Duelo de titãs[1].
Quando pai e mãe discordam sobre a vacinação de filho.
Resumo: Diante da vacinação infantil a ser implementada, surgem dissidências entre os pais a respeito da vacinação ou não. E, o Judiciário é convocado a decidir, em prol do melhor interesse da criança e do adolescente e, principal, na defesa do direito à vida e à saúde.
Palavras-Chave: Pandemia de Covid-19. Vacina contra Covid-19. Vacinação Infantil. Exercício de Poder Familiar. Guarda Compartilhada.
Abstract: In view of the childhood vaccination to be implemented, disagreements arise between parents regarding vaccination or not. And, the Judiciary is summoned to decide, in favor of the best interest of the child and adolescent and, mainly, in the defense of the right to life and health.
Keywords: Covid-19 Pandemic. Vaccine against Covid-19. Children’s Vaccination. Exercise of Family Power. Shared Guard.
Pai e mãe duelam na Justiça por causa da vacinação de filho de oito anos. Tudo começou com uma notificação extrajudicial destinada a mãe afim de impedi-la de vacinar o filho.
O que a forçou buscar autorização judicial para imunizar a criança. O imbróglio ocorreu no Rio de Janeiro. Curiosamente, o pai não é antivacina, ao revés, pois ele mesmo já se vacinou completamente contra a Covid-19.
Mas, argumenta que em relação aos menores, seria a vacina experimental devido a faixa etária e, também cogita de possíveis efeitos colaterais[2] que podem ser nocivos à saúde e comprometer o desenvolvimento futuro da criança. Ademais ainda ressaltou que a vacinação infantil é facultativa e, afirma que a mortalidade infantil por coronavírus é desprezível. Todo o contexto se dá na vigência de uma guarda compartilhada[3].
Importante destacar que a legislação civil brasileira vigente define a guarda compartilhada como preferência, justamente porque garante maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole.
Porém, não se pode olvidar que o modelo compartilhado pressupõe que ambos os pais estejam dispostos a superar eventuais mágoas e ressentimentos decorrentes do fim do relacionamento em benefício do convívio que melhor atenda aos interesses dos filhos menores.
É inverdade que a vacina seja experimental, pois obedeceu a todos protocolos científicos e, está sendo aplicada com eficácia em milhões de crianças no mundo é o que confirma a Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP).
Assim, diante da divergência ideológica dos pais, o juiz teve que decidir. Na noite do dia 31 de janeiro de 2022, a promotora de Justiça Flavia Beiriz Brandão de Azevedo, do Rio de Janeiro, recomendou ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a vacinação do menor.
O despacho da promotora alertou que os argumentos do pai são de ordem ideológica e não têm amparo em recomendação médica que pudesse desaconselhar a aplicação da vacina. No mesmo dia, a Justiça concedeu uma liminar favorável ao pedido da mãe. O pai decidiu não recorrer da decisão.
Em seguida, a advogada e mãe buscou seu filho no colégio às 10 horas da manhã. Mãe e filho se dirigiram a um posto de saúde perto da escola. Não havia imunizantes. Ali, a mãe foi informada de que a cidade do Rio de Janeiro enfrenta problemas de escassez de vacinas para crianças sem comorbidades[4].
Foi um banho de água fria, mas ela decidiu que não esperaria nem mais um dia. “Fui de posto em posto, em um total de seis unidades, até que em um sétimo tinha a vacina. Meu filho tomou a primeira dose de Pfizer e eu aproveitei para receber a minha de reforço na mesma ocasião.”
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento que discutia se pais podem deixar de vacinar seus filhos menores de idade com fundamento em convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, fixou a seguinte tese:
“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico”. “Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.”
Ultrapassada a questão da obrigatoriedade da vacinação infantil, surge outro questionamento: se uma criança não vacinada por escolha dos pais contrair Covid-19, podendo ficar com sequelas ou até morrer, caberia responsabilização criminal dos pais, uma vez que no ECA não há sanção penal? Positivamente, sim.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê as sanções de perda de guarda e destituição ou suspensão do poder familiar aos pais/responsáveis, bem como a aplicação de multa de três a 20 (vinte) salários mínimos em caso de descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Tal positivação legal tem absoluta aderência ao tema vacinação infantil[5].
