Carolina Maria Cardoso Pilati
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa a traçar um panorama histórico dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, bem como a diferenciá-los.
O resgate é realizado sob a ótica do Constitucionalismo, movimento cujos contornos surgiram antes mesmo da primeira Constituição escrita, tendo por propósito mais evidente a busca pela limitação do poder estatal. Essa busca por limitação, modernamente, está associada à proteção dos direitos humanos em relação ao poderio estatal.
1. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
O estudo dos direitos humanos e fundamentais está diretamente relacionado ao do Constitucionalismo, ou seja, à busca pela limitação do poder estatal.
A primeira democracia constitucional surgiu na Grécia antiga, onde pela primeira vez houve uma racionalização do poder [1]. Para Fábio Konder Comparato [2], foi no período axial da História que teve início a ideia de igualdade essencial entre todos os homens, embora a difusão desse pensamento pela maioria dos povos do mundo só tenha ocorrido bem mais tarde, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Comparato prossegue explicando que os gregos consideravam a lei escrita de suma importância para a busca por igualdade, porquanto teria o condão de submeter, indistintamente, ricos e fracos. Para Aristóteles, por exemplo, a igualdade estaria vinculada à ideia de justiça, conferindo a cada um o que é seu, como bem destaca José Afonso da Silva [3].
Já a tradição bíblica, segundo o Comparato [4], contribuiu para consagrar a igualdade ao reconhecer como iguais os filhos de Deus, consistindo a figura de Jesus de Nazaré no modelo ético de pessoa, muito embora tal igualdade existisse meramente no plano sobrenatural, tendo em vista a inferiorização de mulheres, crianças e índios no plano da realidade.
O autor esclarece que, no período medieval, com as doutrinas escolástica e canonista – sendo o principal nome desse período Santo Tomás de Aquino – despontou o princípio da igualdade como valor essencial de todo ser humano, independentemente da existência de diferenças individuais e grupais. Hespanha [5] acrescenta que, para Santo Tomás, as práticas humanas deveriam ser conformes aos desígnios de Deus, sendo que o conhecimento do homem não poderia ser obtido por processos estritamente racionais. Assim, Tomás de Aquino defendia a existência de três tipos de Lei: a divina, a natural e a humana [6]. Surgia, dessa forma, a ideia de um direito natural, contra o qual não se poderia legislar, sob pena de não haver vigência ou força jurídica [7].
Até então, como se pode perceber, a moral era construída em grupo. O jusnaturalismo, na visão de Bobbio [8], marca o início da secularização da fé cristã, transportando para o indivíduo a construção da moral e do direito. Tal doutrina – expõe o autor italiano – parte da ideia da existência de um estado de natureza, em que os direitos do homem são poucos, porém essenciais, tais como: o direito à vida, à sobrevivência, à propriedade e à liberdade. Salienta ainda que, por seu caráter eminentemente individualista, a corrente jusnaturalista encontrou forte resistência, sendo acusada de subverter a ordem e fomentar a desunião.
Dentre os jusnaturalistas, o primeiro a reconhecer o caráter de oponibilidade dos direitos naturais, inclusive em relação aos detentores do poder, foi John Locke, com a ressalva de que apenas os proprietários poderiam gozar de tal prerrogativa [9].
No pensamento de Locke, segundo Marmelstein, estaria a base do Estado Democrático de Direito e também um esboço do princípio da separação de poderes. O desenvolvimento de tal princípio, entretanto, teria se dado com Montesquieu, para quem eram necessários freios ao poder, a fim de que o homem não cometesse abusos [10].
Segundo Sarlet, o apogeu do processo de laiscização do direito natural ocorre durante o Iluminismo, de inspiração jusracionalista. Nesse período, Hugo Grócio considerou a razão como o fundamento último do direito, porquanto seria esta comum a todos os seres humanos, independentemente de religião [11].
Na visão de Comparato [12], uma crescente concentração de poderes tomava corpo desde o final da Idade Média, o que inclusive se refletia na produção intelectual de autores como Hobbes e Bodin. Contudo, não tardaria o descontentamento em relação à forma absoluta de poder.
O autor prossegue ensinando que, na Inglaterra, disputas entre monarcas levaram a um alto gasto com campanhas bélicas, o que implicou aumento de exação fiscal, gerando descontentamento entre os contribuintes. Diante dessa situação, a nobreza passou a exigir o reconhecimento de alguns direitos em troca dos impostos com que arcava. No reinado de João Sem-Terra, foi assinada a Magna Carta, documento em que, pela primeira vez, o rei vinculou-se às leis por ele editadas. Tal documento trazia, em seu bojo, uma cláusula que garantia a todos os homens livres determinadas liberdades, reconhecendo, assim, a superação das separações estamentais (nobreza, clero e povo).
É com a Magna Carta que, segundo André Ramos Tavares [13], o fenômeno do Constitucionalismo manifesta-se na Idade Média, buscando limites à atuação soberana além de direitos individuais face ao rei.
Conforme alerta Sarlet [14], não se deve atribuir caráter de fundamentalidade aos direitos reconhecidos pela Magna Carta, porquanto tais direitos, assim como os prestigiados por outros documentos contemporâneos, não concediam direitos gerais, mas privilégios a determinadas classes sociais.
O autor menciona eventos históricos que indicam o paulatino nascimento dos direitos fundamentais. A Reforma Protestante, por exemplo, conduziu ao reconhecimento da liberdade de opção religiosa em vários países europeus; da mesma forma, diversas declarações de direitos inglesas, a exemplo da Petition of Rights (1628), do Habeas Corpus Act (1679), da Bill of Rights (1689) e do Estabilishment Act (1701) enunciaram direitos e liberdades aos cidadãos ingleses. O autor segue explicando que tais declarações não vinculavam o Parlamento, apesar de significarem a redução do poder monárquico. O fato é que os direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente emergiriam apenas mais tarde.
A independência das treze colônias inglesas, nas palavras de Comparato [15] “representou o ato inaugural da democracia moderna, combinando, sob o regime constitucional, a representação popular com a limitação de poderes governamentais e o respeito aos direitos humanos”.
Os fatores ensejadores da independência teriam sido – segundo ensina –, além dos valores próprios e da identidade de pensamentos entre os colonos, que em muito diferiam do perfil inglês, os sucessivos aumentos de impostos ocasionados pelos gastos com a guerra franco-inglesa pela ocupação do território canadense, dentre outras recorrentes intervenções econômicas por parte dos ingleses na economia local. Tudo isso teria desencadeado revoltas que culminaram com os Congressos Continentais e, por fim, com a Declaração de Independência, que consagrava o direito de autodeterminação dos povos livres, a existência de direitos naturais dos seres humanos e o princípio da dignidade do povo.
Mesmo aqueles que, a exemplo de Manoel Gonçalves Ferreira Filho [16], atribuem à Declaração da Virgínia o pioneirismo dentre as declarações de direitos costumam reconhecer o caráter mais completo da Declaração Francesa, o que justifica ser esta a responsável por inspirar maior número de declarações posteriores.
Para Ferreira Filho, tal documento visava à proteção dos direitos do Homem contra os atos do Governo, não se perdendo de vista o fato de que, naquele momento, não se instituíram tais direitos – os quais já existiam –, mas procedeu-se à sua declaração.
Sobre o cenário francês que inspirou a elaboração da Declaração Francesa, José Adércio Leite Sampaio [17] destaca que, no século XV, a existência de um Terceiro Estado passou a ser mais evidente, sendo este composto tanto por servos, quanto pela burguesia. A parte mais pobre de tal classe passou a sofrer com o desemprego, enquanto que os desmandos da realeza indignavam intelectuais da época.
Conforme relata, a arbitrariedade marcou os governos de Luís XIV, Luís XV e Luís XVI. O clima ficou ainda mais tenso quando, não tendo condições de aumentar ainda mais os impostos do povo, passou-se a cobrá-lo também do clero. Com isso, em 1787, o Parlamento condicionou um adiantamento de recursos à Coroa à convocação dos Estados Gerais. O Terceiro Estado se autodenominou “Assembleia dos Comuns”, a qual veio, posteriormente, a tornar-se uma Assembleia Constituinte.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão surge na data de 26 de agosto, abolindo privilégios e proclamando direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem. Em 1791 foi aprovada a primeira Constituição francesa escrita, constando a declaração de 1789 de seu preâmbulo.
Na visão de Comparato [18], a grande diferença entre a Declaração Americana e a Declaração Francesa é o fato de que o norte-americano preocupava-se mais com a própria independência e o estabelecimento de regime político próprio do que com o caráter universal dos direitos proclamados, como desejava o francês revolucionário. De qualquer forma, deve-se reconhecer, como o faz Sarlet [19], a existência de reciprocidade de influências entre ambas as declarações.
Seja nos Estados Unidos da América, seja na França, a preocupação com a declaração de direitos e a paulatina construção dos direitos fundamentais, como os conhecemos hoje, têm como ponto de intersecção a necessidade de se limitar o poder Estatal.
