CAMILA DIAS DE SIQUEIRA[1]
DIEGO NOBRE MURTA[2]
RESUMO
O pressente artigo científico tem por objetivo principal demonstrar os pontos positivos e eventualmentenegativos da guarda compartilhada no Brasil. O legislador, assim como a doutrina, evoluiu a sua forma de pensamento nas últimas décadas a fim de efetivar uma maior proteção à família e ao ser em formação. Muitas foram as evoluções normativas nesse sentido, tais quais a Lei do Divórcio, o Código Civil de 2002, a Lei da Alienação Parental, e mais recente, a Lei da Guarda Compartilhada. No entanto, o legislador, apesar de ter agido acertadamente, não esgotou o assunto na legislação, ficando a par da doutrina estabelecer teses acerca da melhor aplicação do instituto da guarda compartilhada, aplicando o princípio do melhor interesse do menor. A doutrina não é unânime quanto a aplicação do instituto da guarda compartilhada, sendo que ainda há linhas interpretativas diversas entre os civilistas. Desta feita, cumpre a esta pesquisa abordar os elementos que causam divergência e discussão acerca da guarda compartilhada, ressaltando as suas qualidades normativas e criticando as eventuais deficiências. Para o desenvolvimento e aplicação desse projeto, realizar-se-á uma pesquisa bibliográfica e documental. Os métodos de procedimento serão o monográfico, o histórico e o comparativo. O método de abordagem é o dedutivo.
Palavras-chave: Civil. Família. Guarda. Compartilhada. Problemas.
ABSTRACT
This scientific article is primarily intended to demonstrate the positive and possibly negative aspects of shared custody in Brazil. The legislator, as well as doctrine, developed their way of thinking in recent decades in order to accomplish greater protection to the family and to be in training. Many were the normative developments in this direction such that the Divorce Act, the 2002 Civil Code, the Law of Parental Alienation, and later, the Law of Shared Guard. However, the legislator, despite having acted rightly, has not exhausted the subject in the legislation, being aware of the doctrine established theories about the best application of the shared custody institute, applying the principle of the best interests of the minor. The doctrine is not unanimous on implementing the shared custody institute, and there are still several interpretative lines between civilists. This time, fulfills this research address the elements that cause disagreement and discussion about shared custody, highlighting its normative qualities and criticizing any deficiencies. Proposing what changes could be, in fact, made in that legislation. For the development and implementation of this project, will be held a bibliographical and documentary research. methods of procedure will be the monographic, historical and comparative. The approach method is deductive.
Keywords: Civil. Family. Guard. Shared. Problems.
INTRODUÇÃO
O desiderato do presente artigo científico se resume em compreender o instituto da guarda compartilhada perante a legislação cível vigente, tendo em consideração prioritariamente as alterações legislativas recentes.
O instituto da guarda tem especial importância, eis que incide de forma direta na formação da pessoa em desenvolvimento.
É mister que consoante o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente várias alterações legislativas ocorreram recentemente, naturalmente com escopo de concretizar tal princípio.
A Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, Lei Federal nº 13.058/2014, trouxe alterações no sentido de tornar a guarda compartilhada obrigatória. Mudança que foi e ainda é bastante controversa quanto ao seu conteúdo.
Entende-se, que há pontos a serem melhorados, apesar de ser um grande avanço legislativo e social, visto que a convivência de ambos os pais com o filho, em sua criação, educação e desenvolvimento, é o ideal para o bom desenvolvimento psicológico, e consequentemente físico e biológico do ser em desenvolvimento.
Efetivar essa modalidade de guarda concretiza o desiderato do constituinte originário de 1988, que no art. 226 da Magna Carta fixa que: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Nesse sentido, nada mais lógico do que o Estado, por meio do Poder Legislativo, fazer incidir norma de eficácia nacional a fim de dar essa proteção especial à família.
Não obstante, percebe-se, por meio da doutrina civilista, críticas no sentido de que a Lei Federal nº 13.058/2014 não possui completude normativa, visto que há situações hipotéticas importantes que não estão devidamente previstas, o que gera insegurança jurídica e falta de uniformidade nas decisões judiciais. A doutrina e a jurisprudência se dividem. Alguns autores mais modernos defendem o acerto da medida, embora, outros defendam a não viabilidade da obrigação da guarda sob modalidade compartilhada.
Devido a relevância do instituto no desenvolvimento psicológico do menor em formação, é imperioso que se chegue à uma estabilidade legislativa que, de forma concreta, tutele os interesses do menor e considere as realidades possíveis de pactuação.
Nestes termos, é imperiosa uma análise profunda do tema a fim de, identificando os possíveis pontos positivos e negativos da implementação da guarda compartilhada, elevar o debate acadêmico, de forma a ponderar os possíveis interesses em jogo, e porque não, possivelmente propor alguma evolução.
Esta é, pois, a pertinência do presente trabalho. Através dele, poder-se-á ter uma visão holística do presente instituto, demonstrando as suas qualidades e pontos passíveis de melhorias, naturalmente sem pretensão de esgotar o tema, considerando o formato deste estudo.
Para o desenvolvimento e aplicação desse projeto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica e documental indireta. Analisou-se obras de direito constitucional e direito civil, primordialmente, com ênfase na seara do direito de família, trabalhos acadêmicos semelhantes, leis pertinentes, projetos de lei e de emendas constitucionais, e informações presentes nos órgãos públicos por meio da rede mundial de computadores (internet).
Salienta-se que os métodos de procedimento para a elaboração deste trabalho foram o monográfico, o histórico e o comparativo. O método de abordagem, por sua vez, é o dedutivo.
Inicialmente foi feita a análise da legislação vigente, descrevendo o contexto e o desenvolvimento histórico/legislativo da família e as formas de guarda.
Em segundo momento se elucidou as diretrizes normativas que versam sobre o tema, a fim de proteger o melhor interesse do menor; assim como os princípios constitucionalmente previstos em sua defesa. Além de identificar quais seriam as mudanças necessárias aos pontos, em tese, negativos presentes na Lei da Guarda Compartilhada.
Por fim, verificou-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à aplicação do instituto em tela.
Deste feita, passa-se ao desenvolvimento do artigo, momento em que serão aprofundadas as nuances relativas à problemática proposta.
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO/LEGISLATIVO DA FAMÍLIA E AS FORMAS DE GUARDA
Historicamente, conforme analisa Dias (2015, p. 518) “os filhos sempre estiveram sob os cuidados da mãe, pelo absoluto despreparo dos homens em desempenhar as funções de maternagem”. A autora referida analisa que, em regra, os homens nunca puderam viver de forma sensível e delicada, devendo, pois, serem fortes e competitivos. Devido a isso, essa cultura impossibilitou que os homens adquirissem habilidades de assumirem o cuidado dos filhos ou da administração da casa. Tarefas que eram exercidas precipuamente pelas mulheres. “No máximo, podiam contar com o auxílio do marido, a depender da boa vontade deles, é claro!”.(DIAS, 2015, p. 515).
Diante dessa realidade cultural, o Código Civil de 1916 (CC-1916) determinava que, ocorrendo o desquite, a guarda dos filhos menores ficaria com o cônjuge “inocente”. No entender de Dias (2015, p. 518):
Era nitidamente repressor e punitivo o critério legal. Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Ele não ficava com os filhos, que eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge “inocente”, punindo-se o culpado pela separação com a pena pela perda da guarda da prole.
