relação, sendo necessária a intervenção legal para equilibrar essa relação. Sob a ótica desse entendimento, aduz Luiz Antônio Nunes Rizzato: “a publicidade não é uma obrigação e sim um direito do fornecedor em exercê-la de forma correta. Tem o fornecedor a faculdade de fazer ou não fazer a publicidade de seu produto ou serviço, contudo, se exercer esse direito deve respeitar as normas que regem o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que esse exercício lhe gera obrigações”. 

 

Desta feita, o presente artigo fará uma breve explanação sobre a temática da publicidade enganosa e abusiva, diferenciando os dois institutos, apontando os princípios a serem aplicados, bem como a responsabilidade civil por danos ocasionados por essa prática abusiva, sob a ótica de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, e sobremaneira, o Código de Defesa do Consumidor.

 

2. Princípios aplicados à publicidade

 

O CDC traz no seu bojo princípios que serve de guias norteadores tanto para o fornecedor (responsável pela supervisão e veiculação da propaganda do seu produto ou serviço) quanto para o consumidor, parte vulnerável da relação. Abaixo uma breve explanação de alguns desses princípios.

 

2.1 Princípio da identificação da publicidade

 

Este princípio está disposto no art. 36, caput, do CDC, que dispõe: “A publicidade deve ser identificada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique com tal”. O consumidor tem o direito de saber (e identificar por livre consciência) que o que lhe está sendo transmitido trata-se de uma publicidade, sendo vedado ao fornecedor se utilizar de mensagens subliminares na publicidade no momento da veiculação. 

 

Um exemplo dessa prática de “comunicação subliminar” é o uso constante de determinada marca de carros em uma novela, ou ainda, as aparições de produto, serviço ou marca, de forma aparentemente casual, em programas de televisão, filme cinematográfico, jogos de futebol televisionados, etc (o chamado merchandising). 

 

Existe uma linha tênue entre o que pode ser considerado legal e o que pode ser abusivo nas situações em que se aplicam esse princípio, além disso, cabe observar que mesmo sendo proibido esse tipo de publicidade, ela é bem recorrente na vida do consumidor, que é fortemente influenciado por esse tipo de divulgação.

 

2.2 Princípio da veracidade da publicidade

 

Esse princípio, consagrado pela proibição de propaganda enganosa (art. 37, §1º, do CDC), consiste na vedação daquele que faz publicidade, de veicular informação inverídica ou que levem o consumidor a erro. A finalidade é proteger o consumidor de publicidades que possam lhe induzir a erro (por exemplo, o consumidor recebe um e-mail informando a venda de um aparelho celular no valor de R$ 699 em até 15 parcelas, porém, ao tentar comprá-lo na loja online, verifica que o produto está R$ 200 mais caro) e coibir práticas negativas de conduta do fornecedor.

2.3 Princípio da não-abusividade da publicidade

Está disposto no art. 37, § 2º, do CDC. Proíbe de qualquer forma, dentre outras, a publicidade discriminatória, que incite àviolência, que desperte omedo ou a superstição, que se aproveite dadeficiência de julgamento e inexperiência da criança, atinjavalores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar deforma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Trata-se de princípio intimamente ligado ao princípio da veracidade da publicidade, vez que enquanto este último, visa impedir a publicidade enganosa, o primeiro visa coibir a abusividade das mesmas, protegendo a incolumidade física, moral e psicológica do consumidor.

2.4 Princípio da vinculação contratual da publicidade

 

Esse princípio localiza-se no art. 30 do CDC e comporta o entendimento de que o fornecedor é obrigado a cumprir com o que está sendo transmitido pela mensagem publicitária. A aplicação desse princípio pode ser observada no Recurso Cível: 71004495925, Primeira Turma Recursal Cível, TJ-RS, j. em: 22/04/2014, no qual o relator Lucas Maltez Kachny, no item 2 e 4 do voto, asseverou o seguinte:

2. A mera alegação da ré que as publicações feitas no site são efetuadas por outra empresa e que o valor constava errado no site, não comporta verossimilhança, pois de qualquer forma a ré descumpre o princípio da vinculação contratual de publicidade, art. 429 CCB […] 4. Neste sentido, a propaganda já vincula o vendedor ao comprador, não havendo motivo para descumprimento a oferta. A boa-fé foi violada no momento em que a recorrente cobrou da autora valor de R$ 50.000,00 pelo veículo, quando a oferta no site anunciava R$ 42.900,00.

