O Acesso à Justiça e as Formas Alternativas de Solução de Conflitos

Daniel Henrique Sprotte Lima, Filipe A. B. Siviero e João Flávio da S. A. Boueres*

1. Introdução

É inegável que o Poder Judiciário está sofrendo uma crise, a nível mundial, obrigando aos operadores do direito repensarem a forma que se dará as soluções dos conflitos, buscando novos mecanismos mais céleres e menos ortodoxos. Deve-se  repensar a forma tradicional de contenciosidade de algumas demandas. Após a Emenda Constitucional n^o 45 a tendência instaurou-se: a busca de um direito e uma justiça mais acessível.

A conciliação, a mediação e a arbitragem são as mais conhecidas formas alternativas de solução de conflitos. Não visam o enfraquecimento do Poder Judiciário. Cabe ao administrado escolher entre a solução do conflito através da tutela estatal ou paraestatal. Isso não significa que uma é melhor ou pior, mas duas formas distintas colocadas a disposição dos jurisdicionados para a solução de seus conflitos.

A descrença em soluções em virtude da demora e custos elevados, dentre outros fatores, acabaram por conduzir a sociedade e os operadores do direito a buscarem os chamados “Meios Alternativos de Solução de Conflito”. No Brasil os primeiros passos para esta onda de mudanças na socialização do processo foram a criação dos Juizados Especiais, a edição da nova lei de Arbitragem e a crescente utilização da Mediação. Não temos em nosso país uma cultura na utilização destes meios alternativos de resolução de conflitos.

Capelleti aponta uma reforma do aparelho judicial, dentre os quais cita-se a reforma dos procedimentos e dos próprios tribunais, que devem modernizar-se, formulando uma crítica a neutralidade judicial, ressaltando a necessidade da busca do resultado justo. Ainda neste liame buscam-se novos ou alternativos métodos para decidir as causas, com a instituição de incentivos econômicos para a solução de litígios fora dos tribunais e ainda o juízo arbitral e a conciliação. É necessária a instituição de procedimentos especiais para determinados tipos de causas de particular importância social; especialização de instituições e procedimentos especiais e também, mudança nos métodos utilizados para a prestação de serviços judiciários, como o uso dos parajurídicos (assistentes jurídicos com diversos graus de treinamento) e desenvolvimento de planos de assistência jurídica mediante Convênio ou em Grupo. [1]

O Estado adota a teoria da tripartição dos poderes de Montesquieu, e ao assumir a posição de interventor exercendo a função jurisdicional, passa a disciplinar a convivência humana e resolvendo conflitos de interesse. Há necessidade de criar-se, ao lado do direito material, normas que definam as formas pelas quais serão resolvidos os conflitos, quando existentes.

2. Conflitos e Soluções: Evolução Histórica

O homem nasceu para viver em sociedade. Busca sempre realizar seus ideais de vida. Porém, nascem os conflitos.

É certo que toda a sociedade e seu sistema jurídico deve prover à população modos de solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretensões, tendo em vista que, por lei, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condições de igualdade. [2]

No início dos tempos a vingança era o modo de fazer justiça – era chamada de autotutela ou autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tábuas, originária da Lei do Talião – olho por olho, dente por dente, em que se limitava à vingança ao tamanho do dano.

Os estados contemporâneos geralmente a proíbem, permitindo-a somente em casos excepcionais. Nessas situações, como regra geral, é necessário um processo jurisdicional posterior, visando declarar a legalidade ou ilegalidade da autodefesa praticada. Exemplos contemporâneos de autodefesa são: (a) na área criminal, a legítima defesa e o estado de necessidade; (b) na área trabalhista, a greve; e (c) na área cível, o desforço incontinente.

Depois veio a autocomposição. Substituiu-se a vingança corporal pela indenização estabelecida por um árbitro.

Somente em Roma surgiu a jurisdição, função-base do poder estatal. O magistrado tomava para si o poder de decisão da lide em vez de indicar um árbitro. Nascia o poder-dever de dizer o direito.

A partir da Idade Média o poder político delimitou-se nas mão dos senhores feudais. O senhor feudal tinha o poder sem o Estado. Detinha as terras, a produção, o exército e o poder de fazer e dizer o direito.

