Portaria Ministerial 620/2021 e sua inconstitucionalidade

[1] As portarias ministeriais são importantes instrumentos de regulação de políticas e visam, principalmente, a definir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos aprovados pelo Poder Legislativo, tal como previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 87. Segundo Lopes Meirelles define-a como os “atos administrativos internos, pelos quais o chefe do Executivo (ou do Legislativo e do Judiciário, em funções administrativas), ou os chefes de órgãos, repartições ou serviços, expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou nomeiam servidores para funções e cargos secundários. As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração pública” (Direito administrativo brasileiro. 2. ed. 1966, p. 192). Tais conceituações da doutrina chegaram aos tribunais, a ponto de a mais alta Corte de Justiça do país ter consagrado a tese de que “as circulares, instruções e portarias não se incluem entre as fontes de direito administrativo; falecem-lhes as características de lei, pois apenas se dirigem aos funcionários administrativos, traçando-lhes diretrizes, ministrando-lhes esclarecimentos e orientações” (STF, em RDA, 7 p. 120). Do mesmo, em outras ocasiões, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “entre as fontes do direito administrativo não se encontram as portarias ministeriais, simples instruções a seus subordinados e incapazes de revogar a lei”; que “as circulares e portarias das autoridades superiores a seus subordinados não obrigam a particulares”; que “as portarias são ordens internas de serviço e prescindem da publicidade dada para as leis e atos de maior hierarquia no direito administrativo” (STF, em RF, v. 107, p. 65; RF, v. 107, p. 277 e RF, v. 112, p. 202-3).

[2] Segundo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é uma junção dos seguintes elementos: declaração do Estado, regime jurídico administrativo, produz efeitos jurídicos imediatos, controle judicial. Com esses elementos ela define o ato administrativo como sendo: A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Diante do exposto, Lúcia Valle Figueiredo e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, frisaram em seus conceitos de ato administrativo, que estes estão sujeitos controle pelo Poder Judiciário, enquanto os demais não deixaram expresso o controle do Poder Judiciário nos atos administrativos.

[3] O instituto jurídico da dispensa por justa causa é a pena máxima aplicada no Direito do Trabalho. É ocasionada por um ato do empregado que, nos termos da lei, seja considerado como uma falta grave. Na CLT as justas causas são enumeradas no artigo 482, de forma taxativa, ou seja, em regra geral, isso implica em afirmar que, fora dos casos enumerados, não há que se falar em justa causa. No entanto existe uma gama enorme de condutas possíveis do empregado que podem importar em prejuízo ao vínculo de confiança entre preponente e preposto e que facilmente seria enquadrado como justa causa.

[4] Mulher trabalhava em hospital de São Caetano e recusou imunização. Justiça alegou que interesse dela não pode prevalecer sobre o coletivo. Parecer do Ministério Público do Trabalho, em fevereiro, previa demissões nesses casos.

In: TRT/SP confirma demissão por justa causa de auxiliar de limpeza de hospital que não quis se vacinar contra a Covid no ABC. Disponível em:  https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/07/22/trt-de-sp-confirma-demissao-por-justa-causa-de-auxiliar-de-limpeza-de-hospital-que-nao-quis-se-vacinar-contra-a-covid-no-abc.ghtml Acesso em 06.11.2021. Apesar do TST não ter se manifestado sobre o tema, a decisão do TRT da 2ª Região, que não tem caráter vinculante, mas abre precedentes para outros julgamentos nesse sentido, deve ser usada como orientação para que empregados e empresas se atentem para a conduta adequada e a importância da vacinação contra Covid-19.

[5] O direito à saúde, art. 196 da Constituição, pressupõe duas medidas estatais fundamentais para a sua efetivação: a adoção de políticas públicas que evitem o risco de agravos à saúde e a garantia de serviços públicos assistenciais de acesso universal e igualitário, a cargo dos entes federativos integrados em rede interfederativa, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), (Lei n° 8.080, de 1990). O princípio da segurança sanitária impõe dever ao Estado de preservação da saúde das pessoas que não devem adoecer por motivos evitáveis, ação estatal prioritária, conforme determinação constitucional (arts. 196; 198, II; art. 200 CF).

[6] Nesse sentido, conveniente atentar para a conhecida Lei da Liberdade Econômica corresponde à Lei Nº 13.874 de 2019. Ela é responsável por definir normas que protegem a livre iniciativa de atividades econômicas e diminui a participação do Estado como agente de intermediação e regularização. Seu apelido, “da liberdade econômica”, deve-se ao seu objetivo: diminuir a intervenção estatal nas atividades econômicas brasileiras, uma das grandes bandeiras da nova gestão. Segundo o Governo federal atual, estudos científicos sobre o desenvolvimento econômico do século XX demonstram que o aumento de liberdade econômica gera progresso. Deste modo, o Brasil, que ocupa posições muito altas em rankings de liberdade econômica (quanto maior a posição, menor a liberdade neste setor), precisaria de mais liberdade e segurança para contratar, negociar e investir, se quisesse se desenvolver. Ainda segundo o Governo, a intervenção excessiva dificulta a atividade econômica, gerando insegurança e entraves aos particulares, que precisam lidar com sistemas jurídicos complexos e caros.

