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Introdução
Todos os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, sendo este exercido pelos pais. Independente dos pais serem ou não casados, viverem ou não juntos. Podendo ser exercido simultaneamente ou na falta de um, o outro exercê-lo exclusivamente.
Sendo assim o poder familiar é o conjunto de deveres e direitos dos pais em relação aos filhos, e aos seus bens e usufrutos.
Segundo Silvio de Salvo Venosa, “o poder familiar, ou melhor a autoridade parental, não é exercício de um poder ou uma supremacia, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei. Nesse sentido, entendemos o pátrio poder como o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados”.
Difere-se do direito romano, pois o poder familiar não é absoluto. Vedado a renúncia, sendo esta condição entre pai e filho, além de imprescritível, pois não se extingue pelo desuso, podendo ser exercido a qualquer momento, e indelegável.
1.1 Titularidade do Poder Familiar
Preceitua-se o art. 226, § 5º, da Constituição Federal: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Ademais o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, “O pátrio poder dever ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Nesse sentido, segundo Carlos Roberto Gonçalves “o poder familiar independe do vínculo entre os pais, desfeito ou jamais ocorrido, ambos os genitores exercerem em conjunto o poder familiar”.
1.2 O Poder familiar em caso de separação, divórcio ou a dissolução da união estável
Conforme o art. 1.632 do Código Civil, o poder familiar em relação ao filho é o mesmo, pois este não decorre do casamento e sim da filiação, apenas se distingue que um deles terá o direito da guarda e o outro o direito a visita, sendo isto estipulado pelo Poder Judiciário.
Quando o filho é reconhecido, somente pela mãe, está exercerá com exclusividade o poder familiar.
Segundo Silvio de Salvo Venosa “Nenhum dos pais perde o poder familiar com a separação judicial ou divórcio. O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente código se reporta também à união estável. A guarda normalmente ficará com um deles, assegurado ao outro o direito de visita”.
1.3 Direito e Deveres dos pais
Cabe aos pais, fornecer aos seus filhos educação e criação; representá-los até os dezesseis anos e assisti-los desta aos dezoitos anos, tê-los em sua guarda e companhia; na sua falta nomear tutor, permitir ou negar consentimento para casarem e reclamá-los de quem o detenha ilegalmente, conforme estabelecido no art. 1634 do Código Civil.
Contudo são os pais que decidem sobre a escola dos filhos, seja pública ou privada. Caso não haja cumprimento desse dever, estes sofrerão sanções, criminal por abandono material (art. 244 e 246, CP), e civil com a perda desse poder. Pois cabe aos pais educar e criar seus filhos.
Quanto aos menores de 16 e maiores de 18 anos, estes são considerados incapazes, onde são impedidos de exercerem atos da vida civil, necessitando de assistência ou representação dos pais.
Conforme Caio Mário da Silva Pereira “os pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha. Para tal, valer-se-ão da ação de busca e apreensão do menor. Se trata, porém, de pais separados, nem sempre a traumática ação de busca e apreensão, com tutela liminar, será necessária, sendo suficiente pedido de modificação de guarda”.
1.4 Da administração dos bens e usufrutos dos filhos
Em relação aos bens e usufrutos dos filhos, cabe aos pais ou genitores administrá-los enquanto este seja menor. Onde são proibidos de praticar atos que ultrapassem a simples administração. Em relação à alienação dos bens do filho, somente poderá ocorrer se houver autorização do juiz.
Preceitua-se o art. 1691 do código civil: “Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:
I – os filhos;
II – os herdeiros;
III – o representante legal”.
Dessa forma é o entendimento do Caio Mário da Silva Pereira “o pedido de alienação ou gravame deve ser feito em juízo e somente podem esses atos ocorrer com autorização judicial. O parágrafo único descreve a legitimidade para a ação de nulidade nessas hipóteses. Sem autorização judicial, decorrente de procedimento no qual participa o Ministério Público, o ato é nulo por ausência de agente capaz. Em juízo deve ser provada a necessidade ou conveniência de alienação ou oneração do bem com relação ao menor”.
Somente se exclui da administração dos pais ou genitores, os bens e usufrutos que são adquiridos pelo filho havido fora do casamento, os valores recebidos em relação a sua profissão, os bens adquiridos por herança e os bens deixados de herança ao filho. Assim sendo salvo essas hipóteses, todos os demais bens devem ser administrados pelos pais.