Assim, na eventual hipótese de ambos os pais serem culpados, os filhos menores poderiam ficar com a genitora, caso o magistrado entendesse que tal situação não acarretaria prejuízos de ordem moral àqueles. Não obstante, caso a genitora tivesse a culpa exclusiva, os filhos não poderiam ficar com ela, independentemente da idade deles. Para Dias (2015, p. 519), “essas regras, encharcadas de conservadorismo, deixavam de priorizar o direito da criança. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento”.
Posteriormente, houve o advento da Lei Federal nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que ficou conhecida como a Lei do Divórcio, que assim como o CC-1916, privilegiava, em seu art. 10, o cônjuge “inocente”, in verbis: “Art. 10. Na separação judicial fundada no ‘caput’ do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa”.
Acerca da Lei do Divórcio, Tartuce (2015, p. 943), observa que:
[…] esta estabelecia a influência da culpa na fixação da guarda. De início, o art. 9.º da Lei do Divórcio prescrevia que, no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, seria observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. No caso de separação judicial fundada na culpa, os filhos menores ficariam com o cônjuge que não tivesse dado causa à dissolução, ou seja, com o cônjuge inocente (art. 10, caput). Se pela separação judicial fossem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficariam em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que tal solução pudesse gerar prejuízo de ordem moral aos filhos (art. 10, § 1º). Verificado pelo juiz que os filhos não deveriam permanecer em poder da mãe nem do pai, seria possível deferir guarda a pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer dos cônjuges (art. 10, § 2º, da Lei do Divórcio).
Não obstante, a referida lei em comento admitia abrandamentos, como por exemplo a existência de motivos graves. Nesses casos, consoante o artigo 13 da Lei do Divórcio, havia a faculdade de o magistrado decidir de forma diversa.
Destaca-se que o constituinte originário de 1988 se preocupou em dar especial proteção ao tema ao fixar integral proteção à família e ao ser humano em desenvolvimento. Ademais, em 1988, o constituinte originário, por meio da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB-88), promulgada em 5 de outubro, consagrou, por meio do artigo 226, §5º, o princípio da igualdade e assegurou ao homem e a mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, eliminou discriminações, de forma a produzir reflexos relevantes no poder familiar.
O caput do art. 226 da Constituição Federal de 1988 prevê que: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Já o caput do art. 227 da Constituição Federal de 1988 específica que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
No plano infraconstitucional, a Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), dá significativa prioridade às crianças e adolescentes, uma vez que os transforma em sujeitos de direito, introduzindo uma nova concepção para estes, ressaltando os direitos fundamentais das pessoas em processo de formação (de zero a dezoito anos de idade).
O ECA em seu art. 1º já aduz a sua finalidade: “[…] a proteção integral à criança e ao adolescente”. O art. 4º deste mesmo diploma legal, fixa que é “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade”, dentre outros direitos expressamente mencionados, os referentes à “convivência familiar”, demonstra, assim, a importância que o referido diploma legal confere ao convívio dos infantes com seus pais e sua repercussão sobre o seu desenvolvimento.
O Código Civil de 2002 (CC-2002), no capítulo XI, que trata “Da Proteção da Pessoa dos Filhos” (Livro IV – Do Direito de Família), pelo art. 1.583 define que “a guarda será unilateral ou compartilhada”. O §1º do mesmo artigo, com a redação dada pela Lei Federal n. 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “[…] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Juridicamente, existem atualmente, dois tipos de guarda, a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Segundo Gonçalves (2014, p. 194) “compreende-se por guarda unilateral, segundo dispõe o § 1º do art. 1.583 do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, ‘a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua’”.
A guarda compartilhada, por sua vez, conforme Gonçalves (2014, p. 194):
É tratada no art. 1.583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Com a ruptura do casamento ou da união estável aparecem os problemas, pois os pais têm o poder familiar sobre os filhos que ainda são menores de idade e não perdem esse direito em decorrência do fim da união. Entretanto, era comum que a guarda dos filhos tivesse desdobramentos, pois era dada a um dos pais, restando ao outro o direito de visitas. Nesse sentido, o que havia na prática era uma repartição, um enfraquecimento dos poderes do progenitor privado da guarda, por que o outro o exercerá em geral individualmente: é a chamada guarda unilateral. Isto apenas prejudicava o exercício do poder familiar pelos pais.
Segundo o disposto no § 1° do art. 1.583 do Código Civil, incluído pela Lei Federal nº 11.698/2008, compreende-se por guarda unilateral aquela exercida exclusivamente por um dos genitores, que decorria do estabelecimento de acordo entre eles ou via determinação judicial. Durante muito tempo, foi a forma mais comum de guarda, em que um dos genitores, ou terceiro que o substitua, ficava com a guarda, e em contrapartida o outro genitor teria apenas a regulamentação de visitas. A lei referida definia a guarda ao genitor que melhores condições apresentasse, propiciando ao filho afeto com seu grupo familiar, saúde, educação e segurança, análise não relacionada aos recursos financeiros (GONÇALVES, 2014).
Sobre o assunto, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 194) afirma que:
Antes mesmo da mencionada lei já se vinha fazendo referência, na doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência de restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal, sob a forma de guarda compartilhada.
Uma importante mudança de paradigmas ocorreu nesse período. Trata-se da inserção da mulher no mercado de trabalho. A ascensão profissional do gênero feminino fez com que a mulher se ausentasse dos afazeres domésticos e do tempo, que antes era integral, com os filhos. Isso fez com que os pais assumissem importante papel na criação dos filhos, o que acarretou em uma maior reivindicação do convívio com os filhos.
Desta feita, ocorria que o cônjuge varão, quando da separação, não se contentava em apenas pagar os alimentos e ter direito a visitas quinzenalmente. Essa situação, normalmente, fazia com que ocorresse atos de alienação parental (que será melhor analisada adiante), devido ao fim do relacionamento, somado a disputa pelos filhos. Dias (2015, p. 519), analisa que:
O homem acabava absolutamente refém do poder materno, que só lhe permitia ter acesso aos filhos, quando ela deixava. E isso sem qualquer justificativa. Muitas vezes, era ameaçado de não mais vê-los, caso não majorasse os alimentos ou não partilhasse os bens da forma que a mãe queria. Até o fato de constituir novo vínculo afetivo servia de motivo para impedir que os filhos convivessem com o pai e a “madrasta”.
Nesses termos, e diante dessas dificuldades, o legislador infraconstitucional, em 2008, instituiu a Lei da Guarda Compartilhada, Lei Federal n. 11.698, de 13 de junho. Com o advento da referida lei a guarda unilateral fica em segundo plano e não tem mais prioridade. Confere-se aos genitores a responsabilidade conjunta e a igualdade em relação ao exercício dos direitos e deveres inerentes à autoridade parental (DIAS, 2015).
Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 194) menciona o seu posicionamento quanto a Lei Federal nº. 11.698/2008:
A Lei n. 11.698/2008 chega em boa hora, assegurando a ambos os genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na guarda do outro (CC art. 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA, art. 249).