[7] A improbidade é toda ação ou omissão desonesta do empregado, que revelam desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si ou para outrem. Ex.: furto, adulteração de documentos pessoais ou pertencentes ao empregador, etc. O que é Improbidade: Improbidade significa desonestidade, má índole, mau-caráter, falta de probidade, isto é, falta de honradez, de integridade, de lisura. Significa também maldade, perversidade e atrocidade. Uma dúvida comum, é se o empregado é flagrado praticando ato desonesto, improbo, fora do ambiente de trabalho, se isso é causa de demissão por justa causa? Sem dúvida que sim. Evidente que o ato desonesto não precisa ser praticado apenas na empresa, no ambiente de trabalho, relacionado diretamente com o contrato de trabalho, porque a relação trabalhista é calcada na confiança. Imagine o empregador que descobre que o seu empregado assaltou um Banco e ele confessa na imprensa, ou seja, assume o ilícito. Tal fato gera a perda da confiança e sem dúvida que a demissão por justa causa pode ocorrer, desde que de imediato.

[8] Com relação à portaria, sua natureza jurídica é classificada como sendo ato administrativo ordinário, ou seja, ato que tem como finalidade disciplinar o funcionamento da Administração Pública ou a conduta de seus agentes. Sendo assim, as portarias devem ser indicadas pelos chefes dos órgãos públicos, que as direciona aos seus subordinados, determinando a realização de atos especiais ou gerais. Logo, elas auxiliam a necessidade do administrador na execução do texto legal. Já que são criadas para regulamentar a prática de uma lei, da Constituição Federal, decreto, regulamento ou outros atos normativos superiores. Contudo, há duas modalidades de portarias: as gerais e as internas. Conforme a finalidade da ordem ou ações a serem executadas, é inserida diante dos critérios abaixo: portarias gerais são aquelas que tratam de instrução destinada a uma categoria de funcionários ou administrados; portarias especiais são as que se dirigem a situações e validades jurídicas específicas, geralmente sobre uma pessoa; portarias internas bastante usadas em prefeituras, órgãos públicos e demais setores da administração, são instruções emitidas por autoridade de alto cargo para os seus subordinados; portarias externas é aquela que atenderá a população geral ou uma classe determinada de pessoas. Portanto, esperamos que você tenha compreendido o que é, para que serve cada ato administrativo e as diferenças entre decreto, portaria, lei, norma e resolução. Assim, ficará mais fácil publicar os atos administrativos no Diário Oficial da União.

[9]Disponível em:  https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19_versao_final_28_de_janeiro-sem-marca-dagua-2.pdf Por meio do presente Guia Técnico pretende-se fornecer aos Membros e Membras do MPT subsídios sobre as demandas, dúvidas e questões sobre as políticas públicas de vacinação e as suas repercussões nas relações de trabalho, com vistas a subsidiar os Membros e Membras do MPT nos seus procedimentos investigatórios, promocionais e nas suas articulações com os setores públicos e privados e demais atores sociais.

[10] Em recente julgado nos autos do processo nº 0106444-70.2020.1.00.0000, de relatoria do Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, pacificou-se o tema concernente a obrigatoriedade, ou não, de vacinação contra a Covid-19, firmando-se a seguinte tese: “(A) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência”.

[11] Plano Nacional de Operacionalização da Vacina contra a Covid-19. Disponível em:  https://www.gov.br/saude/pt-br/coronavirus/publicacoes-tecnicas/guias-e-planos/plano-nacional-de-vacinacao-covid-19

[12] A vacinação é um direito social fundamental impostergável que exige esforços consequentes do Poder Público. O próprio STF, na ADPF 756, reconheceu que a vacina é direito fundamental e nem poderia ser diferente por assentado naquela Corte a tutela do direito à saúde ao acesso em tempo oportuno a medicamentos, procedimentos, produtos e insumos.

[13] O Ministro Luis Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), ordenou em 04.11.2021 que o ministro do Trabalho e Previdência, Onyx Lorenzoni, seja ouvido a respeito da portaria editada pela pasta na segunda-feira (1º), que proíbe a demissão de funcionários que se recusem a tomar a vacina. O tema foi levado à suprema corte em uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) pela Rede Sustentabilidade.

[14] Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:   I – a natureza do bem jurídico tutelado; II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;   III – a possibilidade de superação física ou psicológica;   IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;   V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;   VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;   VII – o grau de dolo ou culpa;   VIII – a ocorrência de retratação espontânea; IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;   X – o perdão, tácito ou expresso;   XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;   XII – o grau de publicidade da ofensa.   § 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:   I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000)   II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000);     III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000)   IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Vide Processo 1004752-21.2020.5.02.0000)   § 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.   § 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.  

[15] Paradoxalmente, o presidente Jair Bolsonaro concedeu a si mesmo mais uma medalha. Desta vez, a Grã-Cruz, o que o oficializa como grão-mestre, da Ordem Nacional do Mérito Científico. Trata-se de uma distinção concedida a personalidades brasileiras e estrangeiras como reconhecimento de contribuições científicas e técnicas para o desenvolvimento da ciência no Brasil. Foi instituída em 16 de março de 1993.