Direito à saúde e contemporaneidade

Carla Regina Pereira Vieira[1]

RESUMO

A saúde pública como direito social e fundamental para a vida humana encontra a sua incidência banalizada e submetida à segundo plano, como bem se pode verificar nas últimas décadas no Brasil. Entretanto, a sua fruição não deixou de ser necessária aos cidadãos, já que, além de ser, de per si, um direito garantido pela Constituição, o desequilíbrio social continua em vigor, ações preventivas não são amplamente disseminadas e não há uma política efetiva em prol da alimentação saudável, prática de exercícios físicos e uma estrutura de saneamento básico, para dirimir a incidência de ações curativas diante de uma estrutura preventiva bem planejada e adequada à realidade social. O Estado (Executivo) e o Poder Judiciário possuem a sua parcela de responsabilidade na incidência desse direito, não só na prática das prestações sanitárias como na omissão delas, tendo em vista a basilar concepção de Estado Democrático de Direito, previsto na Carta Magna brasileira, para incidência do direito à saúde.

Palavras-chave: Saúde. Direito Social. Responsabilidade do Estado. Poder Judiciário. Estado Democrático de Direito.

ABSTRACT

Public health as a social right and fundamental to human life finds its incidence trivialized and subjected to the background as well can be seen in recent decades in Brazil. However, their enjoyment no longer necessary to citizens, since as well as being, in itself, a right guaranteed by the Constitution, the social imbalance remains in force, preventive actions are not widely distributed and there is an effective policy support healthy eating, physical exercise and a sanitation structure, to settle the incidence of curative actions before a preventive structure well planned and appropriate to the social reality. The State (Executive) and the judiciary have their share of responsibility in the incidence of this right, not only in the practice of health benefits as the omission of them, in view of the fundamental conception of democratic rule of law provided for in the Brazilian Constitution, for incidence of health law.

Keywords: Health. Social Law. State responsibility. Judicial power. Democratic state.

1 INTRODUÇÃO

Dentre as garantias pertencentes não só aos direitos fundamentais e sociais, mas, sobretudo, à realidade alcançada pelo Estado Democrático de Direito, notoriamente vive o direito à saúde. Como um dever a ser promulgado pelo Estado e um direito a ser usufruído pelo cidadão, que paga seus impostos, participa da vida política e espera por prestações com o mínimo de qualidade aceitável, para o bom emprego de recursos com os quais contribuiu, e que deve atender ao bem-estar social e à manutenção do corpo social.

Nesta perspectiva, o presente trabalho analisa elementos que circunscrevem e influenciam o direito à saúde e a sua incidência no cenário brasileiro. Partindo-se dos direitos fundamentais e sociais para sustentação basilar da saúde, percorre-se os direitos e deveres do cidadão e do Estado, as inovações alcançadas pelo Sistema Único de Saúde, o papel da judicialização em face do descaso da justiciabilidade de políticas públicas, através de método crítico-dialético e hermenêutico.

Não obstante, mensura-se se realmente a sociedade brasileira vivência um autêntico Estado Democrático de Direito, em razão das assimetrias sociais e dos direitos, até então vislumbrados como essenciais sendo violados. A partir de uma leitura neoconstitucionalista, desbravada pela influência da teoria da complexidade e argumentação jurídica. Nesta perspectiva, realça-se um novo panorama em face das reflexões feitas a partir do direito à saúde.

2 DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE 2° DIMENSÃO

Os direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos tomam uma nova perspectiva com a primeira guerra mundial, correspondendo ao direito isonômico não meramente formal, mas também material. Os Direito Sociais como direitos de segunda dimensão, revelam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado, visando melhores condições de vida para os cidadãos.

Para a garantia dos direitos sociais, que ensejam não só prestações positivas como também negativas, é mister que se relate a necessária demanda ao emprego de recursos públicos para sua efetivação. A doutrina majoritária concebe que tais normas que circunscrevem estes direitos, possuem feições programáticas, sendo submetidos às formulações de políticas públicas, para sua exigibilidade.