Com a edição da Lei Federal nº 11.698, as redações dos artigos 1.583 e 1.584 do CC-2002 sofreram alterações relevantes. Com o advento da Lei Federal nº 13.058/2014 alterações relevantes também ocorreram, de forma que ambas devem ser analisadas cronologicamente, posteriormente, em momento oportuno.
Acerca das mudanças, Dias (2015, p. 520) assevera que:
O modelo de corresponsabilidade foi um avanço, ao retirar da guarda a ideia de posse e favorecer o desenvolvimento das crianças com menos traumas, pela continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores. Determinou a atribuição da guarda a quem revelasse melhores condições para atendê-la, dispondo o não guardião do direito de visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e a educação. A mudança foi significativa.
Ressalta-se que a Lei Federal n. 11.698 introduziu dispositivo normativo de natureza processual, quando obriga o magistrado, nos termos do §1º, do artigo 1.584 do Código Civil, o dever de informar os pais acerca do significado da guarda compartilhada, em que existe mais prerrogativas a ambos, fazendo com que atuem e estejam presentes de forma mais significativa na vida dos filhos.
A Lei Federal nº 11.698, definiu a guarda unilateral e a guarda compartilhada, conforme consta no Código Civil, artigo 1.583, §1º, e destacou a preferência pelo compartilhamento da guarda, nos termos do artigo 1.584, §2º. Não obstante, segundo Dias (2015, p. 520) “o uso da expressão: sempre que possível, deu margem a uma equivocada interpretação por parte da jurisprudência”. A referida autora citada analisa ainda que:
De forma quase unânime, juízes passaram a não conceder a guarda compartilhada, que reinava em clima de animosidade ou beligerância entre os genitores. Mesmo depois de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo dita possibilidade, insistiam os juízes em negar o compartilhamento. Com isso, acabaram mais uma vez cedendo à vontade de quem não queria dividir a guarda. Bastava manter-se em conflito com o outro genitor (DIAS, 2015, p. 520).
O ECA, de igual forma, assegura, nos termos do art. 42, §5º, a guarda compartilhada na hipótese de a adoção ser concedida quando os candidatos já estejam separados.
Nesse diapasão, diante das negligências judiciais e das ausências de eficácia das alterações legais levadas a efeito, de forma a priorizar a guarda compartilhada, houve a “persistência dos pais na busca do direito de conviverem com os filhos” (DIAS, 2015, p. 521).
Posteriormente, com o advento da Lei Federal nº 13.058, conhecida como Lei da Igualdade Parental ou da Guarda Compartilhada Obrigatória, alterando o §2º do artigo 1.583 do Código Civil, determina o modo de compartilhamento dos filhos, a saber: “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Sobre o tema Maria Berenice Dias (2015, p. 525) informa o seu entendimento e afirma que “o maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade”. Essa forma de guarda viria a garantir, de forma efetiva, a responsabilidade conjunta parental, a permanência da dependência mais estrita e a ampla participação de ambos os pais na formação e educação do(s) filho(s), o que a simples visitação não dá espaço. Para a referida autora (2015, p. 525) “o compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar”.
Como se vê, foi um avanço legislativo, visto que aqueles que antes estavam privados do convívio com os filhos agora têm direito a uma divisão com período igualitário de convivência. Resta saber se o intento do legislador tem sido concretizado, ou como a doutrina e os tribunais vem interpretando e aplicando referidas alterações.
A ALIENAÇÃO PARENTAL E OS SEUS CRITÉRIOS BIO/PSICO/SOCIAIS
Neste ponto, imprescindível se faz analisar a alienação parental e os seus critérios bio/psico/sociais.
É cediço que a família é a base de todo o Estado, conforme o art. 226 da CRFB-88, sendo, pois, uma das principais instituições sociais para a manutenção do Estado. Ressalta-se que é na infância que a maior parte da personalidade e desenvolvimento mental da pessoa se faz. Sendo assim, é imprescindível que haja uma necessária harmonia familiar a fim de propiciar o melhor desenvolvimento não só físico, mas psicológico e social da pessoa em desenvolvimento ou não plenamente capaz de exercer os seus direitos no âmbito civil. Nesse sentido dispõe Gonçalves (2014, p. 20):
Já foi dito que a família constitui o alicerce mais sólido em que se assenta toda a organização social, estando a merecer, por isso, a proteção especial do Estado, como proclama o art. 226 da Constituição Federal, que a ela se refere como “base da sociedade”. É natural, pois, que aquele queira protegê-la e fortalecê-la, estabelecendo normas de ordem pública, que não podem ser revogadas pela vontade dos particulares e determinando a participação do Ministério Público nos litígios que envolvem relações familiares.
Não obstante, nem sempre as famílias possuem em seu seio um bom convívio entre os genitores e os filhos, de forma que muitas das vezes aqueles acabam por influenciar estes a fim de criar conflitos emocionais um com o outro.
É certo que este tema deve ser analisado com muita atenção, tendo em vista que na realidade praticamente toda e qualquer separação faz aflorar sentimentos conflitantes tais quais amor, incompreensão, raiva, paixão e egoísmo. Sentimentos estes, que em grande maioria das vezes, se confundem e terminam por marcar a personalidade dos filhos, em especial, porque quase sempre o litígio envolve a disputa pela guarda da criança.
O Projeto de Lei (PL) 4.053/2008, do Sr. Regis de Oliveira, que dispõe sobre a alienação parental, e que se converteu na Lei Federal n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, traz em sua justificativa que os atos atentatórios à perfeita formação e higidez psicológica e emocional de filhos e pais separados ou divorciados deve ser coibida, por ser um abuso ao exercício do poder familiar e desrespeitar os direitos de personalidade da criança em formação, além de ser matéria de interesse público.
A alienação parental é considerada uma forma de ferir o direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, eis que prejudica a realização do afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, constituindo abuso moral contra a criança ou adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Alienação parental é um termo criado na década de oitenta pelo Dr. Richard Gardner, um psiquiatra americano. Infelizmente, trata-se de um fenômeno que a cada dia torna-se mais comum e que dificilmente não é conhecido por uma pessoa em sociedade, mesmo que esta não atue profissionalmente de forma direta com famílias e seus conflitos, e nem mesmo tenha ouvido antes essa expressão (SOUZA, BRITO, 2011). Nos termos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2015), a alienação parental é considerada como:
[…] a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida por um de seus pais, avós ou outra pessoa que detenha a guarda na tentativa de fazer com que o menor não estabeleça vínculos com um de seus genitores. Isso acontece, por exemplo, quando são colocados empecilhos seguidamente para que a criança não veja um dos genitores no dia de visitação, deixa de compartilhar com o ex-cônjuge informações sobre a educação, saúde ou mesmo mudança de endereço da criança, ou ainda difama o pai ou a mãe perante a criança. O principal prejuízo para a criança que sofre alienação parental é desenvolver uma visão distorcida sobre um de seus genitores e, posteriormente, percebe que foi privada do contato com um de seus pais, o que poderá levá-la a se voltar contra o alienador.