 

2.5 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade

 

 Previsto no art. 36, parágrafo único, do CDC, esse princípio visa obrigar o fornecedor a manter em seu poder e dispor aos legítimos interessados, informações quanto às questões relativas às publicidades por ele realizadas, abrangendo tais informações dados técnicos, fáticos e científicos. A finalidade desse princípio é garantir a realização do ônus da prova quando for necessário.

 

2.6 Princípio da correção do desvio publicitário

 

 Esse princípio rege que, caso ocorra a veiculação de uma propaganda lesiva, ela deverá ser retirada de circulação, cessando o dano causado (ou até mesmo reparando os consumidores atingidos), e que seja realizada a contrapropaganda, para sanar os malefícios causados pela publicidade originária. Ou seja, o fornecedor é obrigado na contrapropaganda, que é realiza às suas custas, informar corretamente ao consumidor, assim desfazendo os erros do anúncio original. O objetivo final é mostrar as reais condições do produto ou serviço oferecido.  (art. 56, inc. XII, do CDC).

 

 3 A publicidade enganosa e abusiva sob a ótica do CDC

 

O art. 37, do CDC traz em seu bojo a proibição de que seja veiculada publicidade de caráter enganosa ou abusiva. Cabe aqui diferenciar brevemente esses dois institutos que serão melhores detalhados nos próximos tópicos.

 

Considera-se enganosa toda publicidade capaz de induzir o consumidor a erro a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos e serviços oferecidos (RIZZATO, p. 550).

 

Enquanto que, a publicidade abusiva está relacionada com práticas discriminatórias de qualquer natureza, que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, conforme o §º2º do art. 37. Ademais, o referido artigo também protege o consumidor em caso de publicidade omissa.

 

3.1 Publicidade enganosa

 

Segundo o entendimento do doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, publicidade enganosa é:

É enganosa a publicidade capaz de induzir em erro quanto ao serviço ou produto em promoção […] o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa”. (COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol.1, Revista dos Tribunais, p. 70-71).

 

Assim, conclui-se que a publicidade enganosa é aquela que proporciona uma distorção no processo decisório dos consumidores, levando-os a erro no que concerne às verdadeiras características do produto ou serviço anunciado, ou dos requisitos de contratação, seja pela inexatidão ou falsidade das afirmações veiculadas, seja pela omissão de dados relevantes.

 

 Exemplificado, podemos citar o REsp. 1329556 SP 2012/0124047-6, STJ. A ação versava sobre indenização por dano moral em virtude de propaganda enganosa, em uma situação em que o consumidor foi ludibriado por uma publicidade na qual o produto vendido prometia a cura de doenças malignas. Na apreciação do recurso, o ministro relator deu provimento ao recurso e condenou o recorrido ao pagamento de danos morais.

 

 3.2 Publicidade abusiva

 

No que tange à publicidade abusiva, o legislador protegeu a incolumidade moral e física do consumidor, vedando ao fornecedor práticas que desrespeitem os valores sociais básicos, bem como qualquer mensagem que possa induzir o consumidor a se comportar de modo prejudicial à sua saúde e segurança. Desse modo, a publicidade abusiva pode causar maiores prejuízos ao consumidor. Nas palavras de João Batista de Almeida e Ulderico Pires dos Santos:

Não chega ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada e publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à saúde e segurança”. (ALMEIDA, João Batista de. Op. Cit. p. 91).

