ATIVISMO JUDICIAL: Estudo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275

Camila Kohn de Cristo^[1]

Gabriela Mafra^[2]

 RESUMO

O presente trabalho visa identificar a existência de ativismo ou autorrestrição judicial no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275. Em um contexto social e político conturbado o estudo em questão se justifica pela maneira constante em que os operadores do poder judiciário tem se imiscuído em questões de ordem política potencialmente invadindo as searas dos demais poderes, legislativo e executivo. Assim, realizou-se esta pesquisa bibliográfica para delimitar os conceitos principiológicos de separação de poderes e da deferência, ainda, explicar o fenômeno da judicialização da política e definir com base nestes pressupostos o ativismo judicial e a autorrestrição judicial. Por fim, relata-se o processo e o julgamento Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4275/DF na corte do Supremo Tribunal Federal. A metodologia empregada foi pesquisa bibliográfica e documental. Ao final do trabalho foi possível concluir que há no julgamento Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4275/DF há um posicionamento de deferência judicial em atenção à postura de autorrestrição judicial.

Palavras-chave: Separação de poderes. Ativismo judicial. Autorrestrição judicial. Lei de Registro Público. Mudança de nome.

INTRODUÇÃO

A judicialização da política é tendência mundial, que assume diferentes facetas a depender da tradição constitucional e da situação política do país. Trata-se de fenômeno que ganha forças após a 2ª Guerra Mundial, com o fracasso de governos nacionalistas e do descaso com os direitos humanos.

O cumprimento da legalidade estrita ensejou violações que marcaram a história da humanidade. De maneira geral, as constituições ao redor do mundo passaram a positivar direitos fundamentais de toda espécie e instrumentalizar mecanismos que possibilitassem o cumprimento e controle da nova gama de direitos e garantias constitucionalmente previstos.

No Brasil, durante os últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem atuado de maneira eminentemente política, pronunciando-se sobre as mais diversas demandas que lhe são submetidas. Alguns exemplos são a criminalização da homofobia^[3], o regramento do foro por prerrogativa de função^[4], a idade limite para ingresso na educação básica^[5], etc. Nesta toada, como consequência tem-se o fortalecimento da relevância social da função jurisdicional e, possivelmente, o desequilíbrio e a violação no princípio da separação de poderes.

A desarmonia entre os poderes, nesse sentido, passa a figurar como disputa por visibilidade e poder político, na qual os poderes executivo e legislativo saem em clara desvantagem. A corte constitucional passa a atuar com o aval social, despontando com decisões políticas, como a implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos.

Assim, este trabalho tem por objetivo principal identificar a existência de ativismo ou autorrestrição judicial no julgamento que reconheceu aos transexuais e transgêneros o direito de mudança de prenome e gênero em registro civil sem necessidade de cirurgia de mudança de sexo no Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4275/DF). Têm-se como objetivos específicos: delimitar os conceitos principiológicos de separação de poderes e da deferência, além disso, explicar o fenômeno da judicialização da política, a partir disso definir ativismo judicial e autorrestrição e, por fim, relatar o processo e julgamento na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4275/DF na corte do Supremo Tribunal Federal.

Trata-se de uma pesquisa monográfica, com viés qualitativo. A pesquisa pode ser ainda classificada como teórica e descritiva. A hipótese trabalhada é a de que sim, constata-se uma postura de ativismo judicial no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4275/DF, em atenção ao princípio da deferência. Para isso, utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo pautado pelas técnicas de pesquisa bibliográfica e documental.

Dito isso, o trabalho será dividido em 4 partes, a primeira propõe uma conceituação dos princípios da separação de poderes e da deferência judicial. Ao longo da segunda seção discorrer-se-á sobre o fenômeno da judicialização da política. Enquanto que a terceira parte buscará uma definição precípua de ativismo judicial e de autorrestrição judicial. Por fim, far-se-á um relatório do processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275, que abordou a possibilidade dos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil.

1. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E O PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA

O Estado democrático nasce sob a ótica de juridicização do poder, a teoria do poder constituinte remonta à origem do ordenamento jurídico, a partir do ato de soberania que institucionaliza o poder, passando este a ser exercido pelos órgãos indicados na Constituição e na forma por ela prescrita.^[6]

No livro ‘O espírito das leis’, Montesquieu^[7] afirma que cada Estado possui três poderes, ou três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo do estado, e o poder de julgar. A ‘liberdade política’ pode ser definida como a tranquilidade de espírito do cidadão sobre a sua segurança, um governo no qual um cidadão não tema outro. Para o autor, não há liberdade em um governo cujo poder de julgar não seja separado dos poderes legislativo e executivo. O poder de julgar unido ao legislativo seria arbitrário, congregando funções sobre a vida e liberdade dos cidadãos, consistindo na formação de um juiz-legislador, bem como caso os juízes se unissem ao executivo poderiam ter a força de um opressor.

As revoluções francesa e americana possuem raízes na teoria da separação dos poderes elaborada por Montesquieu. O poder judiciário pré-revolução francesa era constituído por membros da classe aristocrática e, portanto, negava-se a aplicar nova legislação pela contrariedade aos interesses do grupo, visando manter o status quo. Assim, com o advento da revolução francesa os juízes passaram a ter que obedecer a estrita legalidade. Por outro lado, o poder judiciário americano não sofreu tal reprimenda e pode livremente exercer uma postura ativista.^[8]

A forma federativa do Estado brasileiro teve início com a Constituição Federal de 1891. Dividem-se entre os entes federados as competências próprias e exclusivas, sem hierarquia entre os entes da federação, o poder político de todos é equivalente. A repartição das competências legislativas e administrativas é a base para a forma federativa do Estado.^[9]

Na lição de Dias a federação se caracteriza por um processo que distribui ônus e bônus entre os entes federados, que envolve um saber-fazer “saber legislar, saber administrar, saber se autogovernar, saber captar e gerenciar recursos.”^[10]

Assim, o princípio da separação de poderes parte da identificação inicial das principais funções a serem desempenhadas pelo Estado para a consecução de seus fins.^[11] Jorge Miranda constata que o fim de um Estado concretizado possui certa época histórica, assim como determinada situação político-constitucional. O Estado, nesse sentido, constitui meio para atingir esse fim qualificado.^[12]

Noutro ponto, a deferência ou autocontenção, são designações para a teoria na qual, dentro do âmbito do controle judicial, dada a complexidade da matéria trazida ao poder judiciário, respeitar-se-á os atos e decisões dos outros poderes, através, por exemplo, da deferência às decisões das agências reguladoras. Pauta-se na ideia de que o judiciário frente a uma instituição mais adaptada para enfrentar questões específicas, em razão da sua atuação, do maior aparelhamento institucional e, ainda, visando não prejudicar a coerência e a dinâmica da política regulatória da autoridade administrativa.^[13]

Nessa linha, tem-se que o controle judicial deferente às decisões das agências reguladoras, por um lado, reside na inadequação subjetiva e objetiva dos tribunais; e por outro, no prejuízo que a intervenção pode causar à política regulatória das agências. Há, de certa maneira, a compreensão de que matérias tecnicamente complexas devem ser definidas, prioritariamente, pelas autoridades administrativas especializadas, aos tribunais caberia apenas uma revisão relativamente superficial.^[14]

Em estudo realizado pela Universidade Federal de São Paulo, analisaram-se dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que revelaram que das 1.371 ações judiciais, cujo objetivo era questionar as decisões de agências reguladoras entre os anos de 1994 e 2010, mais de 80% dos casos tiveram o mérito julgado pelos tribunais de maneira favorável à agência.^[15]

Um dos autores da pesquisa, Juliano Maranhão^[16] observa que isso se dá por alguns fatores citados: “(i) a supervalorização de questões processuais, (ii) a falta de conhecimento técnico, (iii) influência do direito privado, e (iv) resistência em analisar o aspecto material da política regulatória, recorrendo-se ao formalismo.”