No Fórum Nacional da Medida Protetiva, aprovaram o seguinte enunciado:
“Enunciado 26: Os pais ou responsáveis legais das crianças e dos adolescentes que não imunizarem seus filhos, por meio de vacina, nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias, inclusive contra Covid-19, podem responder pela infração administrativa do artigo 249 do ECA (multa de três a 20 salários-mínimos e/ou estarem sujeitos à aplicação de uma ou mais medidas previstas no artigo 129 do ECA)”.
O enunciado não é lei e não tem força de lei, todavia, desde que não contrarie a legislação vigente, é apto a direcionar as decisões judiciais, sendo confiáveis vetores interpretacionais.
É importante salientar que, apesar de a vacina contra a Covid-19 ter sido recomendada em caráter não obrigatório pela Anvisa, a recusa injustificada de um dos pais pode, sim, acarretar as sanções descritas acima (como a perda da guarda), a depender da análise do juiz em cada caso.
Ainda, em dezembro de 2020, ao julgar a constitucionalidade da “vacinação compulsória contra a Covid-19” prevista na Lei 13.979/2020 (ADI 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), o Supremo Tribunal Federal julgou, em conjunto, em sede de repercussão geral, o ARE 1.267.879, de relatoria do ministro Roberto Barroso, tema 1.103 da repercussão geral:
“Possibilidade de os pais deixarem de vacinar os seus filhos, tendo como fundamento convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais.”
O julgamento praticamente passou despercebido, uma vez que as atenções estavam voltadas para as políticas de enfrentamento à Covid-19 e, até aquele momento, pelo menos no Brasil, não havia previsão de vacinas para menores de 18 (dezoito) anos.
No entanto, a importância desse julgado transcende as questões relativas à pandemia e remete a um conflito muito mais antigo: quais os limites[6] ao exercício do poder familiar pelos genitores? Em qual medida o Estado pode interferir nas famílias e afastar as opiniões e escolhas dos pais em relação aos seus filhos?
O leading case originou-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra os pais de um menor, com a finalidade de obrigá-los a regularizar a carteira vacinal de seu filho, conforme o calendário de vacinas obrigatórias do Ministério da Saúde.
Ao se manifestar sobre a existência de repercussão geral, o Ministro Barroso observou que a controvérsia constitucional envolveria, justamente, “a definição dos contornos da relação entre Estado e família na garantia da saúde das crianças e adolescentes, bem como os limites da autonomia privada contra imposições estatais”.
Reconhece o direito dos pais de dirigirem a criação dos seus filhos e a liberdade de defenderem as bandeiras ideológicas, políticas e religiosas de sua escolha. Por outro lado, também entende presente o dever do Estado de proteger a saúde das crianças[7] e da coletividade, sendo que o texto constitucional, em seu art. 225, garante a prioridade absoluta da criança.
O tema dos limites do poder parental frente à obrigatoriedade legal de vacinação de crianças e adolescentes, com as políticas de combate à pandemia em geral, tendo sido fixada a seguinte tese:
“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.”
A absoluta prioridade da criança e do adolescente, bem como seu melhor interesse, é importante norma constitucional, que deve orientar não só as decisões da família, importando em limitação ao exercício do poder familiar, como às decisões do Estado e da própria sociedade e que, na formulação e execução de políticas públicas, mesmo as de combate à pandemia da Covid-19.
O debate sobre a vacinação invoca naturalmente seu papel social de proteção, até como marco civilizatório e, volta em discussão a sua obrigatoriedade. A escolha dos pais pela não vacinação dos filhos como opção ideológica e informada, conduzida por sua consciência ou mesmo no exercício de privacidade.
Ademais, a vacinação infantil obrigatória, tal como prescreve o artigo 14, §1º do ECA, em decorrência da integral proteção ditada pelo artigo 227 da Constituição Federal Brasileira e, demais normas específicas de políticas sanitárias preventivas de doenças infecciosas.
O reconhecimento da repercussão geral em sede do Recurso Extraordinário, com agravo, de nº 1267879, por recente decisão de 6 de agosto de 2021, manifestada pelo Ministro relator Luís Roberto Barroso.
O Tema de nº 1.103 observa o seguinte questionamento:
“Saber se os pais podem deixar de vacinar os seus filhos, tendo como fundamento convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais”.