Nesse sentido é possível observar que o termo alienação parental é um conjunto de fatores complexos e cabe ao magistrado decidir, com base no diagnóstico de psicólogos e outros profissionais, se houve a prática de fato. O CNJ (2015) informa que “a alienação é considerada pela psicologia uma síndrome – a Síndrome de Alienação Parental, também chamada de falsas memórias ou abuso do poder parental”. O referido termo foi proposto por Richard Gardner, no ano de 1985, que após identificar a síndrome em processos de separação conjugal, especialmente quando havia disputa de guarda e a criança demonstrava um apego excessivo a um dos cônjuges, desprezando o outro sem justificativa aparente e apresentando forte temor e ansiedade em relação a isso (SOUZA, BRITO, 2011).
Desta feita, o CNJ (2015) alerta que “o alienador costuma apresentar características como manipulação e sedução, baixa autoestima, dificuldades em respeitar regras e resistência a ser avaliado, entre outras”. O órgão retro cita como exemplos de conduta do alienador:
A possibilidade de se apresentar o novo cônjuge como novo pai ou nova mãe, desqualificar o pai da criança em sua frente e de outros, tomar decisões importantes sobre o filho sem consultar o outro, alegar que o ex-cônjuge não tem disponibilidade para os filhos e não deixar que usem roupas dadas por ele (CNJ, 2015).
Nesse diapasão, tendo como base a Lei Federal nº 12.318/10, que dispõe sobre a alienação parental, que descreve as formas de alienação e as sanções cabíveis ao genitor(a) alienador(a), a plausibilidade da utilização da guarda compartilhada, se possível, como mecanismo a fim de evitar um dano que, se causado, pode vir a se tornar irreversível e um tanto quanto imensurável em termos de indenização por dano moral.
A Lei Federal nº 12.318, ainda estabelece que a guarda do filho deve ser alterada ou atribuída em determinadas hipóteses. Caracterizada a situação em que a guarda compartilhada seja inviável, o CNJ (2015), define que:
[…] deve-se dar preferência ao genitor que demonstrar viabilidade efetiva de convivência dele com o outro genitor, e que, caracterizados, em ação autônoma ou incidental, atos típicos de Alienação Parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com o genitor, o juiz poderá aplicar diversas medidas processuais, a fim de inibir ou atenuar seus efeitos, sem prejuízo de eventual responsabilização civil ou criminal.
Assim, caracterizados, em ação autônoma ou incidental, atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com o genitor o juiz poderá aplicar medidas previstas na Lei Federal nº 12.318/2010 a depender da gravidade de cada caso concreto.
Dentre estas é possível a advertência, ampliação do regime de convivência, multa, acompanhamento psicológico, fixação cautelar de domicílio, inversão da guarda e suspensão da autoridade parental, a fim de inibir ou atenuar seus efeitos, sem prejuízo de eventual responsabilização civil ou criminal (VIEIRA, BOTTA, 2013).
Dias (2015, p. 521) critica o fato informando que os magistrados não se atentavam à Lei Federal nº 12.318 – Lei da Alienação Parental – que em duas oportunidades dispõe que a guarda compartilhada deve ser aplicada com prioridade, a saber:
Art. 6o. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
[…]
V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
Art. 7o. A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Nesses termos, essas medidas, quando bem aplicadas, possuem em seu bojo jurídico normativo a clara possibilidade de fazer com que a alienação parental seja coibida, ou, ao menos atenuada, de forma a fazer com que o genitor alienante fique apreensivo e retraído para a realização da prática danosa, vez que pode sofrer sanções se a fizer.
Cumpre ressaltar que a alienação parental é um mal que merece ser expurgado dos lares em toda a sociedade, visto que só causa divergências, ocasionando, quase sempre, um mal que pode vir a ser irreversível para a pessoa em formação.
Como bem se observa, o legislador foi claro ao dispor, por meio da referida lei citada, que poder-se-ia tomar medidas assecuratórias a fim de que o melhor interesse da criança fosse atendido. No entanto, conforme citado pela doutrinadora alhures, essas medidas muitas vezes não eram tomadas pelos magistrados, o que incentivou, posteriormente, o advento da Lei Federal nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, conhecida como Lei da Igualdade Parental ou da Guarda Compartilhada Obrigatória, alterando o §2º do artigo 1.583 do Código Civil, determinando o modo de compartilhamento dos filhos, conforme visto no tópico anterior.
Acerca da alienação parental, em Minas Gerais o Tribunal de Justiça possui inúmeros julgados, dentre os quais, pode-se citar à título de exemplo:
TJMG, AGRAVO 1.0184.08.017714-2/001(1), REL., P. 27/11/09.
(…)Embora os agravados se defendam falando que a recusa da criança se baseia na “imperícia” do pai em restabelecer o contato que havia sido interrompido por culpa dele (fls.69/71), tal situação me parece ser um caso típico de alienação parental, também conhecida pela sigla em inglês PAS, tema complexo e polêmico, inicialmente delineado em 1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que há disputa pela guarda da criança, e aquele que detém a guarda manipula e condiciona a criança para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ascendente.
[…]
A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio”.
Feitas essas considerações e delineado cronologicamente a evolução normativa quanto ao tema, passa-se à análise da Lei da Guarda Compartilhada, seus desdobramentos e o entendimento dos tribunais quanto a sua aplicação.
O MELHOR INTERESSE DO MENOR E O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS QUANTO À APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
Hodiernamente, a sociedade brasileira vem absorvendo um novo conceito de família. Os indícios podem ser percebidos pela configuração de novas entidades familiares, tais quais a união estável, a união homoafetiva, a família monoparental, etc.
A guarda dos filhos menores consiste em uma atribuição do poder familiar. Segundo o art. 1.634, II, do Código Civil, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda. “O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, gera um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um de seus elementos” (VENOSA, 2009, p. 277).
Retrata o ECA, que o juiz deve levar em conta o melhor interesse da criança ou do adolescente. A ordem dos fatores a serem observados na atribuição da guarda não deve ser considerada preferencial, tendo como prioridade dignidade, respeito, lazer, esporte, profissionalização, alimentação, cultura, etc. A modalidade unilateral priva o menor da convivência diária e continua de um dos genitores. Deste modo, a supremacia da Lei Federal n. 11.698/2008 incentiva a guarda compartilhada, que se tornou regra, como se observou.
Em mesma linha de raciocínio, Tartuce (2015, p. 869), destaca que:
Em reforço, o art. 3.º do próprio ECA determina que “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”. Ainda complementando o que consta do Texto Maior, o art. 4.º do ECA preconiza que “é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.
O Código Civil esqueceu de incorporar o princípio do melhor interesse do menor, não se atentando às normas introduzidas pelo ECA. Dias (2015, p. 519) analisa que:
Sob o título de proteção da pessoa dos filhos, de forma singela, estabelecia algumas diretrizes com referência à guarda, que era unipessoal. Quando os pais deixam ele conviver sob o mesmo teto, identificado quem ficaria com a guarda dos filhos, era estabelecido singelo regime de visitas.
Ainda acerca da proteção especial à criança, Tartuce (2015, p. 869), destaca que:
Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio de melhor ou maior interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças. O CC/2002, nos seus arts. 1.583 e 1.584, acaba por reconhecer tal princípio, ao regular a guarda durante o poder familiar. Esses dois dispositivos foram substancialmente alterados, inicialmente, pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que passou a determinar como regra a guarda compartilhada, a prevalecer sobre a guarda unilateral, aquela em que um genitor detém a guarda e o outro tem a regulamentação de vistas em seu favor. Ampliou-se o sistema de proteção anterior, visando atender ao melhor interesse da criança e do adolescente na fixação da guarda, o que era reconhecido pelos Enunciados ns. 101 e 102 do CJF/STJ, aprovados na I Jornada de Direito Civil. Em 2014, tais dispositivos foram novamente alterados pela Lei 13.058 […].