No Brasil não há caso paradigmático em relação ao princípio da deferência, assim, a doutrina posiciona como marco referencial o caso estadunidense Chevron U.S.A Inc. versus Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984), no qual a Suprema Corte americana defendeu longamente a autorrestrição judicial nos casos de controle de interpretações promovidas pelas autoridades administrativas.^[17]

O caso Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. é discutido até os dias atuais, sendo que nele a Suprema Corte afirmou que nas hipóteses nas quais o legislador não tenha disposto especificamente sobre o tema, ou ao menos em cláusulas legais para verificação de ambiguidades, a postura judicial a ser adotada é da perspectiva de deferência para com a escolha regulatória.^[18]

O princípio da deferência, portanto, pode ser considerado um corolário da separação dos poderes, uma vez que aquele estabelece que cada um dos poderes deve deferir, no sentido de acatar, as decisões e manifestações dos demais poderes, exaradas dentro do exercício das suas próprias funções e atribuições constitucionais. Em regra, ao se abordar o princípio da deferência, refere-se à atitude do poder judiciário em acolher as manifestações de cunho político do legislativo ou implementação de políticas públicas do executivo.

Assim, expostas as compreensões deste trabalho quanto aos princípios da separação dos poderes e da deferência, passar-se-á à análise da judicialização da política, fenômeno que vem se intensificando nos últimos anos e que tem proporcionado combustível para discussão dos referidos princípios.

2. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

Para o Ministro Luís Roberto Barroso (2009) judicialização “significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo”

A judicialização da política é conceituada por Torbjorn Vallinder^[19] a partir de dois significados principais: 1) a expansão da atuação dos tribunais/juízes às custas de políticos ou administradores; e 2) a difusão de métodos decisórios judiciais fora da seara judicial propriamente dita. Para o autor, judicializar em essência é transformar algo em processo judicial. Significa, também, a transferência dos direitos decisórios do legislativo, do executivo ou do serviço público para os tribunais.

Embora para alguns autores os termos judicialização e judicialização da política sejam sinônimos, este artigo para fins de distinção didática os tratam como conceitos distintos. Assim, judicialização seria o exercício do direito de ação, submetendo demandas ao poder judiciário, enquanto a judicialização da política seria a submissão de questões de ordem política à apreciação judicial, seara em que o debate carece de legitimidade democrática originária, esta que é outorgada aos poderes legislativo e executivo.

Uma das características da judicialização da política é a transferência de poder das instituições representativas para os tribunais. Tal alteração na balança de poderes ocorre, entre outras situações, quando se recorre aos tribunais para:

[…] o enfrentamento de importantes dilemas morais, questões de política pública e controvérsias políticas […], tribunais superiores ao redor do mundo têm sido frequentemente chamados a resolver uma série de problemas — da extensão das liberdades de culto religioso e de expressão, dos direitos à igualdade e à privacidade e da liberdade de reprodução, a políticas públicas relacionadas à justiça criminal, à propriedade, ao comércio, à educação, à imigração, ao trabalho e à proteção ambiental.^[20]

Segundo os autores Tate e Vallinder apud Silveira^[21] alguns fatores são fundamentais para o aumento da judicialização da política:

a democracia; a separação de poderes; o reconhecimento formal de direitos; a consciência dos meios judiciais pelos grupos de interesses e pelos partidos de oposição na realização de seus objetivos; inefetividade das instituições majoritárias; a incapacidade das instituições em dar provimento às demandas sociais, delegando às cortes a tomada de decisão em determinadas áreas da política.