Conforme resume Lenza [20], as Constituições norte-americana (1787) e francesa (1791) são marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno, movimento este deflagrado durante o Iluminismo e que significou uma contraposição ao absolutismo reinante.
Sobre o assunto, João dos Passos Martins Neto [21] leciona com propriedade:
Nesse sentido, os direitos fundamentais cumprem um papel de estruturação do sistema político segundo uma lógica específica, a da restrição substantiva do poder, sobretudo em relação à sua função legislativa. Compreender o alto significado dessa dimensão estruturante supõe então considerar o percurso que vai do Estado Absoluto ao Estado Limitado e, dentro deste, do Estado Liberal ao Estado Social.
Neste momento, faz-se necessário introduzir a classificação dos direitos fundamentais formulada por Karel Vasak. O jurista naturalizado francês, inspirado na revolução francesa, assim separou os direitos fundamentais: direitos de primeira geração, cuja base é a liberdade; direitos de segunda geração, baseados no valor da igualdade; e os direitos de terceira geração, que dizem respeito aos direitos de solidariedade [22]. Tal classificação tem sido ampliada pela doutrina, que já fala em uma quarta geração de direitos humanos. André Ramos Tavares [23] expõe que, embora Paulo Bonavides identifique essa quarta geração como sendo relacionada a direitos de democracia, pluralismo e informação, o mais acertado seria identificá-la com uma diferenciação de tutela quanto a crianças, adolescentes, idosos etc. Ainda sobre a classificação de Vasak, Sarlet [24] registra haver críticas sobre o termo “gerações”, pois poderia passar a falsa impressão de gradativa substituição, preferindo, por isso, usar o termo “dimensões”, que transmite a ideia de complementaridade.
Não obstante as críticas, a classificação de Vasak continua sendo utilizada pela doutrina. Ainda segundo Sarlet, os direitos fundamentais presentes nas primeiras Constituições derivam do pensamento liberal-burguês do século XVIII, consistindo em direitos do indivíduo frente ao Estado, traduzidos em abstenções e não em ações por parte do poder público. Dentre tais direitos, o autor cita o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade. São os chamados direitos fundamentais de primeira geração (ou dimensão), da classificação de Karel Vasak.
Os direitos fundamentais de primeira geração podem ser divididos em direitos civis e políticos, conforme a lição de Sampaio [25], sendo que os civis seriam aqueles relacionados ao respeito à integridade física e moral do indivíduo, os respeitantes ao correto procedimento nas relações judicantes entre este e o Estado, além dos que asseguram o desenvolvimento da personalidade de cada um. Segundo o mesmo autor, os direitos políticos decorreriam do direito de votar e de ser votado.
Embora sejam imprescindíveis os direitos fundamentais de primeira dimensão, inegável a existência de tantos outros direitos a serem tutelados. É que o chamado Estado de Direito, explica José Afonso da Silva [26], surgido do seio do liberalismo, é calcado no direito natural, imutável e universal, não atendendo mais às demandas sociais do seu tempo.
Tal visão coincide com a de Osvaldo Canela Junior [27], para quem o esforço iluminista não foi suficiente para suprimir o poder arbitrário, tendo em vista o surgimento de um novo imperialismo europeu que, por meio de disputas territoriais e mercados internacionais, conduziu à Primeira Guerra Mundial (1914-1918).
João dos Passos Martins Neto [28] atribui o advento da crise liberal ao surgimento do proletariado em decorrência do crescente processo de industrialização do século XIX, além da inércia inerente a tal modelo.
Movimentos reivindicatórios cobravam uma postura ativa por parte do Estado, que deveria capitanear a realização da justiça social [29]. É a segunda dimensão de direitos fundamentais que se inicia, ainda no século XIX, representada pelos direitos sociais, econômicos e culturais, como saúde, educação e trabalho. O Estado de Direito transforma-se em Estado Social de Direito [30].
João dos Passos Martins Neto [31] esclarece que a diferença entre o Estado de Direito e o Estado Social de direito reside no fato de este acrescentar ao rol dos tradicionais direitos liberais e políticos os direitos ditos sociais, visando a corrigir os desequilíbrios ocasionados pelo liberalismo tradicional.
Sampaio [32] assim define as causas que conduziram à demanda por prestações positivas do Estado:
Os direitos sociais, econômicos e culturais resultam da superação do individualismo possessivo e do darwinismo social, decorrente das transformações econômicas e sociais ocorridas no final do Século XIX e início do século XX, especialmente pela crise das relações sociais decorrentes dos modos liberais de produção, acelerada pelos novas formas trazidas pela Revolução Industrial; e da consequente organização do movimento da classe trabalhadora, sob a catálise das ideias marxistas que levou à Revolução Russa e sua proposta de uma sociedade comunista planetária.
O mesmo autor acrescenta que tais direitos são mais bem definidos com as constituições do México (1917) e de Weimar (1919), além da Declaração de Direitos russa (1918), chegando ao Brasil com a Constituição de 1934.
Ocorre que, como esclarece José Afonso da Silva [33], o simples reconhecimento de liberdades formais não bastava, tendo em vista que a maioria das pessoas não dispunha de condições materiais para delas gozar. Segundo o autor, o Manifesto Comunista foi o documento mais relevante, na crítica comunista, ao regime liberal-burguês, sendo sucedido por outros documentos relevantes, como a Rerum Novarum de Leão XIII.
A Rerum Novarum refuta a igualdade pregada pelos comunistas, denominando o comunismo de “princípio do empobrecimento”. Por outro lado, ela contraria o liberalismo ao defender uma “justiça distributiva”, que confere aos operários direitos oponíveis aos empregadores, reclamando uma postura de proteção ativa do Estado [34].
Sarlet [35] alerta para o fato de que, embora sejam denominados “direitos sociais”, constituem direitos concernentes ao indivíduo, não se podendo confundi-los com os direitos coletivos e difusos.
A terceira dimensão de direitos fundamentais surge no período posterior à Segunda Guerra Mundial, como forma de contraposição à dominação cultural nas nações em desenvolvimento, sendo denominados como “direitos dos povos”, “direitos de solidariedade”, “direitos de fraternidade”, “direitos de cooperação”, ou, ainda “direitos humanos morais e espirituais” [36].
O fato de a sobrevivência da humanidade ter sido colocada em xeque com o lançamento das duas bombas atômicas em agosto de 1945, teria implicado o zelo pelas relações internacionais, tendo como base fundamental a dignidade da pessoa humana [37].
O constitucionalismo do pós-guerra representou um marco histórico do novo direito constitucional (ou neoconstitucionalismo): o do Estado Democrático de Direito. Superadas as concepções jusnaturalista (princípios de justiça universalmente válidos) e positivista (rígida separação entre norma, Direito e ética), a doutrina pós-positivista tomou fôlego, realizando uma leitura moral da Constituição e das leis [38].
Foi nesse contexto que foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Flávia Piovesan [39] considera tal declaração como o grande marco da reconstrução dos direitos humanos, conferindo ao estudo destes direitos dois novos sentidos: o da universalidade e o da indivisibilidade. O primeiro sentido é explicado pelo fato de que a condição de pessoa é suficiente à titularidade de tais direitos e da dignidade. Já a característica da indivisibilidade garante que os direitos civis e políticos sejam respeitados de forma plena, de modo que o desrespeito a um deles implica o desrespeito aos direitos culturais, econômicos e sociais.
Segundo a autora, hoje se pode falar em um Direito Internacional dos Direitos Humanos, que ultrapassa o âmbito do domínio do Estado, e avança sobre uma perspectiva internacional, na forma de tratados internacionais e de mecanismos de responsabilização e controle internacional. Essa perspectiva internacional é acionada quando o Estado é falho na implementação de direitos e liberdades fundamentais.
Para André Ramos Tavares [40], o constitucionalismo poderia ser considerado o mais amplo fenômeno da globalização. Isso porque ao mesmo tempo em que se busca, atualmente, maior integração econômica e cultural entre os povos, há uma tentativa de ampliação dos ideais e princípios jurídicos adotados pelo Ocidente, ampliação esta que constituiria um verdadeiro “dogma” do qual não se pode desviar nenhum país.
Superado este breve escorço histórico, cumpre diferenciar os direitos humanos dos direitos fundamentais. Os direitos humanos seriam, de acordo com Gilmar Mendes [41], aqueles direitos postulados em bases jusnaturalistas, não estando positivados numa ordem jurídica particular. Já os direitos fundamentais, encontram-se positivados em um ordenamento jurídico, conforme se depreende do conceito formulado por Marmelstein [42]:
[…]são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
Com efeito, a trajetória dos direitos humanos e fundamentais foi inspirada, inicialmente, por concepções espirituais e mitológicas, buscando uma igualdade entre os homens; evoluindo para um estágio de racionalização, em que a moral passou a ser individualmente construída; até que, por meio de constituições e declarações, alcançou um estágio em que a observância de tais direitos é global.