Conforme José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição), em regra, as normas consubstanciadoras dos direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais também tendem a ser, na vigente Constituição. Entretanto, algumas, principalmente as que citam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta. Assim, enquanto direitos fundamentais, os direitos sociais possuem aplicação imediata (art.5, parágrafo 1°) e podem sofrer implementação em caso de omissão legislativa, por mandado de injunção ou ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

É mister que, sintetizando pontos comuns de produção doutrinária, o direito a saúde é regido por normas de eficácia limitada de princípio programático, com aplicação imediata, sem condão de eficácia plena (aplicabilidade direta, imediata e integral) ou contida (aplicabilidade direta, imediata e sem ser necessariamente integral), abre-se um parêntese para a contida, por existir uma estipulação dos recursos destinados à saúde, concebida pelo legislador, caracterizando uma limitação a repercussão desse direito. Entretanto, em regra, quando o dispositivo não possui comando completo que baste para o cumprimento pelo administrador, sem a precisão de uma limitação para sua incidência, ele terá eficácia limitada e aplicabilidade indireta.

Já que, o preceito constitucional prima por objetivos a serem buscados não só pelo administrador como também pelo legislador, impondo-lhes a execução e desenvolvimento, respectivamente, de normas infraconstitucionais que veiculam políticas públicas mediante a garantia do direito a saúde, como fim a ser alcançado. A magna Carta não conceitua este direito, não evidencia diretamente e concretamente o que deve ser feito e, por isso mesmo caminha, para a necessária complementação normativa tendo em vista a materialização desse direito.

O direito à saúde é um dos direitos sociais elencados no art. 6° da CF/88, com previsão no art. 196 da Magna Carta, cujo dispositivo enuncia o direito de proteção à saúde, depreendido do seguinte enunciado:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (art. 196, CF)

Analisando o enunciado do artigo supracitado, identifica-se não só um direito individual como também um direito coletivo de proteção à saúde. A dimensão individual deste direito foi destacada por Celso de Mello, relator AgR-RE n. 271.286-8/RS, reconhecendo o direito a saúde como direito coletivo subjetivo, assegurado a generalidade das pessoas, que guia o indivíduo e o Estado à uma relação jurídica obrigacional.

Consubstanciado em norma programática, o direito a saúde, não indica ou se limita à observância de diretrizes pelo Poder Público, com nula capacidade para produzir efeitos, uma vez que é dotado de força normativa da Constituição. A sua notória importância culminou na qualificação, por parte do legislador constituinte, como prestações de pertinência pública as ações e serviços de saúde, como bem ilustra o art. 197 da CF/88.

2.1 O dever do Estado

É apontado por uma parcela doutrinária a dupla vertente dos direitos sociais, principalmente no que diz respeito à saúde. Em que, abre-se para a natureza negativa e positiva. Na primeira, o Estado ou particular deve abster-se de praticar ato que prejudique terceiros, na segunda, cabe ao Estado prestacionista implementar o direito social. O dever de desenvolver políticas públicas para a redução de doenças, promoção, proteção e recuperação encontra guarita no art. 196 da Constituição, sendo atribuição comum aos entes da federação.

O caráter programático do direito à saúde deriva da necessidade da divisão de recursos, através dos critérios distributivos e da evolução médica, para que assim, seja possível viabilizar uma melhor materialização de uma estrutura que garanta bons serviços de atendimento à saúde, mediante planejamento via políticas públicas. Embora esta concepção tenha essencialmente um caráter mais formal do que material, o constituinte primou por um sistema universal de acesso aos serviços públicos de saúde, intensificando a responsabilidade solidária dos entes da federação.

2.2 Sistema Único de Saúde – Sus

Conforme o texto constitucional, o legislador constituinte ao criar o Sistema Único de Saúde (SUS) adotou uma rede regionalizada e hierárquica, tendo o critério de subsidiariedade, como meio para concretizar e organizar esse direito social. Assim, a competência para cuidar da saúde é comum dos entes da federação junto aos indivíduos e à coletividade, como elucida o art. 23, II da CF/88, as atribuições desse sistema estão alocadas no art. 200 da Carta Magna.