Esse tipo de publicidade “constitui uso excessivo e insolente de determinada prerrogativa com o propósito de violar os princípios morais. Nas relações de consumo ela contém dose de malefício muito maior, pois pode incitar à violência, tolher desígnios ou propósitos de faculdade de querer, opor obstáculos ao raciocínio normal a até privar o ser pensante da capacidade de externar suas impressões sobre a sua verdadeira intenção ou vontade de consentir livremente, pode constranger e desorientar os atos de volição e induzir ao erro”. (SANTOS, Ulderico Pires dos, Teoria e Prática do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. p. 94-95)

 Vale anotar que a questão da abusividade visa também a proteção de um grupo ainda mais vulnerável, crianças e idosos, bem como a proteção do meio-ambiente. Quanto a isso, podemos citar a recente jurisprudência do STJ, no leading case (RECURSO ESPECIAL Nº 1.558.086 – SP (2015/0061578-0): se tratava da campanha da empresa Bauducco, intitulada “Gulosos”, que divulgava relógios de pulso de um personagem infantil famoso. Para adquirir o referido relógio, era necessária a compra de um produto da marca. O Ministério Público do Estado de São Paulo alegou na ACP que se tratava de dupla prática ilícita do fornecedor: publicidade abusiva e venda casada. Ao final do julgamento, a turma proibiu a publicidade de alimentos dirigida às crianças.

 

Portanto, por vezes, a publicidade abusiva tem um potencial lesivo maior do que a publicidade enganosa, podendo ocasionar, na pior das hipóteses, danos à saúde e à segurança do consumidor.

  

4. A responsabilidade civil pelos danos causados

 

Tendo o fornecedor-anunciante veiculado anúncios de caráter abusivo ou que não condizem com a realidade do produto ou serviço, tem como consequência desse ato, o dever de indenizar o consumidor por eventuais danos causados por esse abuso.

 

Para tanto, o CDC adotou a teoria objetiva, que se baseia na teoria do risco do empreendimento, exigindo apenas a comprovação do nexo causal entre a ação ou omissão do agente (divulgação de comunicação publicitária ilícita) e o dano gerado, ainda que em sua potencialidade. O objetivo do legislador com isso foi abranger todas as formas de evitar prejuízos ao consumidor diante da atuação do mercado, seja na esfera contratual ou extracontratual.

 

Seguindo a regra instituída pelo CDC, para averiguar se houve ou não a publicidade enganosa ou abusiva no anúncio, dispensa-se o exame do dolo ou culpa do anunciante. Ou seja, à luz do caso concreto, deve-se verificar se a publicidade resultou ou potencialmente pode gerar prejuízo aos consumidores, independente do agente desejar ou não isso.

A análise do dolo ou culpa do fornecedor se mostra útil apenas como parâmetro para o arbitramento doquantum indenizatório, mas não inibe a responsabilização do anunciante, bastando, para isso, o nexo de causalidade entre a publicidade e o dano.

  

Como ensina o Ministro Herman Benjamin:

Sem dúvida alguma, a responsabilidade dos arts. 30 e 35 é objetiva, pois seu texto em nada alude à culpa do anunciante, razão pela qual não pode o intérprete agregá-la, muito menos num contexto em que, seja pela vulnerabilidade da parte protegida (o consumidor), seja pelas características do fenômeno regrado (a publicidade), o direito, antes mesmo da interferência do legislador, já se encaminhava na direção da objetivação da responsabilidade civil.

 

Os danos decorrentes dessa prática ilícita podem ser no que diz respeito aos sujeitos que sofrem a lesão, individuais ou coletivos, e em relação à natureza da lesão, materiais ou morais (podendo ser cumulados).

 

Quanto aos responsáveis pelos danos causados, o CDC não traz expressamente a responsabilidade das agências publicitárias e dos meios de comunicação. Assim, restou para os doutrinadores construírem duas teorias sobre o assunto.

 

Uma parte da doutrina entende que o fornecedor é responsável pelas informações do produto transmitidas aos consumidores por meio do anúncio, excluindo a responsabilização civil por parte das agências e veículos de comunicação. Para essa corrente doutrinária não há responsabilidade solidária entre fornecedor e agência, cabendo apenas o direito de regresso caso o fornecedor seja condenado, cabendo ao fornecedor provar que a agência deixou de seguir orientações estipuladas na mensagem, motivo que levou à condenação pela publicidade lesiva.

