Da locação de imóveis e contratos acessórios: análise a partir da Lei 8.245/91 e, das inovações trazidas pela Lei nº 12.112/09

DA LOCAÇÃO DE IMÓVEIS E CONTRATOS ACESSÓRIOS: ANÁLISE A PARTIR DA LEI 8.245/91 E, DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.112/09.[1]

Kalil Sauaia Boahid Mello e Pedro Henrique Holanda[2]

José Humberto G. de Oliveira[3]

Sumário: 1. Introdução; 2. Aspectos gerais da locação de prédios urbanos; 3. Garantias contratuais em geral; 4. A fiança no contrato de locação de imóveis; 5. Considerações Finais.

RESUMO

A locação de imóveis é um contrato de grande relevância para a sociedade civil, vários os modos como as leis trataram o instituto, ora beneficiando locador, ora locatário. Com a vigência da lei 8.245/91, estabelecidas as garantias contratuais, fica claro o intento de proteção dos interesses do locador, lhe dando maiores meios para ter o aluguel pago, inclusive acrescentando a possibilidade de penhorar o bem de família do fiador. Algumas dúvidas quanto às garantias foram supridas pela lei 12.112/09, que entretanto tornou mais oneroso a função de fiador.

Primeiro deve-se buscar entender os aspectos gerais da lei do inquilinato, que tratadas locações de prédios urbanos. Algumas garantias contratuais, só podem ser compreendidas pela leitura de atos normativos de órgãos que as regulam como a SUSEPe o CVM. Convém entendê-las para compreender o sistema normativo a respeito dessas garantias.Tudo isso para que se possa fazer uma análise do instituto da fiança, que sofreu drásticas mudanças a partir de 2009.

Palavras-chave: Locação de imóveis; Garantias contratuais; Fiança.

1. Introdução

A pesquisa encontra importância única no meio jurídico, especialmente na partedos contratos, é um tema bastante relevante e atual. O estudo será feito por etapas, primeiramente tratando dos aspectos gerais da locação de prédios urbanos, logo em seguida das garantias contratuais em geral e por fim da fiança no contrato de locação de imóveis.

No primeiro capítulo, serão dados conceitos referentes à locação, seus elementos essenciais, definindo seus sujeitos, suas devidas obrigações e direitos, isso fazendo link com importantes autores do direito civil.

Já no segundo capítulo, o assunto abordado será as garantias contratuais em geral as quais são a caução; fiança; seguro de fiança locatícia; cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, que serão devidamente conceituadas e trabalhadas com seguimento na Lei 8.245/91, a chamada Lei do Inquilino.

No último capítulo da pesquisa, o assunto tratado será a fiança no contrato de locação de imóveis, abordando suas características, bem como as do fiador, credor e  devedor principal e suas respectivas obrigações, bem como as mudanças advindas da lei 12.112/09.

2. Aspectos gerais da locação de prédios urbanos

Locação, segundo Orlando Gomes (2008, p. 332) é o contrato por meio do qual um sujeito se obriga a conceder uso e gozo de determinada coisa infungível, mediante certa contraprestação em dinheiro concedida pela outra parte. Semelhante à definição de Pablo Stolze para a locação de coisas, em que diz que, “é o negócio jurídico por meio uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa remuneração” (2013,192).

Tratando dos sujeitos do contrato, Carlos Roberto Gonçalves (2013, p.308) define que:

As partes denominam-se locador, senhorio, arrendador; e locatário, inquilino ou arrendatário. O vocábulo arrendamento é sinônimo de locação, podendo ambos ser usados indistintamente. Entre nós, todavia, o primeiro é utilizado, preferentemente para designar as locações imobiliárias rurais. A coisa não precisa ser necessariamente de propriedade do locador, uma vez que a locação não acarreta transferência do domínio, malgrado em geral as duas posições, de proprietário e senhorio, coincidam. A retribuição pelo uso e gozo da coisa chama-se aluguel ou renda.