O SUS é um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo. Ele abrange desde o simples atendimento ambulatorial até o transplante de órgãos, garantindo acesso integral, universal e gratuito para a população. Amparado por um conceito ampliado de saúde, ele foi criado, em 1988 pela Constituição Federal Brasileira, para ser o sistema de saúde dos mais de 180 milhões de brasileiros, conforme o portal da saúde.

Não obstante, as atribuições desse Sistema encontram previsão no plano infraconstitucional, nas Leis Federais n. 8.142/90 e 8.080/90. Ressalta-se que para a melhor adequação às particularidades locais, devem ser observados os princípios que guiam o Sistema, tais como a integridade, igualdade e participação da comunidade, para assim controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde.

Apesar de toda a construção normativa feita em torno do Sistema Único de Saúde, é notória a sua deficiência diante da grande demanda populacional por medidas curativas. O direito sanitário é nitidamente alvo do descaso público, principalmente no que diz respeito ao desvio de verbas destinadas à esse setor, para benefício pessoal ou de terceiros, que incluem familiares, agregados e amigos dos responsáveis pelo grande deficiência das “chamadas políticas públicas”.

As longas filas de espera, a dificuldade no agendamento de consultas não derivam só de uma acepção burocrática brasileira, como também de um escasso planejamento de eficácia e humanismo para com a população, ampliando as assimetrias entre os que podem pagar por um serviço de qualidade em hospitais particulares e os que não podem e dependem da ineficácia e burocratização da saúde no sistema público, que conta com a colaboração do descaso político diante da vigente realidade.

3 JUSTICIABILIDADE X JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Tomando-se por base os direitos sociais, é necessário levar em consideração que a prestação devida pelo Estado varia conforme a necessidade específica de cada cidadão. Portanto, o Estado tem que dispor de um valor determinado para custear o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde.

Havendo políticas públicas que concretizam esse direito, cabe ao Poder Judiciário, diante das demandas, averiguar quais razões guiaram a Administração a negar uma prestação, cuja incidência lhe cabia, rompendo com os ditames constitucionais de acesso universal, concebidos por esse direito social. É nesse plano que se concebe a relação entre justiciabilidade e a judicialização das políticas públicas.

É dever do Estado assegurar aos cidadãos, através de uma rede organizada e bem planejada os serviços de saúde, um acesso universal. Entretanto, em face do número crescente de situações em que o Poder Público se mostra displicente e inconsequente ao tratar com desdém a questão da saúde e dos recursos públicos voltados à ela, é que a questão da judicialização é chamada a atuar no caso concreto.

Na negativa de uma prestação por parte do Poder Público, como na existência de política pública determinando o fornecimento de medicamento requerido, mas por questões administrativas do órgão competente, o acesso é interrompido. Nessa situação, o cidadão (individualmente considerado) não pode ficar a mercê de uma ação administrativa omissa ou ineficaz, sendo configurado um direito subjetivo à prestação de saúde, através da efetivação pelo Poder Judiciário.

Logo, através do reconhecimento, mesmo de forma indireta, por meio da tutela jurisdicional, o indivíduo goza de acesso ao judiciário para pleitear seu direito. Aparentemente tal cenário pode tornar a solução da problemática célere, eficaz e facilmente acessível à todos, porém o número de processos paralisados, a assimetria econômico-social e a limitação do acesso às informações e ao próprio judiciário, demonstram que a judicialização das políticas públicas não é tão eficaz como aparenta ser.

É notório que os aspectos positivos não superam os negativos, e basta uma simples análise do número de indivíduos que não possuem um adequado atendimento médico, não têm conhecimento dos seus direitos, acesso ao judiciário e que não têm o seu pedido alcançado no fim do processo. A judicialização é feita entra as partes, não estendendo os efeitos da decisão à coletividade, além da evidente elitização do acesso à saúde. Uma vez que os recursos e a instrução (conhecimento) ainda se mantém nas mãos de uma minoria.