 

A outra corrente aduz que a responsabilidade é tanto do comerciante quanto da agência publicitária e dos veículos de comunicação. Assim, afere-se a responsabilidade objetiva do comerciante, bem como a responsabilidade solidária das agências.

 

Desse modo, o consumidor tem mais chances de ser ressarcido pelo dano sofrido, uma vez que poderá exigir a reparação tanto daquele que oferece o produto, quanto daquele que veicula a mensagem publicitária enganosa ou abusiva.

 

Abaixo podemos observar como a jurisprudência tem se comportado diante de casos em que se verifica o abuso do direito por parte do fornecedor e a obrigação de ressarcir o consumidor pelo dano suportado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET. TECNOLOGIA 3G. PUBLICIDADE ENGANOSA. OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR DE DAR CUMPRIMENTO À MENSAGEM PUBLICITÁRIA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MATÉRIAS PREJUDICADAS POR PERDA DE OBJETO. DANO MORAL COLETIVO. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL. RESPONSABILIDADE PELOS DANOS MATERIAIS. RECONHECIMENTO. 4. Reconhecida a prática de propaganda enganosa, deve-se reconhecer também a responsabilidade civil da empresa pelos danos materiais eventualmente causados aos consumidores, a serem apurados, mediante amplo contraditório, nas liquidações individuais da sentença coletiva […]. (STJ, REsp 1458642 / RJ RECURSO ESPECIAL 2011/0247100-4, Terceira Turma. Rel. Min. João Otávio de Noronha – j. 01/09/2015 – Dje 04/09/2015).

 

Contudo, cabe ressaltar que a simples veiculação da publicidade não é suficiente para a configuração do dano individual, devendo a falsidade ou o caráter de engano que leva o consumidor a erro produzir algum efeito ou dano concreto, conforme o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MASSAGEADOR ELETRÔNICO. PUBLICIDADE ENGANOSA. A publicidade veiculada pela empresa não pode ser considerada enganosa se não é capaz de induzir em erro o consumidor. No caso concreto, a simples referência de que o produto possui propriedades terapêuticas não é suficiente para caracterizar enganosidade, inexistindo qualquer prova nesse sentido. Os benefícios anunciados não distoam da publicidade veiculada por empresas fornecedores de produtos assemelhados. DANOS MORAIS. Inexistindo propaganda enganosa em relação ao produto não há falar em dano moral indenizável. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70062014899, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, J. em 09/07/2015).

 

Portanto, como se pôde observar, o CDC mune o consumidor de “armas” contra o abuso do fornecedor que anunciar o seu produto ou serviço de forma abusiva ou enganosa.

 

5. CONCLUSÃO

 

Por todo o exposto, conclui-se que a publicidade é um meio legítimo e importante para a divulgação de produtos ou serviços, permitindo ao consumidor conhecer o produto antes de adquiri-lo e ajudando o fornecedor a obter êxito no seu empreendimento.

 

Contudo, ao ser realizada de modo indiscriminado, a publicidade pode trazer prejuízos aos destinatários finais. O CDC nos artigos atinentes a matéria tem por objetivo proteger o consumidor de ser ludibriado por publicidades enganosas ou tenha sua incolumidade física e moral atingida por publicidades abusivas. E também, caso ocorra o dano por essa prática, o fornecedor deve ser responsabilizado e é obrigado a ressarcir a pessoa lesada, independente de culpa ou dolo.

 

Além disso, se pode observar o comportamento e decisões dos Tribunais diante de casos pertinentes ao tema.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL : REsp 1329556 SP 2012/0124047-6 . Disponível em: <  http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/157527150/recurso-especial-resp-1329556-sp-2012-0124047-6 > Acesso em: 22 out. 2016. 

CAMARGO, Nathalia Regina Burger de. Publicidade enganosa e abusiva e a responsabilidade civil do anunciante no código de proteção e defesa do consumidor. Disponível em: <  http://www.oab-sc.org.br/artigos/publicidade-enganosa-e-abusiva-responsabilidade-civil-do-anunciante-no-codigo-protecao-defesa-consum/291 > Acesso em 22 out. 2016.

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