No conceito de locatio conductio, os romanos disciplinaram três espécies de contrato, dentre eles o locatio conductio rerum (locação de coisas). “A seção concernenteà locação de coisas continha rubrica específica sobre a locação de prédios, que se subdividia em Disposições especiais dos prédios urbanos e Disposições especiais aos prédios rústicos” (GONÇALVES,2013,p.307).

Pablo Stolze (2013, p.191) também versando ao instituto da locação romana refere à locação de coisas única e exclusivamente, ao uso e gozo de bem infungível. Diz ele também que as locações imobiliárias “requerem não só um capítulo, mas um volume inteiro” (lei nº8.245/91).

Carlos Roberto Gonçalves define três elementos da locação, são eles: o objeto, o preço e o consentimento. O objeto pode ser bens móveis ou imóveis, aqui será tratado dos imóveis, onde o legislador deu maior atenção. Gonçalves (2013, p.311) exemplifica que uma coisa pode ser alugada por inteiro ou em frações, num prédio, por exemplo, pode alugar-se um andar, uma loja, garagem, etc. A locação também abrange os acessórios da coisa (CC, arts. 92 a 97 e 566, I), caso não estipule nada em contrário. A locação de bens imóveis urbanos residenciais ou comerciais é regida pela lei do inquilinato (lei n°8.245/91).

Outro elemento é o preço, que é chamado de aluguel ou remuneração. Importante se dizer que caso o uso da coisa for cedido a título gratuito, haverá comodato e não locação. O preço é estabelecido em regra pelas partes ou ainda mediante arbitramento administrativo ou judicial e nos casos dos prédios urbanos e taxis é imposto por ato governamental (2013, p.311). Importante lembrar que a estipulação do preço não poderá ser deixada ao arbítrio de um dos contratantes. O pagamento na maioria das vezes é feito mediante dinheiro, mas poderá caso os contratantes acordem ser feito mediante obras ou benfeitorias feitas pelo locatário. O contrato será descaracterizado caso o preço não tenha um valor real, ou seja, se for um valor ínfimo. A lei do inquilinato veda a estipulação do aluguel em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo (art.17), só admite a exigência de pagamento antecipado em casos como o de aluguel por temporada, onde o pagamento pode ser exigido de uma só vez (art. 20). Mesmo que o locatário não utilize efetivamente a coisa, o preço deverá ser pago com estipulado em contrato.

Outro elemento que Gonçalves (2013, p.313) define é o consentimento, que pode ser expresso ou tácito. O proprietário aparente da coisa, possuidor de boa-fé pode locá-la desde que queira. O art. 13 da lei do inquilino versa que até o locatário poderá sublocar, como consentimento prévio e escrito do locador.

Pablo Stolze ainda acrescenta o elemento do tempo, a duração da locação. Diz ele que o contrato de locação é essencialmente temporário. E que o “contrato de locação perpétuo é uma contradição em termos”. Pois, a locação deve ter prazo determinado ou indeterminado. E se o locatário não devolver a coisa no tempo estipulado, passa então a ter a posse injusta e de má-fé como dispõe os arts. 1.216 a 1.220 do CC de 2002. Porém, se terminado o prazo e locatário não devolve a coisa e o locador a nada se opõe, então deverá o locatário continuar pagando normalmente o valor do aluguel estipulado em contrato. Caso haja a extinção do contrato por iniciativa do locador, em que o locatário não devolva a coisa, será aplicado o chamado aluguel-pena, que é uma sanção pelo que não foi pactuado, estabelece o caput do art. 575 do CC de 2002 que, “o locatário pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito” (STOLZE,2013,p.197).

Tratando das obrigações das partes, temos que são obrigações do locador:

“Art.566. O locador é obrigado:

I. a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

II. a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa”.

Orlando Gomes (2008, p.338) salienta que: “na locação predial urbana incumbe-lhe ainda pagar os impostos incidentes no imóvel, taxas e despesas de intermediação ou administração imobiliária (art. 22, VII e VIII, da lei do inquilinato). Quanto aos impostos e taxas, pode a obrigação ser transferida contratualmente ao locatário”.