Conforme o relator, o tema apresenta repercussão geral, especialmente do ponto de vista social, político e jurídico:
“1) Social, em razão da própria natureza do direito pleiteado e da importância das políticas de vacinação infantil determinadas pelo Ministério da Saúde;
2) Político, tendo em conta o crescimento e a visibilidade do movimento antivacina no Brasil, especialmente após a pandemia da Covid-19, o que tem contribuído para diminuir a cobertura imunológica da população brasileira; e
3) Jurídico, porque relacionado à interpretação e alcance das normas constitucionais que garantem o direito à saúde de crianças e da coletividade, bem como a liberdade de consciência e de crença”.
Não há negar a importância da decisão tomada em plenário virtual do STF, quando impende saber também se o elevado déficit da regularização das vacinações obrigatórias deverá ou não ser enfrentado pelo Estado e, de outro lado, estabelecer ou não responsabilidades parentais ainda não apuradas.
A questão teve origem quando os pais de uma criança ingressaram com recurso extraordinário ao Supremo, após o Tribunal de Justiça de São Paulo haver determinado em acórdão, atendendo a representação ajuizada pelo Ministério Público paulista, a busca e apreensão da criança para a vacinação obrigatória, caso não realizada em prazo assinado.
O Plenário do STF decidiu, de um lado, sobre o dever de os pais vacinarem seus filhos em relação a qualquer doença (como sarampo, poliomielite, difteria, caxumba, tipos de meningite, coqueluche entre outras doenças passíveis de imunização). E, de outro lado, sobre a possibilidade de o Estado exigir dos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19 prevista na lei 13.979/2020. Plano Nacional de Imunização 30 (trinta) anos. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/livro_30_anos_pni.pdf
A menos de dois anos da última condecoração internacional, o cenário mudou. Em 2018, o Brasil voltou a registrar casos de sarampo, e apresentar uma baixa preocupante nas taxas de imunização contra a contra a poliomielite. O sarampo, sem casos no Brasil em 2017, no ano seguinte passou a ter 1.553 registros de acordo com o Ministério da Saúde. Esse surto pode se relacionar a dois fatores associados: a falta de imunização prévia e a alta da imigração venezuelana no Norte do país, local com maior concentração de casos[8].
E, a partir de uma leitura conjunta e sistemática das teses, os pais são sim obrigados a vacinar seus filhos menores de idade contra a Covid-19 (assim como o são para qualquer outra doença) se (i) o imunizante já estiver devidamente registrado pela ANVISA, (ii) estiver incluído no Plano Nacional de Imunização – PNI e (iii) tenha sua obrigatoriedade incluída em lei ou sua aplicação determinada pela autoridade competente.
Antes que algum pai ou mãe questione se pode ser constrangido a submeter seus filhos à vacinação, destaco que a obrigatoriedade mencionada pelo Supremo não importa em vacinação forçada, ou seja, não haverá busca e apreensão das crianças e adolescentes para tal fim. (In: SIGOLLO, Angélica Ramos de Frias. Crianças: Os pais são obrigados a vaciná-las contra Covid-19? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-infancia-e-juventude/347047/criancas-os-pais-sao-obrigados-a-vacina-las-contra-a-covid-19 Acesso em 04.02.2022).
Estando a criança inclusa em grupo de risco, em caso de desacordo entre os pais, a questão deverá ser cuidada com relevância e ser baseada em indicação médica devidamente descrita em laudo e, ainda, decidida através do meio processual próprio para adequada resolução de litígio por falta de acordo dos pais em questões de particular relevância.
Noutra jurisprudência, um casal de Poços de Caldas (MG) foi obrigado pela Justiça mineira a vacinar os dois filhos menores, colocando em dia a carteira de imunização e aplicando as próximas doses previstas no Calendário Nacional de Vacinação do Ministério da Saúde.
A decisão foi da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado. Segundo o judiciário mineiro, os pais já haviam sido orientados e advertidos sobre a necessidade de vacinar as crianças, mas se negaram. O casal alegou questões religiosas e também de saúde para a recusa.
