A relação consumerista nos contratos bancários e a tutela dos interesses difusos e coletivos

I. RESUMO

Na atualidade, o acesso a informação é facilitado por diversas ferramentas tecnológicas e o conhecimento sobre os mais variados assuntos tem chegado a grande parte dos viventes. Todavia, quando falamos de instituições financeiras, nem sempre todos estão dispostos a ouvir ou compreender tal assunto, muitas vezes, por algum tipo de experiência anterior negativa relacionada a finanças.

Por um prisma inteiramente cultural, diz-se que os cidadãos brasileiros têm grande receio em tratar com os Bancos, motivo que enseja o alto número de ações no judiciário, visto que na inefetividade ou desinteresse em se submeter as vias administrativas bancárias, ajuíza-se uma ação judicial que visará a solução do litígio e trará de forma simplificada o interesse almejado desde o início.

Noutro giro, observa-se que as inovações trazidas pelo século XXI firmaram o viés mecanicista da corrente capitalista, o que significa dizer que o Estado obteve sucesso em intervir positivamente nas relações entre os particulares, no tocante ao direito de contratar, de modo que a força dos contratos passou a ser reduzida e melhor analisada frente a tutela jurisdicional.

Dentre muitas influências incidentes no processo de intervenção estatal (fatores econômicos e históricos), destaca-se que a mão do Estado agiu detidamente em face do crescimento exacerbado da atividade comercial e a consequente massificação de contratos, com o fito de resguardar a ordem pública e estatal em sua integralidade, garantindo o corrente desenvolvimento social.

Neste passo, o presente estudo visará expor, segundo a doutrina, princípios e jurisprudência, o real sentido das relações consumeristas com as instituições financeiras, referenciando diretamente a Súmula nº 297 [1]do STJ e o Art. 81 da Lei 8.078/90[2].

PALAVRA CHAVE: Contratos bancários; tutela jurisdicional; relações consumeristas; instrumentos de defesa coletiva; direito do consumidor;

II. INTRODUÇÃO

O assunto em tela foi consagrado no pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 297 e pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591, deslinde que fixou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.

Conforme leciona De Placido e Silva[3], compreende-se como “aplicação” o ato de acomodar ou executar algo, de sorte a utilizar este referencial para solucionar o caso concreto.

O diploma normativo nº 8.078/90 elevou a abrangência de aplicação dos vetores consumeristas, alcançando os contratos envolvendo venda e compra de produtos, planos de saúde, financiamentos imobiliários, seguros de todas as espécies e os visados contratos de natureza bancária. Vale dizer que a relevância de tal diploma normativo para o universo jurídico é análoga ao dito linguístico “divisor de águas”, porquanto expõe a capacidade de encontrar meios para tutelar diretamente o menos favorecido economicamente.

No que pese existirem regulamentações pelo órgão regulador das casas bancárias, o Banco Central do Brasil – BACEN[4], descortina-se um poderoso conflito de forças antagônicas entre a regulação administrativa e judicial. De um lado, o conteúdo jurídico protecionista que estabelece o consumidor como hipossuficiente e menos favorecido economicamente e de outro, as regulamentações detidas do órgão regulador e da Lei 4.595/64 que disciplina o Sistema Financeiro Nacional, além de conceder outras providências atreladas aos Bancos. Cumpre enaltecer que a referida lei define como competência privativa do BACEN a fiscalização e a aplicação de penalidades (Art.10, IX) das instituições financeiras, de tal modo que se compreende a necessidade de buscar meios de solução de litígios administrativamente antes de buscar a intervenção estatal por meio do exercício da jurisdição.

III. DA CONSTITUIÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

É notório que a sujeição dos contratos bancários ao CDC enquadrou, por consequência, os Bancos no conceito de fornecedor de bens e serviços incutidos no referido diploma legal e nas elucidações doutrinárias, fato que refutou integralmente o vetusto princípio contratual pacta sunt servanda e as demais teorias acessórias que vigoravam com este, haja vista que no confronto de princípios entre a teoria geral dos contratos e as relações consumeristas, a máquina judiciária definiu a proteção do consumidor como o correto objeto juridicamente tutelado.