A Idade Moderna retornou com a visão centralista de decisão de conflitos. O rei reassumia os poderes. Inicialmente a atividade soberana estava sublime. O representante de Deus na Terra nunca errava.

Ao passar do tempo, o capitalismo, o novo modo de produção, que conduziu à industrialização, que por sua vez criou um boom populacional. O Estado voltou, porém com mais gente, mais conflitos surgiram. Era necessário atender a demanda jurisdicional de outra forma. Assim surgiu o Estado Democrático de Direito.

O Estado Democrático de Direito é a soma do Estado de Direito ao Welfare State, em que de um lado o Estado Liberal de Direito, tem a lei como reguladora das relações sociais através da coerção por meio de sanções das condutas contrárias, e como ator principal o indivíduo, por outro lado o Estado Social de direito com uma ordem jurídica, na qual está presente a limitação do Estado, ladeada por um conjunto de garantias e prestações positivas, em que a lei deixa de ser instrumento de legalidade passando a ser instrumento de ação concreta do Estado.[3]

3. Crise Processualista

Vive-se a reestruturação do processo civil. Buscam-se resultados cada vez mais rápidos e eficientes para atender a demanda. A realidade é que o Judiciário tornou-se uma máquina de produção em série. James Ford ficaria feliz em saber que sua concepção e idéia de produção ultrapassara o limite das fábricas.

O processo dever ser eficiente, pois como já alertava Rui Barbosa: “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. O processo é um instrumento pelo qual se perfaz a justiça.

Muitas vezes pelo descrédito da população para com as soluções tardias do judiciário repulsa o cidadão em reivindicar seu direito.

A partir de então passa-se a discutir o tema do acesso à justiça. Esta não se esgota no acesso ao Judiciário. É necessário ter o cuidado de não reduzi-lo à criação de mecanismos processuais e seus problemas aos existentes nesse âmbito.

A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.[4]

4. O Acesso à Justiça

Existe na atualidade um verdadeiro movimento mundial de acesso à justiça. Trata-se de tema que preocupa o meio jurídico. Por muito tempo prevaleceu o enfoque formalístico, em que o direito e o sistema jurídico eram olhados exclusivamente em seu aspecto normativo, negligenciando os componentes reais quais sejam: os sujeitos, as instituições, os processos, enfim, todo o contexto social. Com o advento das reformas sociais era necessário mudar esse panorama.

Aos poucos se abandonava o formalismo exacerbado para que se cumprissem os objetivos iniciais do processo, ou seja, um verdadeiro instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa.

Já diria Watanabe que: “O acesso à justiça é o ‘tema-ponte’ a interligar o processo civil com a justiça-social”, objetivo maior do Estado Contemporâneo”.

O acesso à Justiça está amplamente ligado ao binômio possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em igualdade de condições, e à busca de tutela especifica para o direito e/ou interesse ameaçado e, por óbvio, com a produção de resultados justos e efetivos.[5]

Segundo Capelletti e Garth[6], a busca de soluções práticas para os problemas de acesso à justiça inclui historicamente três momentos:

Assistência judiciária para os pobres: a ser superado, em que as pessoas, que nenhum ou pouco acesso à informação e à representação adequada, deveriam ser auxiliadas. Inicialmente, eram nomeados advogados particulares, sem contraprestação, que pelo desinteresse evidente, em função da gratuidade, passaram a cometer reiteradas as falhas.

Surge então a figura do Estado. Este remunera o advogado particular, favorecendo a isonomia na escolha do profissional, do pobre em relação ao rico. É o método do “advogado remunerado pelos cofres públicos”, ou seja, advogados exclusivos para prestarem assistência judiciária – os Defensores Públicos.

Ocorre que não é possível o Estado manter advogado em número suficiente para fornecer atendimento individual e qualificado.

Representação dos interesses coletivos e difusos: Surge com o crescimento da importância dos direitos sociais que tendem a beneficiar os mais frágeis (crianças, idosos, deficientes), e é um obstáculo que vem sendo superado, pois a concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. Havia entraves quanto aos direitos que pertencessem a um grupo, estes não se enquadravam às regras processuais de legitimidade, procedimento, atuação dos juizes, representação adequada.