As principais obrigações do locatário são:

“Art.569. O locatário é obrigado:

I.         a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse;

II.               a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

III.              a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito;

IV.             a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular”.

Essas obrigações de locador e locatário geram consequentemente direitos para a outra parte, como o locador receber pelo que foi contratado, o locatário dispor do que foi alugado,etc.

Tratando da sublocação e da cessão, o contrato de locação pode ser totalmente cedido, mas para isso é preciso que o locador consista (art.13 da lei do inquilinato).

“Aquiescendo, toma o cessionário a posição contratual do cedente, que desaparece, saindo da relação contratual isento de toda a responsabilidade. Seus direitos e obrigações transmitem-se ao cessionário” (GOMES, 2008, p.347). A cessão também se distingue da sublocação porque esta não liberta o locatário, que continua sendo responsável pela conservação do imóvel e pelo pagamento do aluguel (2008, p.347). Na cessão, o consentimento do locador deve ser escrito, na sublocação se não for expressamente proibida, é porque é permitida. Nas palavras de Orlando Gomes (2008, p.348) “A sublocação deve ter o mesmo conteúdo da locação. Os direitos do sublocatário hão de ter igual ou menor extensão e duração dos direitos do locatário”. Na extinção da obrigação, a regra geral é de que resolvem-se as sublocações (art. 15 da lei do inquilinato), mas se os sublocatários permanecerem no prédio deverão desocupá-lo em noventa dias. Em geral, a lei aplica à sublocação o que dispõe quanto a locação (2008,p.349).

Com o prazo do contrato, terá então a sua extinção natural. De acordo com o art. 573 CC, “a locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso”. Pela Lei n° 8.245/91 os arts. 46 e 47 tratam de sua extinção.

Algumas vezes é necessário que se efetue a ação de despejo que é definida por Orlando Gomes (2008, p. 349) como “lançar fora o alugador”. Se faz por meio de ação judicial, tem eficácia executiva contemporânea à sentença, assemelhando-se à imissão de posse. “Trata-se de procedimento necessário para a rescisão ou a retomada do imóvel locado, se o locatário o não restitui ao cessar a locação, ou se infringir cláusula contratual ou prescrição legal” (GOMES, 2008, p. 349). Contudo Pablo Stolze (2013, p. 233) deixa claro que a resilição bilateral, amigável, também é plenamente possível para a extinção do contrato de locação.

3. Garantias contratuais em geral

Neste capítulo tratar-se-á das formas de garantias contratuais elencadas no art. 37da lei 8.245/91, sendo elas: a) caução; b) fiança; c) seguro de fiança locatícia; d) cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. Ressalva-se que, particularmente a fiança, será tratada em seção autônoma, isto por ter uma maior relevância pratica e complexidade, além de terem sido muitas as suas inovações a partir da lei 12.112/09, que para alguns instituiu a “nova fiança”, o que demanda anotação destacada.

Caução, genericamente considerada, é toda forma de garantia contratual. Na liçãode Venosa (2012, p. 416), as formas usuais podem ser, a caução real ou a pessoal. A primeira é a constituição de bens, móveis ou imóveis, como forma de garantia de um débito, enquanto que a segunda, é garantia pessoal, em que há confiança depositada no garante, que se responsabiliza por débito alheio, caso o devedor não cumpra com sua obrigação, é a fiança.

Pelo fato do dispositivo destacar a fiança separada da caução, esta deve ser entendida enquanto caução real. Destaca o art. 38 da lei do inquilinato que essa caução pode ser dada em bens móveis ou imóveis, além disso destaca-se do § 1º que respectivamente, a primeira deve ser registrada em cartório de títulos e documentos, enquanto que a segunda deve ser averbada à margem da matrícula do registro de imóveis. Como ressalta Flávio Tartuce (2011, p. 401), falando-se de bens móveis fala-se em penhor, já de bens imóveis trata-se de hipoteca.