Neste passo, vejamos o que dispõe o professor Rizzato Nunes sobre o conceito de fornecedor exposto no Art. 3º do CDC:

“Não há exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo. São fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da Administração direta etc.”[5]

Não obstante, de maneira ainda mais detida, vejamos a explanação do dicionário jurídico De Placido e Silva:

“Derivado do francês fournir (fornecer, prover), de que se compôs fournisseur (fornecedor), entende-se todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu consumo.

Pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos ou prestação de serviços( Código de Defesa do Consumidor, Art 3º).”[6]

Assim, o que se vislumbra é a abrangência plurívoca do vocábulo emplacado definitivamente pelo legislador.

O entendimento da doutrina segue no sentido de expandir a interpretação da letra da lei para abarcar aqueles que exercem atividade de intermediação no ato de fornecer o produto final, a exemplo da atividade de importação e exportação. Vejamos:

“Praticamente, a definição legal esgotou todas as formas de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não apenas quem produz ou 10 fábricas, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário, ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade principal. Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante, porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18). O conceito legal de fornecedor engloba também as atividades de montagem, ou seja, a empresa que compra peças isoladamente produzidas para a montagem do produto final (p.ex., automóveis), as de criação, construção, transformação (de matéria prima em produto acabado), bem como as de importação, exportação e distribuição (p.ex., do atacadista para pequenos varejistas”. [7]

Compreendido o sentido que se dá ao substantivo ‘fornecedor’ no universo jurídico, cumpre esclarecer o que se entende por ‘consumidor’, ditame que é expresso e assertivo pela própria letra da lei objeto do presente estudo, qual seja:

 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

No que pese a letra definitiva da lei estabelecer que o conceito de consumidor abarca tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas, inúmeras discussões foram suscitadas com o fito de afastar a incidência do CDC no exercício ativo da atividade empresarial organizada. Ato contínuo, por meio de construção jurisprudencial, o STJ apontou os parâmetros de incidência dos princípios consumeristas às pessoas jurídicas, utilizando como referencial aspectos da conhecida ‘teoria finalista mitigada’ ou ‘aprofundada’[8], de sorte que mesmo não havendo o enquadramento técnico da empresa como destinatária final do produto ou serviço, haverá o reconhecimento da situação de vulnerabilidade que invoca a incidência do CDC. Vejamos exemplos fáticos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISATA APROFUNDADA. Ao aplicar o art. 29 do CDC, o STJ tem adotado a teoria do finalismo aprofundado, na qual se admite, conforme cada caso concreto, que a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada a consumidor, quando demonstrada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor ou vendedor, ainda que não destinatária final do serviço. Agravo provido. Acórdão n.724712, 20130020163383AGI, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/10/2013, publicado no DJE: 22/10/2013. Pág. 129. (Grifei).

RECURSO ESPECIAL Nº 716.877 (2005/0004852-3). CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESTINATÁRIO FINAL. A expressão destinatário final, de que trata o art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade; espécie em que caminhoneiro reclama a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido, utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família, apresentou defeitos de fabricação. Recurso especial não conhecido. RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER. TERCEIRA TURMA do STJ. (Grifei).

Desta feita, afirma-se que a pessoa jurídica também pode ser conhecida como consumidora e invocar os princípios protecionistas do CDC.

IV. DA POSSIBILIDADE DE DEFESA COLETIVA

Doravante, temos incutido no Art. 2, parágrafo único,[9] a possibilidade da defesa coletiva dos direitos do consumidor, malgrado tal fato estar atrelado as disposições da Lei 7.347/85 e da legitimação extraordinária que emana do Art. 5 da referida lei.