CONCLUSÃO
A principal característica do Constitucionalismo é a busca pela limitação do poder estatal. As bases desse movimento surgiram antes mesmo das Constituições escritas, no período axial da Grécia Antiga, estendendo-se até a atualidade. Ao longo da história, esse anseio por limitações adquiriu as mais variadas formas, em um primeiro momento por meio da busca de uma moral coletiva (principalmente até o período medieval) e, posteriormente, sob uma perspectiva mais individualista (a partir do pensamento jusnaturalista).
Ao longo desse percurso histórico, houve uma paulatina concentração do poder, primeiro nas mãos de senhores feudais e monarcas, depois nas mãos do Estado. Tal concentração originou descontentamento. Esse descontentamento passou a exercer reflexos importantes no plano jurídico a partir da independência das Treze Colônias, com a Declaração de Direitos da Virgínia e, depois, com a Declaração Francesa. Mais tarde, esses direitos foram paulatinamente sendo positivados, alcançando o patamar de direitos fundamentais.
Karel Vasak classificou esses direitos fundamentais em gerações, ou seja, agrupando-os em categorias semelhantes de acordo com o momento histórico em que surgiram. Os direitos de primeira geração são aqueles afinados com o valor da liberdade, surgidos no seio do liberalismo-burguês, abrangendo direitos como a liberdade e a propriedade. Já os direitos de segunda geração teriam surgido com as revoltas do proletariado, durante o período de industrialização do século XIX, calcados no valor da igualdade, como os direitos à saúde, à educação e à previdência social. Os direitos de terceira geração surgiram com o final da Segunda Guerra Mundial, tendo por base a fraternidade, sendo a paz o exemplo clássico.
Atualmente, os direitos humanos, de moldes ocidentais, assumem a condição de dogma da humanidade, ultrapassando as barreiras nacionais. Sua afronta é, inclusive, pressuposto para ingerência na soberania de outros países.
REFERÊNCIAS
[1] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.3.
[2] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.11-13.
[3] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.213.
[4] COMPARATO, Fábio Konder. op.cit. p.17-20.
[5] HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia: síntese de um milênio. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005, p. 290.
[6] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.10.
[7] COMPARATO, F. K. op.cit. p.20.
[8] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 217 p. Título Original: L’Età dei diritti, p. 58-59, 73.
[9] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.42-43.
[10] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.40.
[11] SARLET, I. W. op. cit. p. 42.
[12] COMPARATO, F. K. op.cit.p. 48, 71, 77-78.
[13] TAVARES, A. R. op.cit. p. 4.
[14] SARLET, I. W. op.cit. p. 45-47.
[15] COMPARATO, F. K. op.cit. p.95-96,100.
[16] FERREIRA FILHO, M. G. op.cit. p.20,22.
[17] SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.173-180.
[18] COMPARATO, F. K. op.cit. p.129-130.
[19] SARLET, I. W. op.cit. p.48.
[20] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.52.
[21] MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito função e tipos. São Paulo: RT, 2003, p.98.
[22] MARMELSTEIN, G. op.cit. p. 41.
[23] TAVARES, A. R. op. cit. p.414-415.
[24] SARLET, I. W. op.cit. p.50-51.
[25] SAMPAIO, J. A. L. op.cit. p.242,
[26] SILVA, J. A. op.cit.p.115-117
[27] CANELA JÚNIOR, Osvaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p.31.
[28] MARTINS NETO, J. P. op.cit.p. 109.
[29] SARLET, I. W. op.cit. p.52.
[30] SILVA, J. A. op.cit.p.115.
[31] MARTINS NETO, J. P. op.cit.p. 113.
[32] SAMPAIO, J. A. L. op.cit. p.243.
[33] SILVA, J. A. op.cit.p. 159-160.
[34] MARTINS NETO, J.P. op.cit. p.110.
[35] SARLET, I. W. op.cit.p.53.
[36] SAMPAIO, J. A. L. op.cit. p. 273-274.
[37] COMPARATO, Fábio Konder. op.cit p. 210.
[38] BARROSO, L.R. op.cit. p. 269-272.
[39] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos globais, justiça internacional e o Brasil. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito e Territórios, Brasília, n. 15, p. 93-110, 2000, p. 94-95, 97-98.
[40] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.38.
[41] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 7. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 99.
[42] MARMELSTEIN, G. op.cit. p. 20.