Acerca da expansão do Poder Judiciário enquanto instância de concretização dos direitos sociais, destacando-se aqui para os fins educacionais, tem-se a:

transferência de legitimidade do Poder Executivo e Legislativo para o Judiciário. Esse “movimento leva a que se criem expectativas positivas elevadas a respeito do sistema judiciário, esperando-se que resolva os problemas que o sistema político não consegue resolver”.^[22]

O protagonismo da atividade judicial, como instância de implementação de direitos sociais e coletivos, sofre a influência de outros fenômenos como

[….] a crise dos meios tradicionais de representação política e a revalorização da sociedade civil, até mesmo como espaço de produção de bens coletivos não mais realizados pelo Estado; a globalização e seus efeitos sobre a produção e implementação do Direito em suas diversas áreas; o agravamento de problemas que colocam em risco as instituições e a esfera pública de um modo geral, tais como a corrupção e o crime organizado. Além disso, o Judiciário se vê desafiado também por novos movimentos sociais, muitas vezes articulados em defesa de direitos de minorias ou de causas novas como as ambientais e dos consumidores.^[23]

Por sua vez, John Ferejohn^[24] associa política às atividades desempenhadas pelo poder legislativo, e ao direito associam-se às operações do poder judiciário. Dentro do âmbito legislativo a política é inevitável, assim como legítima. Segundo o autor, a contestação política é condição essencial à consecução plena dos valores democráticos.

Cada vez mais os tribunais têm se caracterizado como instâncias de elaboração de políticas públicas substantivas, além de limitar e regular o poder de instituições legislativas. O autor reconhece ainda as vantagens da elaboração judicial de políticas públicas. Ao lidar com as normas à luz de casos específicos, os juízes podem vislumbrar injustiças ou inconvenientes justamente pelas circunstâncias que permeiam o litígio específico.^[25]

A judicialização da política também leva à regulação judicial da política. A recente regulação judicial de práticas democráticas tem se concentrado no desenvolvimento de doutrinas constitucionais que permitam que tribunais reorganizem as práticas políticas.^[26]

A política ligada ao poder legislativo ocorre por uma convergência de interesses por vezes obscuros, o que, para o autor Stuart Scheingold, contrasta com as decisões judiciais seus e procedimentos abertos. Nesta toada, reforça-se a imagem de integridade e incorruptibilidade do processo judicial. “O objetivo, claro, é tornar mais atraente o uso de soluções legais e constitucionais para problemas políticos”.^[27]

A busca por soluções mais velozes para as questões sociais relevantes através do poder judiciário, ignorando procedimentos de caráter formal, de cunho participativo e deliberativo, possui grave insurgência não somente dos aspectos democrático e representativo, pois vislumbra também um cenário de insegurança jurídica a partir de duas perspectivas. A primeira se refere à ausência de limites da atuação judicial, o poder judiciário tudo pode e tudo faz; e a segunda perspectiva de insegurança jurídica se dá a partir do conteúdo das decisões, não se pode prever o tipo de solução que será encontrada, pois as regras do jogo não são claras, e o conteúdo da norma pode a qualquer tempo ser modificado pelo próprio juiz dentro do processo.^[28]

Em resumo, a sociedade, angustiada por soluções políticas mais céleres para as questões de ordem social mais impactantes, escapa do processo político de debate dos poderes legislativo e executivo, poderes constitucionalmente incumbidos de tais discussões, e busca a jurisdição como meio de resolver as suas contendas e anseios políticos. Desta feita, como consequência, tem-se a transferência de parcelas de poder para o judiciário, que não possui o aparelhamento adequado para discussões de ordem política, consequentemente aumentando a insegurança jurídica com relação aos rumos políticos do país.

2.2 Ativismo judicial e Autorrestrição judicial

Todo Estado contém um quadro de ações e de organização de poder, que depende de uma ordem legal para suportar e atingir uma legitimidade necessária. Se o Estado deve se desenvolver como uma entidade e uma ordem, então deve existir regulamentos e definições vinculantes sobre a posse e o poder soberano, assim como as suas tomadas de decisões e a natureza de seu exercício. Como também deve existir limitações a autoridade de agir em relação aos indivíduos sob seu comendo e proibições, diretivas ou ordens. Somente quando um Estado é legalmente organizado é que ele assume uma forma concreta, tornando-se algo a mais que uma mera concentração de poder.^[29]