A caução também pode ser dada em dinheiro, hipótese regulada no art. 38, § 2°, referida lei. Apreende-se do texto normativo que quando dada esta garantia em dinheiro, o valor não poderá ultrapassar o equivalente a três meses de aluguel que, conforme MariaHelena Diniz (2002, p. 110), deverá ser depositada em caderneta de poupança, que deve estar devidamente autorizada e regulamentada pelo Poder Público[4], em conta conjunta em nome de locador e locatário, pelo prazo em que perdurar a locação, cabendo a este último as vantagens decorrentes do levantamento do valor, trata-se dos rendimentos. Fala ainda o §3º do art.38, da possibilidade em títulos e ações, valores fiduciários, que diz Venosa (2012, p. 170), a que devem ser aplicadas as mesmas regras concernentes à caução em dinheiro, lembrando que em caso de concordata, falência, ou liquidação das sociedades emissoras, deverá a garantia ser substituída no prazo de trinta dias.

Quanto ao seguro fiança, trata-se de contrato acessório, que conforme Arnaldo Rizzardo(2013,p. 551): “compromete-se a seguradora a antecipar ao segurado o montante das dívidas, incluídas as do aluguel e dos encargos que se encontram vencidos”. Este contrato acessório esta regulamentado pela Circular SUSEP n° 347, de 27/07/2007. ASUSEP, é a Superintendência de Seguros Privados, que é uma autarquia federal responsável pela fiscalização e controle dos serviços de seguros privados oferecidos no Brasil[5].

Oart. 5°daCircular347, destaca e define quatro sujeitos relativos a este contrato:

I -segurado: é o locador do imóvel urbano, conforme definido no contrato de locação coberto pelo contrato de fiança locatícia;

II -garantido: é o locatário, conforme definido no contrato de locação coberto pelo contrato de fiança locatícia;

III – sociedade seguradora: é a sociedade devidamente autorizada pela SUSEP a operar neste ramo de seguro; e

IV – estipulante: é a pessoa física ou jurídica que contrata apólice coletiva de seguros, ficando investido dos poderes de representação dos segurados perante a Seguradora.

Conforme digressão do art. 8° da respectiva Circular, o locatário (garantido) équem deve pagar os prêmios, se este não o fizer o locador (segurado), poderá efetuar o pagamento para restaurar o prazo original do contrato, se nenhum pagamento for efetuado, têm-se por cancelado o seguro, salvo na hipótese de ter-se acontecido sinistro, caso em que o valor do prêmio devido será deduzido da indenização. Havendo término antecipado da locação, haverá devolução proporcional.

Destaca Rizzardo (2013, p. 552), que o prazo do seguro está limitado a doze meses, ainda que maior seja o tempo de duração previsto para a locação, facultando o pagamento das taxa em dozes prestações, de 3,5% do valor do aluguel e demais encargos, ou então pode ser pago à vista no total de 34% do aluguel. Entretanto a vigência do seguro é a mesma da locação, em caso de prorrogação por prazo indeterminado, só persistirá o seguro fiança, com a aceitação de nova proposta de contrato por parte da seguradora (art.12,§1°, Circular SUSEPn.347/07).

Portanto, entende-se com o contrato de seguro de fiança locatícia que, o locatáriose obriga ao pagamento de prêmio, em prestações mensais ou à vista, que servirá como garantia dos eventuais prejuízos do locador, pela falta dos devidos pagamento de alugueis. A taxa é paga a sociedade seguradora que deve estar regularmente investida efunções para exercer este tipo de seguro, autorizada pela SUSEP (RIZZARDO, 2013, p.551).

Vale lembrar a regra do art.41 da lei 8.245/91,que o seguro fiança abrangerá a totalidade das obrigações do locatário.