1.5 Da suspensão, da perda e da extinção do poder familiar
Entretanto esse poder é exercido pelos pais enquanto o filho seja menor, salvo quando um deles ou ambos cometerem faltas que acarretaram a suspensão ou até mesmo a perda do poder familiar.
Dessa forma, a suspensão ocorrerá sempre que os pais abusarem de sua autoridade, arruinar os bens dos filhos, faltarem com seus deveres e quando houver condenação em sentença penal transitada em julgada com pena superior a dois anos. A suspensão é pena menos grave, que não acarreta a perda do poder familiar, decretada pelo Poder Judiciário. Onde os filhos serão suspensos por tempo indeterminado, voltando somente ao poder familiar quando cessar a causa que deu motivo a suspensão.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “os deveres inerentes aos pais ano são os expressamente elencados no Código Civil, mas também os que se acham esparsos na legislação, especialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 7º a 24) e na Constituição (art. 227), tais como os que dizem respeito ao sustento, guarda, os que visam assegurar aos filhos o direito a vida, a saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, bem como os visam impedir que sejam submetidos a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Dessa forma, o art. 23 da Lei 8069/90 estabelece “a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art. 24 preceitua que “a perda ou a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que se alude o artigo 22 (guarda, sustento e educação dos filhos cabem aos pais)”.
Em relação à perda, essa ocorre sempre que os pais castigarem o filho de forma imoderada, praticar atos contrários a moral e aos bons costumes, praticar novamente nas faltas que declaram a suspensão e abandonar o filho. Entende a perda uma falta mais grave que a suspensão, pois esta acarreta a perda do poder familiar, ocasionando não mais o retorno aos pais.
Ademais o art. 1.636 do Código Civil condiz que “O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Assim sendo caso haja nova núpcias dos pais, o poder familiar será o mesmo em relação aos pais anteriores, salvo se o novo consorte adotar o filho. Nesse caso este exercera o poder familiar.
A extinção é automática, independe da intervenção do judiciário, decorre está da morte dos pais; da emancipação; da adoção, da maioridade ou por decisão judicial.
1.6 Da Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada foi criada a partir da Lei 11.698/08, segundo Caio Mário da Silva Pereira, “mantida a residência fixa de comum acordo com qualquer deles ou com terceiros, nesta modalidade de guarda os filhos permanecerem assistidos por ambos os pais, dividindo responsabilidades, sem a necessidade de fixação prévia e rigorosa dos períodos de convivência, cabendo-lhes as principais decisões relativas à educação, instrução, religiosidade, saúde, lar, etc”.
Dessa forma a intervenção do juiz é necessário para homologar o acordo entre os pais. Devendo estes, sempre acompanhar a rotina dos filhos, colocando os interesses dos filhos primeiramente.
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Conclusão
Diante do exposto, cabe aos pais desde o nascimento do filho, enquanto menores, tê-los em sua guarda, educá-los, nunca de forma imoderada. Tendo este o dever de exercer o poder familiar, garantido e administrando os bens, nunca ultrapassando os limites da lei.
Independente de o filho ser concebido na constância do casamento, ou fora do casamento, os pais tem sobre ele o poder familiar, seja conjuntamente, ou o direito de guarda ou visita. Já quando houver a presença de ambos, estes têm direito se exercitá-lo igualmente.
Torna-se assim imprescindível a relação existe entre os filhos e a responsabilidade que os pais têm sobre estes, sendo dever destes exercer o poder familiar para a formação dos filhos.
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Bibliografias
· VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 9ª edição. Editora Atlas S.A. 2009.
· GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 7ª edição. Editora Saraiva. 2010.
· MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 38ª edição. Editora Saraiva. 2007.
· DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 22ª edição. Editora Saraiva. 2007.
· RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28ª edição. Editora Saraiva. 2007.
· PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume V. Direito de Família. 18ª edição. Editora Forense. 2010.
· Vade Mecum Universitário de Direito. Anne Joyce Angher Organização. 8ª edição. Editora Rideel. 2010.
* Adriele Aparecida Rissuto, Estudante do Curso de Direito da Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP.