Murillo Preve
Um dos principais temas que envolve as licitações públicas são as suas modalidades. Isso porque, se a licitação é um procedimento administrativo formal pelo qual a Administração Pública convocará, de acordo com as condições estabelecidas em Edital, empresas que estejam interessadas em apresentar propostas e contratar com o poder público, são as modalidades de licitação que indicarão as regras gerais da competição.
Em outras palavras, é a partir das modalidades de licitação que será definido o rito com que o processo de compra de produtos ou contratação de serviços será conduzido pela Administração Pública.
Não por outra razão, as modalidade de licitação é um dos temas que mais merece atenção ao se estudar a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), especialmente ao se levar em consideração que, nos próximos dois anos, a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão optar pela utilização da legislação antiga (Lei nº 8666/93) ou da nova.
Por isso é que conhecer as modalidades previstas e as suas principais características em ambas as leis mostra-se imprescindível.
1. As Modalidades de Licitação na Lei nº 8666/93 e na Lei nº 14.133/2021
No âmbito do regime jurídico regulamentado pela Lei nº 8666/93 (lei anterior), são 6 (seis) as modalidades licitatórias previstas:
(1) concorrência;
(2) convite;
(3) tomada de preço;
(4) concurso;
(5) pregão; e
(6) leilão.
Por sua vez, na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), as modalidades da tomada de preços e o convite deixam de existir, ao mesmo tempo em que prevê de forma inédita no direito brasileiro uma nova modalidade licitatória: o diálogo competitivo. Além disso, a modalidade pregão, prevista na Lei nº 10.520/2002, passa a ser disciplinado pela nova legislação junto das demais modalidades.
Nesse sentido, com a Nova Lei de Licitações, as modalidades de licitação passam a ser 5 (cinco):
(1) pregão;
(2) concorrência;
(3) concurso;
(4) leilão;
(5) diálogo competitivo.
Em resumo, são as seguintes as modalidades licitatórias:
Já quanto ao processo de definição da modalidade a ser empregada, tem-se que, se utilizada a Lei nº 8.666/93, deve-se levar em conta dois critérios:
(i) o valor da transação;
(ii) as características do objeto (referente ao tipo de produto ou de serviço que será adquirido pela Administração Pública).
Por sua vez, a Lei nº 14.133/2021 prevê que a definição da modalidade de licitação deverá ser feita apenas em razão das características de seu objeto, ou seja, daquilo que será, não havendo mais restrições de valores.
Assim, passaremos a uma rápida análise de cada uma dessas modalidades licitatórias, já sobre o prisma da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aproveitando-se para indicar no que cada uma dessas modalidades se diferencia quanto às características e previsões que eram existentes na Lei anterior.
2. As Modalidades de Licitação e suas principais características
(i) Pregão
O Pregão é definido pela Lei nº 14.133/2021, no seu inciso XLI do artigo 6º, como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”.
Justamente por ser dedicado à aquisição de bens e serviços comuns, o pregão possui rito simplificado para a licitação e, historicamente, sob a perspectiva estatística, é a modalidade mais utilizada no Brasil[1].
Assim, a partir da Nova Lei de Licitações, o Pregão passa a ser obrigatório para a contratação de todo e qualquer bem ou serviço comum, a partir de dois critérios de julgamento: (i) menor preço; ou (ii) maior desconto.
A definição de bens e serviços comuns está prevista no iniciso XIII do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado” (repetiu-se a definição que é dada pela Lei nº 10.520/2002, Lei do Pregão).
Por outro lado, o pregão não pode ser utilizado para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos serviços comuns de engenharia (previsão do parágrafo único do artigo 29 da Lei nº 14.133/2021).
Além disso, a Lei nº 14.133/2021 também trouxe um conceito de serviços comuns de engenharia, que serve para orientar os gestores quanto aos serviços que podem ser contratados via pregão. O inciso XXI do artigo 6º prevê que os serviços comuns de engenharia “têm por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequção e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das caracteríticas originais dos bens”.
Por fim, no no que se refere ao procedimento desta modalidade, segue-se o rito procedimental previsto no artigo 17 da Lei nº 14.133/2021, bastante semelhante ao rito previsto na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), qual seja:
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
O que se percebe é que o rito procedimental previsto na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) acabou por inspirar e influenciar o rito licitatório na Nova Lei de Licitações, de modo que a ordem sequencial de etapas do pregão passou a ser adotado como regra nas licitações em geral, inclusive noutras modalidades.
(ii) Concorrência:
A Concorrência está definida no inciso XXXVIII do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual a concorrência é “modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia”.
Nesta modalidade de licitação, os critérios de julgamento podem ser: (i) menor preço; (ii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iii) técnica e preço; e (iv) maior retorno econômico ou maior desconto.
Também é por meio da concorrência que poderá ocorrer a contratação de obras e serviços comuns de engenharia. A opção do gestor pela modalidade do Pregão ou da Concorrência para a contratação, especificamente, de serviços, deverá se dar por critérios técnicos e ser devidamente fundamentada, uma vez que inexistem critérios gerais para diferenciar hipóteses em que os serviços comuns de engenharia serão contratados ou por pregão ou por concorrência.
Igualmente como no pregão, a Concorrência também deverá se ater ao rito previsto no artigo 17 da Lei nº 14.133/2021. Nesse aspecto, a grande novidade e diferença da Concorrência na Nova Lei de Licitações, e a sua previsão na Lei nº 8666/93, é a consolidação da inversão de fases.
Isso porque, na Lei nº 8.666/1993, em regra, a fase de habilitação antecede a fase de julgamento das propostas, enquanto agora, a partir da Lei nº 14.133/21, deverá primeiro ser realizado o julgamento das propostas e somente depois a análise de documentação do licitante vencedor (procedimentos semelhante ao que já era realizado na modalidade do Pregão).
No mais, uma outra modificação relevante e importante de ser destacada, refere-se à fase recursal. Isso porque, pela Lei nº 8.666/1993, é cabível a interposição de um recurso após a fase de habilitação e outro após a fase de julgamento das propostas. Agora, com a Lei nº 14.133/21, mais especificamente segundo previsão do §1º do artigo 165, haverá somente uma fase recursal (fase recursal una), ao final da Concorrência.
(iii) Concurso
Prevista no inciso XXXIX do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 o Concurso é “a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor” (permanece com conceituação bem semelhante àquela prevista na Lei nº 8666/93)
A Lei nº 14.133/2021 exige uma antecedência mínima entre a publicação do edital e a apresentação dos trabalhos de 45 dias. Esse edital, por sua vez, segundo previsão do artigo 30 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, deverá indicar a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor (que já é definido no edital).
(iv) Leilão
O Leilão é a modalidade de licitação adotada quando a Administração Pública pretende alienar um bem que não lhe serve ou que foi objeto de apreensão. É prevista no inciso XL do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 nos seguintes termos: “modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance“.
Segundo a previsão do §2º do artigo 31 da Lei nº 14.133/2021, o edital do Leilão deverá conter os seguintes requisitos:
Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.
[…]
§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:
I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;
III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;
IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;
V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.
No mais, prevê o §4º do artigo 31 que o leilão seguirá o seguinte rito: (i) fase de lances; (ii) fase recursal; (iii) pagamento pelo vencedor; e (iv) homologação. De qualquer forma, os procedimentos operacionais do leilão serão objeto de regulamento (caput artigo 31 da Lei nº 14.133/2021).
(v) Diálogo Competitivo
Como já adiantado, uma das grandes novidades da Lei nº 14.133/2021 está prevista em seu artigo 28, inciso V, por meio do qual trouxe ao direito brasileiro uma nova modalidade de licitação: o Diálogo Competitivo.
Na Nova Lei de Licitações, o Diálogo Competitivo aparece definido da seguinte forma, no artigo 6º, inciso XLII:
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;
Assim, em âmbito nacional, pode-se afirmar que o Diálogo Competitivo é uma modalidade de licitação que deverá ser utilizada, especialmente, para a celebração de contratos de natureza complexa, nos cenários em que a Administração não consiga definir sozinha a solução que melhor atenderá uma necessidade pública.
O Diálogo Competitivo encontra-se melhor desenhado no artigo 32 da Lei nº 14.133/2021. Prevê o mencionado artigo, por meio dos seus incisos, que a nova modalidade de licitação destina-se às contratações que envolvam: (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e (iii) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração (inciso I).
Além disso, a modalidade também pode ser utilizada quando a administração pública precisar definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: (i) a solução técnica mais adequada; (ii) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (iii) a estrutura jurídica ou financeira do contrato (inciso II).
Também pode ser apontado, quanto ao instituto do Diálogo Competitivo, que[2]:
(i) a administração pública precisará apresentar, no edital de lançamento da licitação, as exigências de participação e as suas necessidades, conferindo prazo aos interessados para se manifestarem, prevendo os critérios da pré-seleção dos licitantes e admitindo todos os que atenderem aos requisitos objetivos (artigo 32, § 1º, incisos I e II);
(ii) a administração não poderá divulgar informações de modo a favorecer algum licitante ou revelar a outros licitantes as soluções propostas ou informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento (incisos III e IV);
(iii) a fase de diálogo entre os licitantes e a administração pública, cujas reuniões deverão ser registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo, poderá ser mantida até que esta identifique, fundamentadamente, a solução que atenda à sua necessidade (incisos V e VI);
(iv) a depender da necessidade que se pretende atender, o edital podera? prever fases sucessivas de diálogo competitivo para restringir em cada uma delas as soluções ou as propostas a serem discutidas (inciso VII); e
(v) ao final da etapa de diálogo, a administração pública declarará a sua conclusão, definindo qual é a solução eleita, e iniciará a fase competitiva com a divulgação de novo edital, contendo a especificação da solução alcançada para atender à sua necessidade e os critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa, as quais serão apresentadas pelos licitantes pré-selecionados (inciso VIII), sendo que a proposta vencedora deverá ser definida conforme os critérios divulgados no início da fase competitiva e deve retratar a contratação mais vantajosa (incisos IX e X).
Como se vê a partir das previsões acima, o Diálogo Competitivo formaliza um diálogo público-privado há muito existente nas contratações públicas. Inclusive, formaliza a noção de diálogo público-privado como fenômeno imprescindível para o regular desempenho das atividades administrativas.
(vi) Tomada de Preços e o Convite
Por fim, destaca-se as duas modalidades que deixam de existir a partir da Lei nº 14.133/2021: a Tomada de Preços e o Convite.
A modalidade da Tomada de Preços e do Convite são definidas nos §§2º e 3º artigo 22 da Lei nº 8666/93, respectivamente, da seguinte forma:
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Em linhas gerais, a diferença da Tomada de Preços para Concorrência é que, na primeira, as licitantes realizam um cadastramento prévio, apresentando os documentos que são solicitados, o que torna uma modalidade mais ágil que a concorrência. Essa modalidade pode ser utilizada para contratos de até R$ 3.300.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia, e para os demais casos no limite de até R$ 1.430.000,00.
Por sua vez, assim como a modalidade da Tomada de Preços, o Convite também é amparado pela Lei nº 8.666/93 e envolve interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Para a contratação de obras e serviços de engenharia, a carta convite licitação será utilizada nas contratações até o valor de R$330 mil. Em outras compras e serviços, o valor limite dela será de até R$176 mil.
Em linhas gerais, essas são as modalidades de licitação previstas na Lei nº 8666/93 e na Lei nº 14.133/21 e as suas principais características!
3. Extra: E as empresas estatais?
O pregão é a única modalidade de licitação aplicada no âmbito das empresas estatais. Para os casos de contratação que não envolvem bens e serviços comuns, a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que disciplina as licitações e os contratos dessas empresas, não adotou como padrão o uso de modalidades de licitação pública. A regra é que, nesses casos, as licitações devem ser modeladas a cada certame, de acordo com variáveis previstas na legislação. Por exemplo, de acordo com o que for licitado, o administrador deve decidir o critério de julgamento, se o modo de disputa será aberto ou fechado, o prazo para a apresentação das propostas (cujo prazo mínimo varia de acordo com a natureza do objeto), dentre outras variações possíveis.
Você possui alguma outra dúvida ou quer saber mais sobre as modalidades de licitação? Entre em contato através do nosso e-mail contato@schiefler.adv.br, que um dos nossos advogados especialistas na área poderá lhe atender.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/modalidades-de-licitacao/
[1] Para estatísticas sobre licitações públicas e contratos administrativos no Governo Federal.
[2] Esquematização retirada de: SCHIEFLER, Eduardo André Carvalho. Controle das Compras Públicas, Inovação Tecnológica e Inteligência Artificial: o paradigma da administração pública digital e os sistemas inteligentes na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2021. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília – UnB, Brasília, 2021.