O obstáculo poderia ser solucionado através da criação de órgãos governamentais especializados criados com legitimação em certas áreas. Na Common Law, pode-se atribuir a um ou poucos membros de classe legitimidade para abranger a classe inteira.

A ação coletiva é também usada, predominantemente na Europa Continental, e é aquela que confere legitimidade de agir as associações (ex: raciais, alcoolismo, família, mulheres, crianças e etc.). Este modelo é apontado por Cappelletti como sendo as mais vantajosas.

No entanto a desvantagem da ação coletiva para a ação de classe é que somente as associações registradas e existentes há mais de um ano se legitimam a propor ações do grupo inteiro e nesse sentido ela se diferencia em relação à Ação de Classe, onde qualquer membro da Classe se legitima a propor a ação. A ação popular, por sua vez, se diferencia da Ação de Classe tendo em vista que qualquer pessoa se legitima, seja membro da Classe ou não. Basta ser cidadão.

Do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça. Relacionada com os métodos alternativos de solução de conflitos. É livre e irrestrito o acesso à justiça. Porém, está condicionada a realidade prática e a existência de obstáculos. Os entraves não-jurídicos seriam a pobreza, a falta de informação e os fatores simbólicos, psicológicos e ideológicos que afastam da justiça (por medo, insegurança, sentimento de inferioridade. Os entraves jurídicos são denotados a partir da limitação da legitimidade para agir, a duração dos processos, o formalismo, a estrutura do judiciário, ausência de assistência extrajurídica (Santa Catarina sequer possui Defensoria Pública).  

5. Meios Alternativos de Solução dos Conflitos

Da análise introspectiva até então se chega à conclusão que é necessário minimizar o acúmulo de processos nos tribunais, reduzirem os custos da demora facilitar o acesso à justiça, para então, fornecer à sociedade uma forma mais efetiva de resolução de conflitos.

Os principais mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos são a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação.

A partir da lei n. 9.307/96, no Brasil, constata-se uma revolução no modo de solucionar conflitos. A arbitragem é reconhecida como instituição que acaba por ser um meio paraestatal de solução de conflitos que são retirados da esfera judicial e entregue a um particular para serem resolvidos. Possuindo procedimentos informais, julgadores com formação técnica, tem como característica essencial o fato de que as partes da controvérsia escolhem livremente quem vai decidi-la.

A arbitragem é também chamada de justiça dos experts ou justiça privada. Justiça dos experts porque sua principal característica é a de proporcionar às partes a escolha de um ou mais profissionais, altamente qualificados, para decidir o litígio. Justiça privada porque a decisão será proferida por uma ou mais pessoas que não são magistrados, mas sob os controles e garantia do poder estatal.

A lei 9.307 de 1996, traz no artigo 1 º os pressupostos da arbitragem, quais sejam, capacidade das partes e o objeto litigioso.

Determinando a lei que somente poderá instituir a arbitragem pessoas capazes de contratar. Restringe a lei o objeto litigioso a “direito patrimonial disponível”. Em princípio estariam excluídas do método arbitral questões atinentes à família, falência, a incapazes, relativas à personalidade, ao direito do Estado, ao ambiente, entre outras.

Outro meio alternativo para efetivação do acesso à justiça é a mediação que é o meio extrajudicial de resolução de conflito, onde um terceiro é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo. Não é instituto, mas técnica de solução alternativa. As próprias partes reconhecem suas diferenças, possibilitando-as a encontrar soluções viáveis para resolução do conflito. Nossa legislação não contempla a possibilidade de mediação, mas nada impede a sua aplicação. O trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura. O mediador não pode sugerir, propor ou impor nenhuma decisão a respeito da controvérsia. A mediação possui a vantagem de possibilitar a compreensão do conflito pelas partes, o que permite que estas o administrem, evitando futuros desentendimentos.

Já na conciliação, que também é um procedimento autocompositivo em que se busca através de um acordo “o fim da controvérsia em si mesma através de concessões mútuas; se não houver acordo, a conciliação é considerada fracassada. O conciliador pode sugerir às partes o que fazer, pode opinar sobre o caso, diferentemente do mediador, que visa à comunicação entre as partes, a facilitação de seu diálogo, sem sugerir a solução, para que possam sozinhas administrar seu conflito”. [7]

Observe que conciliação e mediação distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, após ouvir os contendores, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si só, à prevenção ou solução da controvérsia. Devem sempre buscar o acordo entre as partes, utilizando-se um processo simplificado, deixando o formalismo de lado para tornar a decisão rápida e eficaz.