Conceder à todos aquilo que lhes é de direito é uma concepção basilar da justiciabilidade do acesso à saúde, entretanto, limitado por recursos econômicos advindos do Estado, que possui um orçamento calculado previamente para os setores planejados ao atendimento das necessidades sociais. É possível notar que há muitas barreiras para otimização de um direito elementar para o ser humano.

Portanto, para que se volte ao parâmetro ideal de justiciabilidade é necessária a movimentação dos atores sociais, dentre os quais se encontram os partidos políticos instituições e órgãos que realmente tenham vontade política de cumprir, complementar e de efetivar os direitos sociais como eles devem e merecem ser garantidos. Porque disso depende fundamentalmente os direitos fundamentais, que se vinculam à democracia, cuja incidência enseja a implementação de tais direitos.

4 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO X NEOCONSTITUCIONALISMO

Por uma rápida leitura depreende-se que não há relevantes diferenças entre o constitucionalismo contemporâneo e o neoconstitucionalismo. O primeiro, conforme a construção doutrinária, está centrado na sedimentação de um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (medidas a serem alcançadas pelo Estado), lapidando o sentido de Constituição dirigente (o texto tende a fixar regras para guiar ações governamentais) que agrega os direitos de 2° e 3° dimensão (proteção aos direitos de fraternidade e solidariedade).

O segundo, também como constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo prevê a incorporação do constitucionalismo social ao constitucionalismo fraternal e de solidariedade. Tendo como marca a concretização das prestações, sendo vislumbrado como ferramenta para implementação de um Estado Democrático de Direito. Ou seja, não há no bojo de tais acepções diferenças significativas que as incompatibilizem entre si.

5 AS INTERFACES DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

A concepção de uma Constituição aberta é concebida e defendida para que ela possa permanecer dentro do seu tempo, evitando o risco de perder da “sua força normativa”. Uma vez que, a sociedade está em constante desenvolvimento e sujeita à transformações no que tange as relações sociais e aos próprios modelos a serem seguidos. Devendo passar por uma longa reflexão para que a sua incidência aproxime o texto legal da realidade.

Caracteriza-se este tipo de Constituição como um sistema normativo aberto de regras e princípios, contendo assim, normas de diversos tipos, funções, naturezas, com objetivos diferentes, que trocam informações com outros sistemas, tendo em vista a harmonização de valores supremos como o da dignidade da pessoa humana. Há na Carta Magna o predomínio de princípios identificados como normas constitucionais dotadas de alto grau de abstração, fundadores de valores, cuja necessidade incide na mediação concretizadora.

A Constituição brasileira como aberta e principiológica, encontra amparo na vertente garantista, uma vez que almeja garantir a liberdade, limitando o poder. Diante da construção de um cenário em que a vontade de cada julgador, de modo arbitrário “cria princípios”, é pertinente abrir espaço para abordar o pan- principiologismo que caminha para a mitigação da concepção de uma constituição garantista.

A criação de princípios conforme a vontade de cada julgador, de maneira arbitrária, guiada pela orientação de cada intérprete é uma violação à Constituição, que pode levar a discricionariedade e à um antidemocrático decisionismo. A Constituição, como pilar de sustentação, deve ser respeitada e utilizada para necessárias delimitações de interpretação, para que não se incorra na ditadura do Poder Judiciário. Devendo ser evitado a utilização de “pseudoprincípios”, que em diversas situações são utilizados nas decisões sem uma devida fundamentação.

5.1 Estado Democrático de Direito

O Estado Democrático de Direito é concebido na ideia de que todo Estado deve ter uma Constituição e de que esta deve conter restrições ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais. Desenvolvendo-se na vertente consagração de um Estado Democrático de Direito e assim, na soberania popular são formadas as diretrizes norteadoras dele, como ilustra o art. 1 da CF/88, que ressalta que todo poder emana do povo.

Entretanto, pela concepção corrompida da política, sendo concebida como um meio próprio para obtenção de crescimento pessoal, o voto passa a não mais, via de regra, estar atrelado à acepção de “sujeito-melhor proposta”, mas sim “sujeito-com estereótipo que desvia menos recursos públicos”. Não há como se falar materialmente em um Estado Democrático de Direito, quando em regra, nos interiores dos estados se verifica condições miseráveis de sobrevivência, e eleição após eleição independente do partido vencedor, a situação permanece a mesma. O Estado Democrático de Direito embora esteja relacionado diretamente ao voto, não se esgota nele.