A tutela dos interesses da coletividade é conhecida pela doutrina como “tutela dos interesses difusos e coletivos”, ou “metaindividuais”, termos que sugerem diferentes graus de abrangência do bem juridicamente tutelado, conforme o fato, possibilidade de mensuração econômica do dano e determinação dos sujeitos que sofreram a lesão. Na tecnicidade do professor Mazzilli, temos ainda uma terceira categoria, todavia compreendida como ficção neste diapasão, chamada de “interesse individual homogêneo”. Vejamos o que expõe a doutrina:

“Assim, os interesses difusos são aqueles de natureza indivisível, comuns a um grupo, classe ou categoria de indivíduos indetermináveis que compartilham a mesma situação de fato.

Coletivos são os interesses também de natureza indivisível, comuns a um grupo, classe ou categoria de indivíduos determináveis, reunidos pela mesma relação jurídica básica.

Por último, interesses individuais homogêneos são os únicos que têm natureza divisível; eles compreendem indivíduos determináveis, reunidos por uma lesão de origem comum. ”[10]

A partir dessas distinções, vale dizer que um mesmo fato pode culminar em interesses metaindividuais de mais de um tipo, de forma subjacente e cumulativa.

Outro ponto salutar, é a redação do Art. 1º da LACP[11] que elucida a respeito do cabimento de Ação Civil Pública de responsabilidade por danos patrimoniais e morais causados pela infração à ordem econômica, nos limites das atribuições do Conselho de Administração de Defesa Econômica – CADE e da Lei 12.529/11 que estabelece as diretrizes especiais para defesa da ordem econômica e da economia popular.

O CADE em sua natureza jurídica, é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e atua como órgão judicante, entretanto, em sentido estrito, possui natureza administrativa, de tal sorte que compete privativamente ao Ministério Público, a requerimento do CADE, executar compromissos de ajustamento de conduta firmados em sede de Inquérito Civil e executar julgados de ACP, conforme leciona Grinover e Mazzili:

“Também atua como parte principal na ação civil pública, quando age como legitimado ativo em benefício dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos membros de classe, grupo ou categoria; (…)”[12]

“Nas ações civis públicas ou coletivas, obtida a sentença condenatória, conforme o caso, a fase de liquidação ou do cumprimento da sentença poderá ser coletiva, a ser promovida por qualquer dos colegitimados ativos. Por sua vez, também o título executivo extrajudicial pode, em tese, comportar ação de execução coletiva, como em decorrência de compromisso de ajustamento de conduta (Art. 5º, § 6 da LACP)[13]

Dado o poder concedido aos instrumentos de defesa coletiva, somados com a dita cultura protecionista ao consumidor e todas as nuances jurídicas desta seara, nota-se que a afirmação sumulada da incidência do CDC aos contratos bancários traz vastas repercussões não mensuradas pelo legislador no instante da taxativa sumular.

Um dos fortes exemplos da força desta somatória de poderes foi o julgamento do Resp. 1370144(2013/0051730-5), divisor de águas no universo jurídico bancário por refutar a cobrança de tarifa em decorrência de liquidação antecipada de contratos de mútuo e de arrendamento mercantil (leasing). Ato constituído juntamente com a Resolução n° 3516 do Conselho Monetário Nacional por meio da sessão extraordinária realizada em 6 de dezembro de 2007. Vejamos:

 RECURSO ESPECIAL.  PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DEMAIS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. NÃO   CABIMENTO.   LEGITIMIDADE   ATIVA   DO   MINISTÉRIO   PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO.  TARIFA DE LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO.   LEGALIDADE   LIMITADA.   CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE 10/12/2007. RESOLUÇÃO CMN Nº 3.516/2007.

(…) O Ministério Público detém legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de tarifas/taxas bancárias supostamente abusivas, por se cuidar de tutela de interesses individuais homogêneos de consumidores/usuários do serviço bancário (art. 81, III, da Lei nº 8.078/1990). Precedentes. (…) A análise acerca da legalidade da cobrança de tarifas bancárias deve ser analisada à luz da Lei nº 4.595/1964, que regula o sistema financeiro nacional e determina que compete ao Conselho Monetário Nacional limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros e ao Banco Central do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela  legislação  em  vigor  e  as  normas  expedidas  pelo Conselho Monetário Nacional (artigos 4, IX, e 9º). (…) somente com o advento da Resolução CMN nº 3.516, de 10 de dezembro de 2007, é que foi expressamente vedada a cobrança de tarifa em decorrência de liquidação antecipada de contratos de concessão de crédito e de arrendamento mercantil financeiro. Para as operações de crédito e arrendamento mercantil contratadas antes de 10/12/2007 podem ser cobradas tarifas pela liquidação antecipada no momento em que for efetivada a liquidação, desde que a cobrança dessa tarifa esteja claramente identificada no extrato de conferência. (…)