O termo ‘ativismo judicial’ é atribuído ao artigo ‘The Supreme Court’ de autoria do historiador estadunidense Arthur Schlesinger Jr., datado de 1947. Neste trabalho, discorreu sobre a importância do conhecimento das questões que dividiam a corte e os juízes, submetendo ao julgamento crítico das motivações, relações internas e externas ou o que influencia a tomada de decisões. Para ele, os juízes e suas decisões concentrariam vital importância ao país e à sociedade. Nesta linha, Schlesinger definiu o termo ativismo judicial em oposição à autorrestrição judicial, sendo esta última como a deferência dos juízes à vontade do legislador, pautada no entendimento de que a Suprema Corte não deve interferir na política (CAMPOS, 2014, p. 43-44).

Campos (2014, p. 42) define ativismo judicial a partir de duas dimensões: a primeira dimensão define ativismo como decisões ativistas são multifacetadas, seja através da interpretação criativa e expansiva da Constituição, aplicação direta de direitos fundamentais implícitos, ou ainda da ausência de submissão à capacidade legal dos demais poderes; a segunda dimensão dispõe que o ativismo judicial decorre de uma pluralidade de fatores, não somente como resultado da atitude deliberada de juízes e cortes, segundo o autor “o ativismo judicial pode ser politicamente construído e direcionado”.

Segundo Barroso (2009) ativismo judicial normalmente ocorre em situações de retração do Poder Legislativo, promovendo verdadeiro abismo entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais”, seria, portanto, a maior interferência no espaço de atuação dos demais Poderes. Para ele, ainda, o ativismo judicial é uma atitude, a escolha do juiz de agir de maneira específica e proativa ao interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.

O problema jurídico da compreensão centrado no valor da constituição, e, em especial, da garantia de liberdade no âmbito do valor “sistema” da constituição, reside no fato de que uma cognição racionalmente controlável de “valores” e um “sistema de valores” não existe. Da mesma forma, não há racionalmente sistema justificado de pesagem e escolha entre as reivindicações concorrentes por “valores” diferentes, muitas vezes conflitantes. Liberdade, igualdade, justiça, segurança, auto-realização, solidariedade, proteção da vida: hoje estão todos lado a lado como “valores” contidos na constituição, sem qualquer explicação de por que eles são “valores”, e como eles – e as exigências legais práticas que devem surgir deles – relacionam-se entre si dentro de um sistema hierárquico. […] O conteúdo de um “sistema de valores está sujeito a opiniões (ideológicas), a subida e descida das avaliações do dia-a-dia. Do ponto de vista jurídico, a compreensão da constituição como fundamento de valores e um sistema de valores, abre o caminho para ideais ou postulados de consenso flutuantes. Que se baseiam em interpretação e aplicação da constituição. Com isso, o conteúdo normativo da constituição é submetido às correntes vigentes da época.^[30]

Para Ramos^[31] ativismo judicial representa a ultrapassagem do que se delineia como função jurisdicional, em detrimento das funções legislativa ou administrativa, ou ainda a função de governo. Para o autor, tal prática constitui-se como a descaracterização da função típica do poder judiciário para atingir o núcleo essencial das funções constitucionalmente atribuídas aos demais poderes.

Nessa abordagem, Elival da Silva Ramos estabelece como contraponto ao ativismo judicial o passivismo judiciário, uma postura que, segundo ele, possui gravidade equiparável. Para o autor, o positivismo clássico remete ao passivismo, enquanto o pragmatismo e o moralismo jurídicos levam ao ativismo judicial.^[32]

Outros autores, como Moreira (2018) colocam a autorrestrição, também tratada como autocontenção judicial, em oposição ao ativismo. Definindo autorrestrição como a redução da interferência do Judiciário nas ações dos outros Poderes, de forma a preservar as instituições. Fala-se em postura de autorrestrição como o respeito às decisões prévias proferidas pelos outros Poderes.