Para Maria Berenice Dias (2015, p. 526) “compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere”.
Para a autora (2015, p. 526) o modelo de corresponsabilidade é um avanço e “retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais”. Assim, a sua adoção não fica mais à mercê de acordos firmados entre os pais, seja judicialmente ou extrajudicialmente.
Não obstante tantas benesses da guarda compartilhada, a doutrina observa que ainda há pontos relevantes a serem melhorados, buscando-se ainda mais avanço legislativo.
Ressalta-se que os fundamentos da guarda compartilhada tem origem constitucional e psicológica, e visa, praticamente, garantir o interesse dos filhos. O instituto significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. Maria Berenice Dias (2015, p. 525) destaca que “participação no processo de desenvolvimento integral leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos”. Desta feita, a autora retro, posiciona-se no sentido de que seria indispensável manter “os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária” (DIAS, 2015, p. 525). Afirma ainda, a autora (2015, p. 525) que “a finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual”.
O Código Civil traz disposições importantes, nos arts. 1.583 e 1.584. Tais artigos foram profundamente modificados pela Lei 11.698, que entrou em vigor em 16 de agosto de 2008, ou seja, sessenta dias depois da publicação da referida lei.
Flávio Tartuce (2015, p. 943) relembra, com pertinência, que: “sucessivamente, houve nova alteração por meio da Lei Federal n. 13.058/2014, originária do Projeto de Lei 117/2013, aqui denominada como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória”. Assim, hoje, não mais se trata de questão de faculdade, mas de obediência à lei, salvo as ressalvas que a própria lei traz, quando a guarda poderá ser unilateral.
Com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, o dispositivo passou a estabelecer que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Em suma, nota-se que os critérios antes mencionados foram retirados, com a revogação dos três incisos do art. 1.583, § 2º, da codificação privada.
No sistema da redação original do Código Civil, Tartuce (2015) lembra que o art. 1.583 previa que, no caso de dissolução da sociedade conjugal, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda de filhos, no caso de separação ou divórcio consensual. O referido autor (2015, p. 943) analisa que “na realidade, a regra completava a proteção integral da criança e do adolescente prevista no ECA (Lei 8.069/1990)”. O autor alhures justifica o seu posicionamento no sentido de que os efeitos da guarda existente na vigência do poder familiar visam à proteção dos filhos, isto determinado pelo art. 33, caput, do ECA, em que: “a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.
Desta feita, inexistindo acordo entre os cônjuges, de acordo com a redação original do Código Civil, a guarda seria deferida àquele que apresentasse as “melhores condições para exercê-la”, de acordo com o que prevê o art. 1.584 do Código Civil. Tartuce (2015, p. 943-944), destaca que:
O parágrafo único deste comando legal enunciava que a guarda poderia ser atribuída a terceiro, se o pai ou a mãe não pudesse exercê-la, de preferência respeitadas a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou o adolescente. A título de exemplo de aplicação do último dispositivo, a guarda poderia ser atribuída à avó paterna ou materna, desde que ela revelasse condições para tanto.
Os enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil (BRASIL, 2006), em outubro de 2006, acompanhavam a tendência civil-constitucional de se pensar sempre no melhor interesse da criança e do adolescente (TARTUCE, 2015). Nesse sentido, o Enunciado n. 333 do CJF/STJ (BRASIL, 2006) determinou que “o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”. Tartuce (2015, p. 944) destaca que “[…] a extensão do direito de visitas a terceiros, sejam eles parentes ou não da criança ou do adolescente, fica garantida por força da interpretação constitucional do Código Civil”. O autor alhures justifica seu posicionamento informando que em razão do teor do enunciado doutrinário citado, o ex-marido da mãe da criança, o padrasto, que com ela criou laços afetivos, tem direito de visitas, sempre atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente. Finaliza informando que também têm o direito de visitas os irmãos do menor (TARTUCE, 2015).
Nesse aspecto, Tartuce (2015, p. 944) acrescenta que:
O Código Civil de 2002, em sua redação original, mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a culpa não mais influencia a determinação do cônjuge que a deterá, ao contrário do que constava do art. 10 da Lei do Divórcio, norma revogada tacitamente pela codificação privada, diante de incompatibilidade de tratamento. Assim, constata-se, de imediato, que não há qualquer impacto da Emenda do Divórcio sobre a guarda, eis que a culpa já não mais gerava qualquer consequência jurídica em relação a tal aspecto.
Outros enunciados doutrinários nas Jornadas de Direito Civil do CJF e do STJ (BRASIL, 2006) foram aprovados, buscando interpretar os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, de acordo com sua redação original (TARTUCE, 2015).
Inicialmente, determinou o Enunciado n. 102 do CJF/STJ (BRASIL, 2006), aplicável ao art. 1.584, que “a expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”, entendimento que está mantido, mesmo com a alteração dos arts. 1.583 e 1.584, em 2014 (TARTUCE, 2015).
Em ato contínuo, na IV Jornada de Direito Civil (BRASIL, 2006), Tartuce (2015) lembra que a questão da guarda voltou a ser debatida, surgindo o Enunciado n. 336 do CJF/STJ com a seguinte redação: “o parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família”. Nesse sentido, para o autor alhures (2015, p. 945), quando o enunciado doutrinário trata de qualquer forma de família, “inclui a chamada parentalidade sócio afetiva”. O autor citado, informa ainda que “a situação de parentalidade sócio afetiva se verifica, por exemplo, quando determinada pessoa aceita registrar o filho de terceiro como se biologicamente fosse seu (adoção à brasileira)”. Por fim, o autor citado (2015) destaca que esse posicionamento doutrinário, por igual, deve ser tido como mantido no atual sistema, mesmo com as alterações pela Lei 13.058.
À título informativo, o Enunciado n. 334 do CJF/STJ (BRASIL, 2006), também da IV Jornada, dispõe que “a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”.
Segundo Tartuce (2015, p. 945) a expressão “melhores condições”, constante da redação originária do art. 1.584 do Código Civil, era tida como uma cláusula geral. Segundo o autor citado, para preenchê-la, os enunciados doutrinários citados propunham o atendimento do maior interesse da criança e do adolescente.
Maria Helena Diniz (2005, p. 311), com base na doutrina francesa, aponta três critérios, três referenciais de continuidade, que poderiam auxiliar o juiz na determinação da guarda, caso não tivesse sido possível um acordo entre os cônjuges:
1. Continuum de afetividade: o menor deve ficar com quem se sente melhor, sendo interessante ouvi-lo. Para a presente autora, menor pode ser ouvido a partir da idade de doze anos, aplicando-se, por analogia, a mesma regra da adoção, conforme consta no art. 28, § 2.º, do ECA, conforme a recente Lei 12.010/2009, que revogou o art. 1.621 do Código Civil;
2. Continuum social: o menor deve ficar onde se sente melhor, levando se em conta o ambiente social, as pessoas que o cercam;
3. Continuum espacial: deve ser preservado o espaço do menor, o ‘envoltório espacial de sua segurança’.
Acerca desses critérios, Tartuce (2015, p. 945) entende que é por causa desses três critérios que “[…] geralmente, quem já exerce a guarda unilateral sempre teve maiores chances de mantê-la”. O autor citado complementa no sentido de que isso nem sempre ocorrerá, uma vez que cabe eventual ação judicial para dar nova regulamentação à guarda ou para buscar o menor contra quem não a exerce de forma satisfatória (ação de busca e apreensão de menor) (TARTUCE, 2015).