6 INFLUÊNCIAS DAS TEORIAS DE EDGAR MORIN (COMPLEXIDADE) E DE ROBERT ALEXY (ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA) NO DIREITO SANITÁRIO

O direito sanitário é concebido como holístico, por ser um sistema circular que possibilita o trespasse de um direito formal à um direito material, recebendo contribuições de duas teorias para a sua vigência e eficiência, tais como: teoria da complexidade e da argumentação jurídica.

A complexidade, quando se posiciona contrária ao idealismo, passa a gerar uma visão panorâmica, em termos mais amplos e adequados aos anseios e garantias de direitos e deveres dos cidadãos em um Estado Democrático de Direito. Caminhando para um exercício racional enquanto um dos meios de maior abrangência e estruturação de um controle constitucional que visa assegurar a validade e aplicação das leis conforme a Constituição, tendo em vista as garantias em que pesem direitos e deveres, pertencentes à todo e qualquer ser humano que desse conjunto faça parte, encaixando-se nessa concepção o direito a saúde como direito de todos.

Depreende-se da teoria da argumentação, que a argumentação jurídica é caracterizada por sua relação com a lei válida, em que os discursos jurídicos demandam uma justificação frente a uma conjuntura jurisdicional e jurisprudencial, onde os julgamentos jurídicos são apontados como necessários. Há dois aspectos de justificação: o interno e o externo.

Na parte da justificação interna há uma confirmação das hipóteses em que inicialmente estão estruturadas as normas, no processo de justificação (outra ramificação da justificação interna), encaminham-se as formas à submissão de uma justificação, que ocorrerá em contexto específico. Logo, a partir desses elementos e de sua universalização diante do cenário jurídico, toma-se que a articulação de regras universais facilita a consistência na tomada de decisão, contribuindo consequentemente, para a justiça e segurança jurídica.

A justificação externa engloba premissas distintas, entre as quais as regras da lei positiva, afirmações empíricas e premissas que não se encaixam em nenhuma dessas duas. Esta teoria, de forma sintética, é empregada no âmbito de incidência do direito sanitário, quando houver negativa por parte da Administração numa prestação que lhe é devida, devendo existir no bojo da decisão uma justificativa coerente e fundamentada que a sustente.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Coadunando os aspectos considerados no trabalho realizado, realça-se a influência das teorias da complexidade e da argumentação jurídica no âmbito de incidência do direito sanitário, no que se refere à própria construção e formatação perante a realidade social e às questões levadas às vias judiciais. Estas que são utilizadas como instrumentos para pleitear a incidência de direitos negados pela Administração. É mister que a judicializacão goza de contornos negativos que elitizam o acesso à saúde e que nem sempre garantem a incidência da prestação devida.

Neste sentido, observa-se que conforme o objetivo proposto pelo presente trabalho, foram expostas as perspectivas doutrinárias, filosóficas e humanas diante do panorama do direito social que é a saúde. Percorrendo questionamentos e afirmações que não ultrapassaram o campo da formalidade em decorrência da ineficiência do Poder Público, mas que mesmo assim, não foram tomadas por uma análise mais profunda e crítica por uma parcela doutrinária e pelo próprio cidadão, que não acoplam a importância da matéria ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana.

Assim, diante da apresentação de um novo panorama pautado em reflexões tomadas a partir da incidência do direito à saúde, o respectivo trabalho aborda a eficácia, efetividade e problemáticas afins em face do papel dos três Poderes na incidência do direito à saúde. Relacionando, notoriamente, a conjuntura brasileira à dignidade da pessoa humana frente aos direitos fundamentais e sociais, tendo em vista a perspectiva desse direito como garantia atribuída à todos os cidadãos, mesmo diante de um cenário econômico-social assimétrico.

REFERÊNCIAS

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