A negociação é definida como a forma de solução de um litígio, em que as próprias partes resolvem-no sem a participação de um terceiro. Não há intervenção de um terceiro. Se existisse (como o advogado), ele atuaria apenas no interesse de uma das partes. É a forma de resolução do conflito em que as próprias partes envolvidas buscam construir um acordo que coloque fim no conflito, de forma satisfatória para ambas. O acordo pode ser uma transação, renúncia ou submissão. A transação ocorre quando há concessões recíprocas, não necessariamente equivalentes.

A utilização do inquérito civil em conjunto com o termo de ajustamento de conduta vem sendo utilizado como importante instrumento extrajudicial de solução de conflitos. Um procedimento investigatório, de natureza administrativa e que se desenvolve extrajudicialmente, exclusivamente instaurado e presidido pelos órgãos de execução do Ministério Público, com finalidade de buscar fundamentos para o ajuizamento da ação civil pública, por meio da apuração prévia da ocorrência, extensão e autoria de fatos considerados lesivos aos interesses difusos ou coletivos ou a qualquer outro interesse transindividual”. O termo de ajustamento de conduta (TAC), também denominado de compromisso de ajustamento de conduta ou de compromisso de ajustamento às exigências legais.[8] A possibilidade de celebração de compromisso de ajustamento de conduta foi previsto no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) no art. 113. Tendo sido em seguida introduzido na Lei 7.347/85, mas precisamente no §6º do art. 5º.

6. Considerações Finais

A via judiciária deveria ser a última forma de solução de conflitos. Entretanto, é tida como a única ou pelo menos como a primeira.

O Judiciário está sobrecarregado de processos; as custas processuais são elevadas; a morosidade assola a prestação jurisdicional; é deficitária a formação jurídico-dogmática e teórica de alguns magistrados; falta de recursos materiais e humanos; os seus membros são tomados pelo corporativismo; não é efetivamente independente em relação aos outros poderes (Legislativo e Executivo); sofre com o nepotismo; não existe controle externo sobre a sua atuação; a corrupção de alguns de seus membros, dos oficiais de cartório e de justiça, o acesso limitado à população.[9]

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, traduz o acesso a uma ordem jurídica justa, ou seja, não garante somente o acesso ao Juízo, mas também o direito de todos a uma “tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.

Os tribunais seriam formados por juízes leigos. Uma forma de participação popular na administração da justiça com a finalidade de legitimação democrática da função jurisdicional, economia e eficiência, porque subtrai da justiça ordinária as causas que não necessitam de um juiz profissional, porém sem a mesma capacidade de conhecimento e decisão de plano. Pode parecer simples decidir, mas quando há interesses envolvidos nem que sejam sem expressão, há que se pesar a responsabilidade.

7. Bibliografia

1.       ÁLVAREZ, Gladys S. et al. Mediación y justicia. Buenos Aires: Delpalma, 1996.

2.       CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

3.       De MIO, Geisa Paganini. FERREIRA FILHO, Edward. CAMPOS, José Roberto. O inquérito civil e o termode ajustamento de conduta para resolução de Conflitos ambientais. In Revista de Direito Ambiental. Ano 10, nº39, julho-setembro 2005.

4.       DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1988.

5.       FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Jurisdição e execução: analise crítica da lei 9.307 de 23.09.1996. 2ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

6.       MORAIS, José Luiz Bolzan. Mediação e Arbitragem. Alternativas à Jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

7.       RODRIGUES, Horácio Wanderlei. O Poder Judiciário no Brasil. In Cadernos Adenauer III (2002), nº 6. O Terceiro Poder em Crise: impasses e saídas. Rio de Janeiro: Fundação Konrad Adenauer, fevereiro de 2003.

8.       SOUSA, Lília Almeida. A utilização da mediação de conflitos no processo judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6199>. Acesso em: 20 jul. 2006.

* Acadêmicos de Direito da UFSC

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