A ação julgada no TJ foi proposta pelo Ministério Público de Minas, após um relatório do Conselho Tutelar da cidade a respeito da falta de imunização nas crianças. O MP, inclusive, registrou boletim de ocorrência para obrigar os pais a vacinar as crianças. O caso corre em segredo de Justiça e, por isso, o TJ e o MP não concederam entrevistas, apenas informações da assessoria de imprensa. Não há como saber, ‘por exemplo, nomes, idades e quem fez a denúncia ao Conselho Tutelar.
A infectologista Rosana Richtmann apud CNN Brasil destacou a responsabilidade dos adultos ao decidirem sobre não vacinarem os menores. “Tem vacinas que se a pessoa decidir não fazer, ela está colocando em risco a saúde dela. E tem vacinas que se ela não fizer, ela corre risco, mas pode também servir de transmissora para outras pessoas que não podem tomar vacinas”, afirmou.
O esquema vacinal contra o coronavírus será com duas doses, com intervalo de oito semanas entre as aplicações. O tempo é superior ao previsto na bula da vacina da Pfizer. Na indicação da marca, as duas doses do imunizante poderiam ser aplicadas com três semanas de diferença.
Segundo o Ministério da Saúde, será preciso que a criança vá vacinar acompanhada dos pais ou responsáveis ou leve uma autorização por escrito.
O Ministério também recomendará uma ordem de prioridade, privilegiando pessoas com comorbidades[9] e com deficiências permanentes; indígenas e quilombolas; crianças que vivem com pessoas com riscos de evoluir para quadros graves da Covid-19; e em seguida crianças sem comorbidades.
A obrigação de prescrição médica para aplicação da vacina não foi incluída como uma exigência, conforme foi ventilado por membros do governo durante as discussões nas últimas semanas. Mas o Ministério sugeriu que os pais procurem profissionais de saúde.
O Ministério da Saúde incluiu no PNO (Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra Covid-19) a vacina contra Covid-19 da Pfizer em crianças de 5 a 11 anos de idade. Na atualização do PNO, divulgada nesta terça-feira (1º de fevereiro de 2022), está prevista também a inclusão da vacina Coronavac para aplicação em crianças de 6 a 17 anos.
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Autores:
Gisele Leite.
Ramiro Luiz Pereira da Cruz.
[1] São doze deuses que, de acordo com a mitologia grega e romana, nasceram no início dos tempos. Eram ancestrais dos futuros olímpicos (como Zeus, Afrodite, Apolo e, etc.). e, também dos próprios mortais. Os titãs nasceram justamente da união entre Urano, que representava o Céu, e Gaia, que seria a Terra. Os titãs eram seres híbridos, nenhum era humano por completo e todos tinham o poder de se transformar em animais. O terrível Chronos era o mais famoso dos doze titãs pois engoliu os próprios filhos.
[2] Os efeitos colaterais relatados das vacinas COVID-19 têm sido, em sua maioria, leves a moderados e não duraram mais do que alguns dias. Efeitos colaterais típicos incluem dor no local da injeção, febre, fadiga, dor de cabeça, dor muscular, calafrios e diarreia. As chances de qualquer um desses efeitos colaterais que ocorrem após a vacinação diferem de acordo com a vacina específica.
[3] A guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando os pais morarem em cidades diferentes e distantes, especialmente porque esse regime não exige a permanência física do menor em ambas as residências e admite flexibilidade na definição da forma de convivência com os genitores, sem que se afaste a igualdade na divisão das responsabilidades.
[4] A lista das comorbidades infantis é a seguinte: Insuficiência cardíaca; Cor-pulmonale e hipertensão pulmonar; Cardiopatia hipertensiva; Síndromes coronarianas; Valvopatias; Miocardiopatias e pericardiopatias; Doenças da aorta, grandes vasos e fístulas arteriovenosas; Arritmias cardíacas; Cardiopatias congênitas; Próteses e implantes cardíacos; Talassemia; Síndrome de Down; Diabetes mellitus; Pneumopatias crônicas graves; Hipertensão arterial resistente e de artéria estágio 3; Hipertensão estágios 1 e 2 com lesão e órgão alvo; Doença cerebrovascular; Doença renal crônica; Imunossuprimidos (incluindo pacientes oncológicos); Anemia falciforme; Obesidade mórbida; Cirrose hepática; HIV. Comprovação: Apresentação de receita, laudo de exame, relatório/laudo médico, que tenha descrito a comorbidade/condição crônica conforme lista incluída no Quadro 1 da NT. Em relação a prazo, qualquer documento que comprove um diagnóstico em que não há cura conhecida pode ser válido independente da sua data. O documento será retido no local de vacinação.