Segundo os autores Lima e Gomes Neto (2018) a autorrestrição judicial comporta inclusive subdivisões em seu conceito como a autorrestrição material, autorrestrição formal ou ainda a autorrestrição tácita. Para fins deste estudo, adotar-se-á o marco teórico proposto por Elival da Silva Ramos que posiciona a autorrestrição judicial como o devido cumprimento da função jurisdicional dentro dos parâmetros constitucionalmente previstos. Nesse sentido, pauta-se o passivismo judicial como uma conduta dos magistrados aquém de sua atribuição, o ativismo judicial como o que vai além, e a autorrestrição como a atuação que respeita os limites da jurisdição.

A possibilidade de revisão constitucional pelo órgão judicial sobre a constitucionalidade das leis e os limites de emenda à constituição levanta uma nova questão sobre a supremacia. Em caso de conflito, tudo depende de quem pode afirmar a legitimidade e autoridade de agir em nome da soberania popular.^[33]

A questão do poder judiciário no processo constitucional. Muitos constitucionalistas tendem a se interessar no uso deste poder para verificar as violações dos outros poderes do Estado. No entanto, o autor acredita que essa prática de revisão constitucional tem uma forte característica antidemocrática. Tratar a autoridade judicial como base principal para a imposição constitucional deixa a constitucionalidade do poder judiciário efetivamente sem controle. Somado a isto tem o perigo que a revisão judicial pode se tornar uma forma de lei constitucional promulgada pelo judiciário. As cláusulas abertas existentes nas constituições, o que facilita a sua aprovação ou aceitação popular, tais cláusulas de restrição são deixadas indefinidas, o que leva ao tribunal fixar o significado da disposição de forma mais precisa. Logo, não estamos diante de uma mera interpretação, todavia estamos diante de uma mudança constitucional sendo realizada por um órgão que não foi eleito pela população.^[34]

Por fim, para o autor as constituições não tratam apenas de restrição de poder, elas tratam igualmente sobre o empoderamento das pessoas comuns dentro de uma democracia. A constituição serve para permitir que essas pessoas possam controlar as fontes da lei e aproveitar do aparato governamental para conferir a elas suas legítimas aspirações. Para o autor esta é a visão democrática das constituições, porém ela não condiz com a visão dos constitucionalistas. Existe uma oposição entre constitucionalismo e democracia e do auto-governo, pois para o autor a teoria constitucional acaba por retirar das pessoas um poder, sendo que caberia a constituição assegurar o poder as pessoas.^[35]

3. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4275/DF

Antes de adentrar no caso propriamente dito se faz importante relembrar que o nome civil possui natureza jurídica de direito de personalidade, na medida em que, como sinal verbal ou mesmo marca do indivíduo, o identifica dentro da sociedade e da própria família e é capaz de ser tutelado contra todos. O nome civil é o direito à individualização da pessoa, sendo considerado direito da personalidade^[36].

A lei assegura o direito ao nome, assim como seu registro em local adequado, obedecidas as formalidades, criando a particularização da pessoa, no mundo jurídico.^[37]

Regra geral, posteriormente ao nascimento o nome da pessoa é registrado no cartório de registros civil, podendo ser alterado após a aquisição da plena capacidade, respeitando somente a indicação de origem ancestral (patronímico), nos termos do art. 56 da Lei de Registros Públicos, subsequentemente, acompanhando a pessoa natural por toda a vida, podendo haver reflexos, inclusive, após sua morte.

Dada a primordial importância de individualização dos integrantes da sociedade, e necessária identificação destes pelo Estado, a Lei dos Registros Públicos adotou a regra da definitividade, tornando o nome civil definitivo. Assim, a sua eventual alteração somente será procedida em situações excepcionais, enumeradas pela Lei.

Neste sentido, o art. 57 permite a mudança do nome apenas em caráter excepcional e motivadamente, após audiência do Ministério Público, por meio de sentença judicial. No artigo seguinte a Lei dos Registros Públicos dispõe que o prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Tendo em vista esse artigo o Procurador-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, buscando a interpretação conforme a constituição do art. 58 da Lei de Registros Públicos. Segundo o Procurador na exordial a interpretação do preceito em jogo em consonância com os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, e 5º, caput e inciso X, da Carta Federal direciona a possibilidade de mudança de sexo e prenome, por transexuais, no registro civil. Argumentou que a expressão “apelidos públicos notórios”, inserida no artigo 58 da Lei nº 6.015/1973, abrange o prenome social dos transexuais, ensejando também a modificação relativa ao registro de gênero.