A outra garantia contratual, corresponde à cessão fiduciária de quotas de fundos de investimentos, instituída pela lei 11.196/05, que acrescentou o inciso IV, ao art.37, da lei 8.245/91. Primeiramente cumpre destacar o que se quer dizer com fundo de investimento. Destaca Rizzardo (2013,p.553):

O fundo de investimento representa um modalidade de aplicação, sob a forma de condomínio, de recursos de pessoas físicas ou jurídicas com objetivos comuns e administrado por um instituição financeira. Destina-se à aplicação em carteiras  diversificadas de títulos e valores mobiliários, em quotas de fundos e, ainda, em outros títulos específicos, dependendo do objetivo previsto, o qual definirá o perfil do fundo.

Esta garantia tem regulamentação na Instrução da Comissão De ValoresMobiliários – CVM nº 432 de 01.06.2006, deste ato normativo pode-se destacar algumas informações importantes. Primeiramente, de acordo com o art. 3°, inc. I, tem-se que é vedado resgate das quotas objetos de cessão. Importante é ainda as diretrizes contidas no art. 5° desta Instrução, deve ser feita mediante requerimento escrito do cedente, acompanhado do termo de cessão fiduciária e uma via do contrato de locação (inc. I); deverá ser averbada pelo administrador do respectivo fundo no registro de cotistas (inc. II); A averbação, constitui a propriedade resolúvel objeto da cessão, que a torna inalienável, impenhorável e indisponíveis (§ 1º); O termo da cessão deve especificar o número de quotas a serem cedidas (§2º).

Nesse sentido é importante observar a lição de Maria Helena Diniz (2007,p.267), ao locador é atribuída a posse direta ou indireta das quotas, que no caso do inadimplemento da obrigação poderá vender o bem independentemente de leilão, hasta pública ou quaisquer medidas judicial ou extra-judicial, ressarcindo suas despesas em função da garantia, e entregando ao locatário eventual saldo. Nesse sentido é a lição de Venosa (2012, p. 169), que diz que as quotas de títulos de investimento serão cedidas como garantia ao locador no caso de inadimplemento, devendo contar no contrato de locação, o prazo que pode ser determinado ou indeterminado.

Mais algumas observações devem ser feitas, de modo geral às garantias contratuais. O § único do art. 37 da lei do inquilinato veda expressamente a cumulação demais de uma garantia no mesmo contrato de locação. Ainda o art. 42 da referida lei, diz que não estando a obrigação garantida por nenhuma das modalidades descritas acima, conforme lição de Venosa (2012, p. 170), tem o locador o direito de exigir o pagamento antecipado do locatário, até o sexto dia útil domês vincendo.

Ainda destaca-se a nova redação do art. 39 da lei do inquilinato, estabelecida pela lei 12.112/09, que ao invés de afirmar tão somente que as garantias se estenderão até a efetiva devolução do imóvel, acrescenta que isso ocorrerá ainda que a locação tenha sido prorrogada por prazo indeterminado. A grande relevância desta mudança, como se verá, diz respeito a fiança.

4. A fiança no contrato de locação

A fiança é contrato acessório, que corresponde à caução pessoal ou fidejussória.

Os aspectos gerais deste contratos estão regulados pelo Código Civil (CC), entretanto algumas peculiaridades estão mesmo expressas na lei do inquilinato. Há diferenças entre a previsão original da lei 8.245/91, e as disposições que passaram a viger com a lei12.112/09, entretanto antes de adentrar neste mérito, cumpre-se destacar os aspectos básicos deste instituto.

Conforme lição de Orlando Gomes (2008, p. 537), há a fiança quando determinada pessoa se obriga com o credor a pagar o débito do devedor, caso este não o faça. Quem presta a fiança é denominado fiador, o devedor da obrigação principal, é chamado afiançado. É possível observar, portanto, que é um contrato firmado entre credor e fiador, mesmos em a anuência do devedor, ou até mesmo contra sua vontade (art.820,doCC).

Flávio Tartuce (2011, p. 425) destaca as principais características deste contrato.Trata-se de um contrato unilateral, visto que a só uma das partes estipula obrigações; em regra trata-se de contrato gratuito, pois que o fiador não recebe remuneração alguma, há a exceção das fianças prestadas por instituições bancárias que recebem uma determinada remuneração para garantir em o débito; é contrato benévolo em que um sujeito pretende ajudar o outro assumindo o pagamento da dívida se for necessário, portanto, admite apenas a interpretação restritiva; o contrato de fiança deve ser sempre escrito, sendo assim contrato formal, que pode se dar por instrumento público ou particular. Acrescenta Rizzardo (2013, p. 993), que é um contrato intuitu personae, posto que ajustado a partir da confiança existente entre as partes. É ainda contrato consensual, pois, depende tão somente do consentimento entre os sujeitos para que se aperfeiçoe e gere efeitos.

Podem ser objetos de fiança tanto dívidas atuais como futuras, destaca Carlos Roberto Gonçalves(2013,p.655) que:

Embora, em regra, a fiança seja concedida a obrigações atuais, as “dívidas futuras” podemser objeto de fiança; “mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor” (CC, art. 821), porque o acessório segue o destino do principal. Tem a jurisprudência reconhecido, efetivamente, que o princípio da acessoriedade é que impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente e afirmada a obrigação que determinou a garantia, ou seja, somente quando se tornar exigível a obrigação afiançada

Há ainda que se destacar segundo Tartuce (2011, p. 430), que pode-se delimitar o valor da fiança, podendo abranger a totalidade da obrigação, ou tão somente parcela desta. Mesmo se podendo contratar a caução fidejussória em condições menos onerosas, o contrato acessório não poderá exceder o valor do débito principal. Ultrapassando esta fronteira,deverá ser reduzida ao limite da obrigação afiançada (art.823, doCC).

Ainda é preciso destacar dois dos principais efeitos relativos a fiança para que se possa adentrar no estudo deste contrato enquanto garantia locatícia. Como bem destaca Orlando Gomes (2008, p. 540), são eles: o benefício de ordem e, o benefício de sub-rogação.

O benefício de ordem, descrito no art. 827, do CC, consiste em um direito do fiador de exigir que o credor, até a contestação da lide, que o credor acione primeiro a execução dos bens do devedor principal antes dos seus. Há uma recusa legitima de pagar o débito antes que se tenha executado o devedor principal sem êxito. Nessa hipótese deve nomear os bens do afiançado, dentro daquele município, livres e desembargados, quantos forem necessários para solver o débito. Ressalta-se que pode haver a renúncia do benefício de ordem. Quanto a sub-rogação, tem-se que o fiador, se tiver pago o débito, investe-se nos mesmos poderes que o credor da obrigação que saldara possuía, havendo assim a substituição do credor.

Especificamente quanto a lei 8.245/91, é possível observar seu objetivo de proteção dos interesses do locador, conforme Venosa (2012, p. 137) a lei do inquilinato: “buscou tornar mais realista a relação inquilino-senhorio, diminuindo o excesso de proteção ao inquilino que causou tantos danos ao mercado sem protege-los suficientemente”. A lei 12.112/09, seguindo a mesma linha de proteção aos interesses do credor, acabou por tornar demasiadamente onerosa a prestação de fiança. Destacam-se alguns dispositivos para discussão a seguir.

Já em 1991, com o surgimento da lei do inquilinato surgiam questões complexas e algumas controvérsias. Um dos maiores destaques é a alteração da lei 8.009/90, pelo art.82 da lei 8.245/91, no sentido de permitir que no caso do fiador, possa-se penhorar o seu bem de família. Muito se debate sobre a constitucionalidade desta norma, ressalta Rizzardo (2013, p. 547), que apesar de tudo, predomina a penhorabilidade do bem defamília, invocando-se decisão do STF do Recurso Extraordinário 407.688/SP, de relatoriado Min. Cezar Peluso, de 8/02/2006, em que argumenta-se não haver afronta do direito à moradia, previsto no art. 6° da Constituição Federal.