AS MUDANÇAS NO CÓDIGO CIVIL, POR MEIO DA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA E O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS
Em análise ao artigo 1.583, caput, do Código Civil, introduzido pela Lei 11.698/2008, a guarda será unilateral ou compartilhada. Tartuce (2015, p. 946) destaca que:
Em suma, seguindo o clamor doutrinário, a lei passou a prever, expressamente, essa modalidade de guarda. Legalmente, a guarda compartilhada é entendida como àquela em que os direitos e deveres, referentes ao poder familiar dos filhos em comum dos pais, que não vivem sob o mesmo teto, são exercidos em responsabilização conjunta. O mesmo ocorre com o §1º, do artigo 1.583 que define a guarda unilateral, em que se atribuí a um único genitor ou a alguém que o substitua.
Tartuce (2015, p. 946) destaca que: “esses diplomas não sofrerão qualquer alteração com a nova modificação legislativa, pela Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória (Lei 13.058/2014)”.
Não obstante, a determinação do §2º do art. 1.583 do Código Civil previa que a guarda unilateral seria atribuída ao genitor que apresentasse as melhores condições a fim de exercê-la, algo que Tartuce (2015, p. 946) afirma que “era repetição da anterior previsão do art. 1.584 do CC/2002”. No entanto, o preceito estabeleceu critérios objetivos para a fixação dessa modalidade de guarda, a saber: a) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; b) saúde e segurança; c) educação. Tais fatores estavam na linha dos parâmetros expostos por Maria Helena Diniz (2005, p. 311), como se verá ademais, o que demonstrava que a lei apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional.
Tartuce (2015, p. 946) destaca que: “em suma, nota-se que os critérios antes mencionados foram retirados, com a revogação dos três incisos do art. 1.583, § 2º, da codificação privada”.
O referido autor citado anteriormente faz dura crítica à essa mudança e posiciona-se com o seguinte pensamento:
Com o devido respeito ao pensamento contrário, a este autor a novel legislação traz dois problemas. De início, quando há menção a uma custódia física dividida, parece tratar de guarda alternada e não de guarda compartilhada, conforme classificação que ainda será exposta. Em complemento, os critérios que constavam da lei sem a alteração eram salutares, havendo um retrocesso na sua retirada, na opinião deste autor. Seguindo no estudo do tema, prescrevia o § 3º do art. 1.583, modificado pela Lei 11.698/2008, que a guarda unilateral obrigaria o pai ou a mãe que não a detivesse a supervisionar os interesses dos filhos (direito de supervisão). Implicitamente, havia previsão sobre o direito de visitas, comum a essa forma de guarda. Com a Lei 13.058/2014 passou-se a estabelecer que “na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”. Mais uma vez a confusão entre guarda compartilhada e alternada fica clara, pois se reconhece a viabilidade de o filho residir em lares e cidades distintas, ao se considerar uma cidade como base da moradia (TARTUCE, 2015, p. 946).
O engano legislativo foi percebido pelo professor José Fernando Simão (2014), que participou da audiência pública no Senado Federal de debate do então Projeto de Lei 117/2013. Conforme artigo publicado ao final de 2014, pontua o jurista que:
Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos.
O caput do art. 1.584 do Código Civil, que não teve nenhuma alteração legislativa no ano de 2014, determina que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser efetivada por dois meios:
I) Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Essa primeira opção envolve o pleno acordo dos genitores a respeito da matéria. Quanto à menção à ação de separação, essa deve ser vista com ressalvas, diante de sua retirada do sistema pela Emenda do Divórcio. Para este autor, é perfeitamente possível cumular o pedido de divórcio com a regulamentação da guarda dos filhos. II) Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. No tocante a esse segundo meio, trata-se da guarda imposta pelo juiz na ação correspondente (TARTUCE, 2015, p. 947).
Observa-se que no momento em que estiver decorrendo a audiência de conciliação da ação em que se pleiteia a guarda, o magistrado deve informar aos pais da criança o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, nos termos do art. 1.584, § 1.º, do Código Civil. Tartuce (2015, p. 947) entende que: “também não houve qualquer modificação em tal diploma”.
No entanto, o § 2º, da referida norma acima descrita, previa que quando não houvesse acordo entre os pais quanto à guarda do filho, deveria ser aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Averígua-se, portanto, que esta “passou a ser a prioridade, diante da emergência da Lei 11.698/2008” (TARTUCE, 2015, p. 948).
A redação da Lei Federal 13.058/2014 alterou a última norma, dispõe atualmente que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
“Por essa norma é que a guarda compartilhada passa a ser ‘obrigatória ou compulsória’, o que justifica a nomenclatura dada por este autor à nova lei” (TARTUCE, 2015, p. 948).
Assim, a obrigação se esclarece devido ao fato de que afastar da guarda compartilhada, aqui também vista como alternada, tem de ser prática devidamente motivada, restando, pois, ao magistrado da causa estudar o caso, devendo sempre observar e respeitar sua ótica tendo em vista o princípio do maior interesse da pessoa em formação.
Conforme era exposto nas edições anteriores, apesar da expressa previsão legal anterior de prioridade, dos esforços interdisciplinares contidos no outrora citado enunciado doutrinário e no entendimento jurisprudencial, acreditava-se na existência de certos entraves para a efetivação da guarda compartilhada. Isso porque, para que seja possível a concreção dessa modalidade de guarda, Tartuce (2015) acredita ser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma “convivência pacífica mínima”, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo “clima de guerra” existente entre os genitores. Nesse sentido já entendia o Tribunal de Justiça Gaúcho, antes mesmo da alteração legislativa de 2008: “Guarda compartilhada. Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda. A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores” (TJRS, Processo 70008775827, 12.08.2004, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto Alegre). Mais recentemente, em acórdão estadual, que traz a mesma conclusão, pela necessidade de existência de uma convivência pacífica mínima:
Agravo de instrumento. Dissolução de união estável litigiosa. Pedido de guarda compartilhada. Descabimento. Ausência de condições para decretação. A guarda compartilhada está prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/2008, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. Agravo de instrumento desprovido (TJRS, Agravo de Instrumento 70025244955, Camaquã, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS 01.10.2008, p. 44).
Apesar do que já foi visto, importante se faz colacionar julgados do STJ, segundo os quais a guarda compartilhada pode ser imposta pelo magistrado, mesmo não havendo o consenso entre os genitores. Nesse sentido:
Civil e processual civil. Recurso especial. Direito civil e processual civil. Família. Guarda compartilhada. Consenso. Necessidade. Alternância de residência do menor. Possibilidade. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido (STJ, REsp 1.428.596, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.06.2014).