A Advocacia-Geral da União em sede de preliminar alegou que a ação em estudo não deveria ser conhecida, pois o pedido de interpretação conforme do art. 58 da Lei nº 6.015/73 é inviável. No tocante ao mérito posicionou-se pela procedência parcial do pedido, para que o reconhecimento do direito à substituição do prenome e do sexo civil pelos transexuais reste condicionado à manutenção no registro civil de seus dados anteriores, devendo estender-se aos transexuais que assim se qualifiquem de acordo com os critérios previstos pelo 3º da Portaria nº 1.652/02 do Conselho Federal de Medicina.

O Senado Federal também se manifestou no sentido de não existir necessidade da presente lide, uma vez que para a hipótese dos transexuais que tenham realizado o procedimento cirúrgico deve incidir a disciplina jurídica do art. 57 da lei nº 6.015/73, não sendo necessário cogitar interpretação conforme do art. 58. De modo que a legislação reconhece a situação fática de transexuais que realizaram procedimento cirúrgico. Contudo, alega que nos casos de transexuais que não se submeteram a cirurgia a permissão para alterar o prenome e o sexo nos registros civis violaria o interesse público, tutelando de modo inadequado o interesse dessa minoria.

O problema jurídico enfrentado na presente ação seria conferir ao art. 58 da Lei n. 6.015/73, na sua redação atual, interpretação conforme à Constituição da República, para possibilitar a alteração do nome civil e do sexo dos transexuais nos registros civis, sem a necessidade da cirurgia de mudança de sexo.

O Ministro relator Marco Aurélio pautado no princípio da dignidade humana e no dever do Poder Público de promover a convivência pacífica com o outro, na seara do pluralismo, votou parcialmente procedente o pedido para assentar, como interpretação do artigo 58 da Lei nº 6.015/1973 compatível com a Constituição Federal, a possibilidade de mudança de prenome e gênero no registro civil, mediante averbação no registro original no caso de cidadão não submetido à cirurgia de transgenitalização, aos seguintes requisitos: (i) idade mínima de 21 anos; e (ii) diagnóstico médico de transexualismo, presentes os critérios do artigo 3º da Resolução nº 1.955/2010, do Conselho Federal de Medicina.

No entanto, o relator acabou tendo o seu voto vencido, a maioria votou pela procedência da ação para dar interpretação conforme a conforme à Constituição, assegurando

à pessoa humana, na condição de transgênero, a alteração do prenome e do sexo originariamente lançados no registro civil de nascimento, segundo aqueles com os quais se identifica, por autodeclaração, na via administrativa (cartorária), independentemente de prévia autorização judicial.

Tal construção teve como base inúmeros princípios dentre eles o princípio da felicidade relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, autonomia, os princípios de YOGYAKARTA, os quais versam a respeito de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero no âmbito internacional e da autodeterminação.

O julgamento do Supremo Tribunal Federal recebeu muitos elogios, principalmente dos juristas que advogam na área de família, manifestação emblemática da presidente do IBDFAM, Maria Berenice Dias^[38], nesse sentido

Mais uma vez vem o Poder Judiciário deste país suprir injustificável omissão legislativa. Foram apreciados em conjunto: uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.275) proposta pela Procuradoria Geral da Justiça, para que a alteração do nome e sexo ocorra em sede administrativa, perante o registro civil, independente de procedimento cirúrgico e sem a necessidade da apresentação de laudos ou realização de avaliações ou perícias; e um Recurso Extraordinário (RE 670.422), contra a decisão da justiça gaúcha que, em face da ausência da alteração cirúrgica dos órgãos sexuais, determinou que na certidão de nascimento constasse “transexual.” Reconhecida repercussão geral, a tese restou com abrangência maior, ao usar a expressão transgênero, internacionalmente utilizada para albergar todas as identidades trans. O julgamento acabou por retirar do segmento mais vulnerável da população LGBTI o estigma do medo, dando-lhe direito à dignidade, respeitando suas diferenças. Como disse a Ministra Cármen Lúcia, em seu voto: a diferença na aparência não pode servir de motivo para impedir a igualização de todos os direitos, principalmente ao direito fundamental à felicidade.