Na seara dos interesses metaindividuais, o procedimento comum para suscitar que determinada companhia está atuando de forma desarrazoada, segue pela provocação do Ministério Público para instauração de procedimento jurídico administrativo hábil para investigação da atividade, conhecido nos termos legais como Inquérito Civil. Se identificada irregularidade, a companhia infratora poderá manifestar o animus para a solução pacífica, firmando um termo de ajustamento de conduta que a vinculará em direitos e obrigações, sob pena de execução judicial por este mesmo instrumento. Vale dizer que caso não haja solução pacifica na fase inquisitiva, o I.C será remetido ao juiz competente para que seja concedida a permissão para propor a ação civil pública em face da referida companhia.

Na prática do contexto jurídico bancário, uma Sentença procedente que advém de uma ACP gera efeito erga omnes, visto que a decisão deverá abarcar o interesse relativo ao objeto da demanda e possibilitar aos interessados que se habilitem judicialmente para requerer o direito conquistado. O efeito da decisão erga omnes regulado pela Lei 7.347/85 e alterado pela Lei 9.494/97, mantinha-se vinculado a área territorial de competência do órgão prolator, entretanto, em 2016, a Corte Especial do STJ, por meio do EREsp 1.134.957, afastou tais limitações territoriais e estendeu os efeitos da Sentença para todos os jurisdicionados em território nacional. 

Assim, afirma-se que os direitos do consumidor poderão ser defendidos em juízo de forma coletiva, observadas as ações coletivas atinentes a espécie, bem como o legitimado hábil para figurar em juízo.

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O cenário político e econômico que envolve o Brasil ocasionou certa mudança na estratégia negocial bancária e tal mudança tem se manifestado de muitas formas, indo desde a redução de juros em determinados contratos, até a alteração de atuação para o modelo de negócio B2B – business-to-business[14].

As regras do jogo foram drasticamente alteradas com o surgimento de novos players que utilizam plataformas digitais como principal instrumento para angariar e fidelizar clientes. Ato oportuno e bem calculado como estratégia em face da nova geração que utiliza, cada vez mais, os smartphones como instrumento intermediador para compra, venda e contratação de serviços.  

Na vivência deste momento ímpar na economia global, a reflexão sobre a incidência dos princípios consumeristas nos contratos que movimentam boa parte da economia é bem-vinda e justificada. O presente estudo cuidou de abordar, em linhas gerais, o real sentido concedido a relação de consumo no universo jurídico bancário, permitindo ao leitor refletir detidamente a respeito de seus laços com as instituições financeiras.

VI. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25º Edição.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 7º edição, revista, ampliada e atualizada. Editora Saraiva, 2014.

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7º edição. Editora Saraiva, 2012.

SILVA, De Placido e, atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes – “Vocabulário Jurídico”. Editora Forense, 31° edição 2014.

Lei 4.595/64:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4595.htm – Acessado em 01.07.2017, às 13:10.

Lei 8.078/90:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm – Acessado em 01.07.2017, às 14:00.

Lei 12.529/11: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm – Acessado em 25.08.2017, às 18:30.

Lei 7.347/85:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm – Acessado em 25.08.2017, às 19:00.

Lei 9.494/97:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm – Acessado em 27.08.2017, às 02:25.

Site STJ:  http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ – Acessado em 27.08.2017, às 03:15.

Site STF:  http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp – Acessado em 27.08.2017, às 03:20.

Site MPSP: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/home/home_interna – Acessado em 27.08.2017, às 03: 30.

Site BACEN: http://www.bcb.gov.br/pt-br/#!/home– Acessado em 27.08.2017, às 04:00.