Tartuce (2015) critica essa última decisão diante dos casos em que não há a devida harmonia entre os pais do menor, visto que o compartilhamento nesses casos pode aumentar os conflitos e gerar situações de maiores prejuízos ao filho, inclusive as decorrentes de alienação parental, conforme visto anteriormente.
Nesse sentido o autor alhures (2015, p. 950) explica que:
Por isso é que a mediação e a orientação psicológica são instrumentos fundamentais, devendo sempre entrar em cena para a aproximação dos genitores, ex-cônjuges ou ex-companheiros. Esclareça-se, na linha do exposto por Fernanda Tartuce, que a medição não visa pura e simplesmente o acordo, mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas, estimulando a aproximação e o diálogo entre as partes. Em tais aspectos a mediação diferencia-se da conciliação.
Infelizmente, a Lei Federal n. 13.058/2014 confirma essa última forma de julgar, impositiva, e, por isso, acredita-se que trará mais problemas do que soluções. Por outra via, José Fernando Simão (2014, p. 2) pensa que, mesmo com a modificação legislativa, não haverá a citada obrigatoriedade. Para ele:
[…] no caso da guarda compartilhada, em situações de grande litigiosidade dos pais, assistiremos às seguintes decisões: ‘em que pese a determinação do Código Civil de que a guarda deverá ser compartilhada, no caso concreto, a guarda que atende ao melhor interesse da criança é a unilateral e, portanto, fica afastada a regra do CC que cede diante do princípio constitucional’. A lei não é, por si, a solução do problema como parecem preconizar os defensores do PL 117/2003. A mudança real é que o magistrado, a partir da nova redação de lei, precisará invocar o preceito constitucional para não segui-la. Nada mais.
Veja-se como a jurisprudência se comportará no futuro. Conforme o § 3.º do art. 1.584 do Código Civil, modificado pela Lei 11.698/2008, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pode basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. A norma menciona a utilização da “mediação familiar” para o incremento da guarda compartilhada. Sobre o tema, o Enunciado n. 335 do CJF/STJ (BRASIL, 2006), da IV Jornada de Direito Civil, já estabelecia que a guarda compartilhada era prioritária, devendo “ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”. Pela Lei Federal n. 13.058/2014 foi incluída uma pequena alteração, passando a constar do final do diploma a locução “que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”. Mais uma vez, há claro equívoco em se confundir a guarda compartilhada com a alternada, com o uso do termo “divisão”.
Reafirme-se, contudo, que a mediação e a orientação psicológica são fundamentais para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes.
A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, pode implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, previsto no art. 1.584, § 4.º, do Código Civil. A Lei Federal 13.058/2014 excluiu o trecho “inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”, o que poderia prejudicar o compartilhamento ou divisão da guarda. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade, nos termos do art. 1.584, § 5º, do Código Civil. Assim, a guarda pode ser atribuída aos avós, aos tios ou até a um companheiro homoafetivo do(a) genitor(a), o que não foi alterado pela norma do final de 2014.
Entretanto, como novidade, foi incluída no Código Civil uma penalidade no caso de não prestação de informações por entidades públicas e privadas a qualquer dos genitores. De acordo com o novel art. 1.584, § 6.º, do Código Civil:
[…] qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.
Imagine-se, por exemplo, o caso de uma escola que não quer prestar informações sobre o processo educativo do aluno a um dos pais, estando sujeita às citadas multas, o que, para Tartuce (2015, p. 951), parece “salutar, em uma primeira análise”.
A fim de esclarecer as mudanças da legislação e o tratamento da matéria, especialmente no que concerne às críticas formuladas à Lei da Guarda Compartilhada (ou Alternada) Obrigatória, imprescindível se faz demonstrar o que a doutrina e a jurisprudência entende acerca destas.
Maria Berenice Dias (2007) analisa que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.
Ademais, o que se compartilha em regra é a convivência e não as despesas com a manutenção dos filhos. Em suma, prevalece a fixação de acordo com o “binômio ou trinômio alimentar”, tese que permanece com a vigência da Lei Federal n. 13.058/2014. Nessa linha de pensamento, transcreve-se ementa do TJMG:
Apelação cível. Ação de divórcio consensual. Alimentos para os filhos. Guarda compartilhada. Redução. A guarda compartilhada não exclui o pagamento de pensão alimentícia, pois o que se compartilha é apenas a responsabilidade pela formação, saúde, educação e bem-estar dos filhos, e não a posse dos mesmos. Não atendido o binômio necessidade. Possibilidade que trata o § 1.º do art. 1.694 do CCB/02, devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau, cabendo a sua redução, quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prestá-los. Recurso conhecido e provido (TJMG, Apelação Cível 1.0358.07.014534-9/0011, Jequitinhonha, 3.ª Câm. Cív., Rel. Des. Albergaria Costa, j. 20.08.2009, DJEMG 02.10.2009).
O art. 1.585 do Código Civil também foi alterado pela Lei Federal 13.058/2014. Originalmente, previa o comando a aplicação dos arts. 1.583 e 1.584 para a guarda fixada em sede de cautelar de separação de corpos do casal. Agora a nova redação é a seguinte:
[…] em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.
Resumidamente, o mesmo tratamento é ampliado para outras cautelares possíveis na prática familiarista; nesse sentido se recomenta ouvir os pais, inclusive para que seja viável a guarda compartilhada (ou alternada).
Excepcionalmente, havendo motivos relevantes, poderá o magistrado, em todo caso, objetivando o melhor interesse do menor, regular de maneira diferente as regras anteriormente analisadas, de acordo com o art. 1.586 do Código Civil. O certo é que essas normas devem ser aplicadas aos casos de invalidade do casamento, ou seja, de casamento inexistente, nulo e anulável, conforme o art. 1.587 do Código Civil. Nesses dois últimos comandos não houve qualquer alteração.
Na hipótese do pai ou da mãe vir a contrair novo casamento, não irá perder o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente, nos termos do art. 1.588 do Código Civil. Nesse sentido, deve sempre prevalecer o melhor interesse do menor, nos termos do Enunciado n. 337 do CJF/STJ (BRASIL, 2006), também da IV Jornada de Direito Civil: “o fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes”. Também não houve qualquer mudança em tal dispositivo.
Determina o art. 1.589 da atual codificação, também sem alterações, que o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Da IV Jornada de Direito Civil (BRASIL, 2006), o último e importante enunciado a respeito da guarda de filhos é o de número 338, a saber: “a cláusula de não tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integrem, de modo direto ou reflexo, as novas relações familiares”. Nos termos do referido enunciado, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, em qualquer linha, parente consanguíneo ou socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. Por meio da leitura do enunciado, é possível perceber que ele estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Essa previsão da doutrina civilista deve continuar em vigor a fim de concretizar a disposições da Lei Federal 13.058/2014.
As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes, conforme determina o art. 1.590 do Código Civil, também sem alteração recente.
ENTENDIMENTO DA ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS – ANOREG
A Associação dos Notários e Registradores do Estado de Minas Gerais – ANOREG (2016), em informativo eletrônico, informa que “desavenças entre os cônjuges separados não impedem o compartilhamento da guarda”. Para a ANOREG (2016), com esse entendimento, o STJ reformou julgado do TJRS, que negou a guarda compartilhada, “dada a extrema beligerância e dificuldade de diálogo entre o casal”.