Com base nessa decisão o CNJ buscando dar celeridade, lançou o Provimento 73/2018 do CNJ visando padronizar a alteração de nome de pessoas trans em cartório que assim o desejarem, de substituírem prenome e sexo no registro civil, diretamente em cartório, sem a necessidade de prévia cirurgia de redesignação sexual, nem ajuizamento de ações judiciais.

Esse julgado trabalha várias questões, mas acredito que algo essencial no estudo é a garantias de direitos de minorias que não teriam seus anseios atendidos na atual conjuntura do parlamento. Direitos esses que podem ser interpretados dentro da perspectiva da dignidade humana.

Neste sentido, a tarefa do jurista é de efetivar meios para combater a desigualdade econômica, o aprisionamento político e os mecanismos de bloqueio do desejo humano de viver dignamente[39]. Para isso deve-se entender que os direitos humanos são que os “direitos humanos como produtos culturais são constituídos e só podem ser definidos ontologicamente no horizonte das lutas políticas e sociais, isto é, nos processos antagônicos desencadeados pela busca da dignidade humana” [40]. Sendo o direito, nessa perspectiva, um importante instrumento de garantia e consolidação das lutas sociais por reconhecimento e dignidade.

Então, para se garantir uma democracia, os direitos devem ser interpretados de modo a garantir uma capacidade de transformação social, capacidade de construir e produzir novos direitos que garantam de fato a liberdade, correlata à igualdade em sua capacidade de mudar a realidade, garantindo a continuidade entre o político e o social [41].

De acordo com Rios os direitos relacionados à sexualidade aparecem como um dos mais polêmicos e de difícil progresso, faltando muito para a igualdade de condições de alguns grupos, considerados minorias (movimentos feministas, gays, lésbicos, transgêneros e de profissionais do sexo). Para melhor proteger esses direitos o autor acredita que é necessário desenvolver um “direito democrático da sexualidade”, pautado nos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais. Assim, esses direitos devem ser pautados nos princípios da igualdade, da liberdade e do respeito à dignidade, de fato, de modo a reforçar uma ideia positiva da sexualidade e de suas manifestações na vida individual e social, cuja realidade exige a consideração da pessoa em suas simultâneas dimensões individual e social. Recusando interpretações moralistas ou na exclusão das sexualidades estigmatizadas pelos grupos majoritários [42].

CONCLUSÃO

Em que pese a importância do direito reconhecida na ação direta de inconstitucionalidade n. 4275/DF, o poder judiciário extrapolou a sua competência reconhecendo direitos que deveriam ter vindo via legislativo. Apesar de progressista a decisão, visando pela igualdade e uma efetiva democracia, a decisão acaba por ter um viés antidemocrático, pois ao tratar a autoridade judicial como base principal para a imposição constitucional deixa a constitucionalidade do poder judiciário efetivamente sem controle. Somado a isto tem o perigo que decisões desse tipo se tornem uma forma de promulgação de leis pelo judiciário, deixando de estarmos diante de uma mera interpretação conforme constituição, mas sim, em uma mudança legislativa realizada por um órgão que não foi eleito pela população.

Neste sentido, nos alinhamos ao pensamento de Jeremy Waldron que acredita que as pessoas possuem o poder de controlar as fontes da lei e aproveitar do aparato governamental para conferir a elas suas legitimas aspirações, isto é, verdadeiramente, uma democracia. E não quando o poder é usurpado do povo pelo judiciário[43].

REFERÊNCIAS

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