[5] Em 11 de janeiro de 2.022, última terça-feira, o magistrado com competência na matéria da infância e juventude, na cidade de Guarulhos, estado de São Paulo, Dr. Iberê de Castro Dias, concedeu entrevistas à mídia, esclarecendo que em relação à pandemia de COVID que assola ao país, assim que for disponibilizada pelo poder público, será obrigatória a vacinação das crianças com idade entre 05 e 11 anos, e praticando os pais ou responsáveis atos que impeçam essa vacinação, poderão eles ser processados, condenados a pagar multa, ou mesmo terem suspenso o poder familiar (termo usado foi a perda da guarda).
[6] O respeito pelo ser humano é um dos princípios fundamentais da bioética, que se manifesta no exercício da autonomia. Quando o paciente não tem competência para tomar suas próprias decisões em relação à saúde, como no caso de crianças com menos de 12 anos, há a presunção de que seus pais decidem por elas, no exercício do poder familiar. O que queremos discutir é a legitimidade e a justiça dessa decisão, quando suas opções ultrapassam os limites tolerados pela ética, pela lei e pela sociedade em determinadas situações, e qual é a prática usual no Brasil quando há conflito de interesses entre a proposta terapêutica do médico e o desejo dos pais. Alterações previstas na Lei 13.010/2014, foram limitados os poderes que os pais tinham sobre os filhos. Portanto, o poder familiar não poderá ser mais utilizado de castigos físicos, sendo vedado qualquer tipo de punição corporal ou cruel degradante. Em discordância com a Lei encontra-se a maior parte da população em geral. Os opositores à aprovação do projeto afirmam que a nova Lei prejudicará a autoridade dos pais com os filhos. Um dos principais opositores é o Senador Magno Malta criticou o texto por julgar que ele deixa os pais vulneráveis a denúncias caluniosas ou acusações falsas quando há brigas em família.
[7] Condutas que ajudam a evitar a infecção: Evitar locais lotados, espaços confinados e fechados com pouca ventilação e tentar praticar o distanciamento físico entre as pessoas em público, mantendo pelo menos 1 metro de distância entre você e os outros. Usar uma máscara quando estiver em locais públicos onde haja transmissão comunitária. Lavar as mãos com frequência usando água e sabão ou álcool em gel a 70% (leia: Tudo o que você precisa saber sobre como lavar as mãos para se proteger contra o coronavírus). Manter todos os espaços internos bem ventilados. Cobrir a boca e o nariz com o cotovelo flexionado ou lenço de papel ao tossir ou espirrar. Descartar o lenço usado imediatamente em lixo, após de colocá-lo em um saquinho fechado, e higienizar as mãos. Limpar e desinfetar regularmente as superfícies tocadas com frequência, como telefones, maçanetas, interruptores de luz e bancadas. Procurar atendimento médico o quanto antes se você ou seu filho ou filha tiver febre, tosse, dificuldade para respirar ou outros sintomas de Covid-19.
[8] De acordo com dados divulgados em julho de 2018 pelo Ministério da Saúde, há 312 municípios brasileiros com menos de 50% da população vacinada contra a paralisia infantil, sendo que a recomendação é de 95%, segundo a OMS.
[9] Interessante saber quais as comorbidades que são consideradas prioritárias para a vacinação contra a Covid-19, a saber: diabetes mellitus, pneumopatias crônicas graves, hipertensão arterial resistente (HAR), hipertensão arterial, estágio 3, hipertensão arterial, estágios 1 e 2 com LOA, doenças neurológicas crônicas, doença renal crônica, imunossuprimidos, hemoglobinopatias graves, obesidade mórbida, síndrome de Down, cirrose hepática, insuficiência cardíaca, cardiopatia hipertensiva, síndromes coronarianas, valvopatias, miocardiopatias e pericardiopatias, doenças da Aorta, arritmias cardíacas, cardiopatias congênitas, próteses valvares e dispositivos cardíacos implantados.