A ANOREG (2016) destaca que “no caso, o TJRS concedeu a guarda à mãe, fato que ensejou o recurso do pai ao STJ”. O referido órgão informa que o relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, acolheu o pedido. Segundo ele, a guarda compartilhada passou a ser a regra no direito brasileiro, uma vez que ambos os genitores têm direito de exercer a proteção dos filhos menores. Sanseverino acrescentou que já está ultrapassada a ideia de que o papel de criação e educação dos filhos estaria reservado à mulher. O STJ determinou o retorno do processo ao TJRS para novo julgamento do pedido de guarda.
Para o professor Waldyr Grisard Filho, presidente da Comissão de Ensino Jurídico de Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), esse entendimento consolida a guarda compartilhada como uma resposta eficaz à continuidade das relações dos filhos com seus dois pais após a ruptura da família conjugal, independentemente de litígio ou consenso entre as partes. E, ainda, assegura e reserva a cada um dos pais seu papel na criação e desenvolvimento de seus filhos pelo exercício comum da autoridade parental (ANOREG, 2016).
Segundo Waldyr Grisard Filho, citado pela ANOREG (2016), a Lei da Guarda Compartilhada trouxe uma nova mentalidade sobre a convivência com o filho.
Por fim, informa Waldyr Grisard Filho, por meio da ANOREG (2016):
A guarda compartilhada ainda demanda de advogados, promotores de justiça, magistrados e, principalmente dos pais, novas rotinas, reestruturações e concessões diversas, as quais exigem esforços de adequação e aprendizado consciente do ideal a ser buscado no exercício do poder familiar, a bem do menor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo como referência o melhor interesse da criança e do adolescente, nas separações/divórcios a modalidade de guarda compartilhada se mostra como a ideal, eis que proporciona a formação completa pelo contato constante com ambos os genitores, evidentemente evitando possíveisdeficiências na formação psicossocial.
Cumpre ressaltar que o modelo compartilhado não era proibido antes de inserido na legislação, sendo amplamente aplaudido pela doutrina e admitido pelos tribunais. Além disto, as disposições legais que tratam do bem-estar do menor, de sua integral proteção, e da igualdade dos genitores na criação e educação dos filhos traduzem parecer favorável a esse modo de exercício. Agora, a guarda compartilhada está definida na forma de lei: responsabilização e exercício conjunto de direitos e deveres concernentes ao poder familiar, nos termos do art. 1.583, §1º do Código Civil. Maria Berenice Dias (2015, p. 526), quanto à guarda compartilhada, ressalta que:
Sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações. E, se os ressentimentos persistem, nem por isso deve-se abrir mão da modalidade de convívio que melhor atende ao interesse dos filhos.
Frisa-se que no atual ordenamento jurídico o legislador deu prioridade legal para o compartilhamento, haja vista que esse tipo de guarda visa uma maior atuação dos genitores no desenvolvimento dos filhos. Para Maria Berenice Dias (2015, p. 526) “o modelo de corresponsabilidade é um avanço”. Complemente a Autora citada (2015, p. 526) afirmando que “retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais”. Conforme se observa, esse é um dos motivos por que a guarda passou a ser, em regra,compartilhada. Assim, a sua adoção não fica mais à mercê de acordos firmados entre os pais, seja judicialmente ou extrajudicialmente. Por fim, Dias (2015, p. 526) critica, pois, “caso não pudesse ser imposta pelo juiz, independentemente da concordância dos genitores, se transformaria em instituto destituído de efetividade”. Nesse diapasão, na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, e constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta.
Assim, por todo o exposto, evidenciou-se que o tema é relevante, visto que envolve crianças e adolescentes, ou seja, seres em formação.
A doutrina moderna vem de forma acertada defendendo um modelo que prestigia o ser em formação. Pautado em dar especial proteção ao menor e sensível à essa necessidade, o legislador igualmente vem tentando inserir esse modelo na cultura jurídica nacional. Inobstante haver um movimento de implementação desse modelo, sua concretização vem esbarrando na arraigada cultura dos modelos tradicionais, sobretudo quando há sinais de conflito entre os cônjuges.
A intenção do legislador foi acertada, vem em consonância com o movimento de alocar o melhor interesse da criança e do adolescente como ponto central e referência. Entretanto, talvez não se tenha na doutrina uma visão clara e prática do sistema da guarda compartilhada. Evidentemente, o legislador não entrou em detalhes, tratando o instituto de forma genérica, o que obviamente deu margens a divergências na doutrina. Ou seja, a vontade foi louvável, mas devido ao instituto da guarda compartilhada estar ainda em construção, é natural as divergências.
O legislador agiu correto, pois deixou à doutrina e à jurisprudência definirem como será a guarda compartilhada, evitando enrijecimento, mas, em contrapartida, o legislador poderia ter optado por uma especificação mais pormenorizada do instituto a fim de evitar eventuais divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
Por meio da análise dos julgados vistos, parte do problema decorre dos magistrados que por vezes mantém a cultura antiga de guarda unilateral quando há sinal de conflito. Talvez por ser o mais fácil, mas com certeza não proporciona ao filho conviver com o outro genitor com maior intensidade.
Os conflitos entre os cônjuges não podem atrapalhar a implementação da guarda compartilhada, que é vista pela doutrina, e agora a partir da Lei Federal n. 13.058/2014, como modelo ideal. Por meio da guarda compartilhada o filho menor tem condições de ser criado e educado por ambos os pais, fato este que só favorece o seu desenvolvimento psicológico e, consequentemente, educacional e emocional. Sendo que quando não houver condições pacíficas de implementação, não deve o magistrado adotar a guarda unilateral por ser mais simples e fácil, mas trabalhar com os profissionais interdisciplinares (psicólogos e assistentes sociais) no sentido do desenvolver nos pais a compreensão da importância da medida.
Por fim, pelas análises mais avançadas, percebeu-se que tal modalidade pode ser implementada mesmo diante a existência de conflitos entre os ex-cônjuges, eis que é necessário separar os interesses em jogo. Para isso, foi editada a lei da alienação parental, que busca preservar a relação genitor-filho dos conflitos entre o casal, e posteriormente a lei da guarda compartilhada, que ajuda muito na inibição da alienação parental.
Percebe-se, assim, que a implementação enfrenta os problemas normais de mudança de cultura, algo que está em processo cada vez mais acelerado, visto a facilidade de informação e manifestação de ideias e ideais que as redes sociais e a internet proporcionam. Não obstante, felizmente, a cada dia, nas separações/divórcios o melhor interesse dos filhos tem se firmado como o referencial não apenas teórico, mas também prático. Embora haja a lei, que foi acertada, ainda se faz necessário a mudança de mentalidade por parte da justiça e dos jurisdicionados. Somente assim, por meio de uma atuação conjunta da sociedade e do Estado (e seus órgãos), que o melhor interesse do menor, ser em formação, poderá ser respeitado e efetivado de forma plena.
REFERÊNCIAS
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[1] Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas do Norte de Minas – FUNORTE.
[2] Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de Bocaiúva-MG. Professor Assistente de Direito das Faculdades Integradas do Norte de Minas – FUNORTE. Especialista em Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Empresaria e Direito Notarial e Registral. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros.