1. Regime de execução
A Administração Pública demanda serviços, obras e fornecimento de bens, que podem ser providos por ela diretamente. Nestes casos, nos termos do inciso VII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, fala-se em execução direta, isto é, a própria Administração Pública presta o serviço, executa a obra ou produz o bem. A execução indireta ocorre nas situações em que a Administração Pública contrata terceiros para que estes provenham a ela os serviços, as obras e os bens de que ela necessita, na forma do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93.
Diante dos casos de execução indireta, a Administração Pública deve definir no edital de licitação pública o regime de contratação, que, de acordo com as alíneas do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, são quatro:
a) empreitada por preço global;
b) empreitada por preço unitário;
c) tarefa; e
d) empreitada integral.
Há espécie de incompreensão difundida e disseminada pela jurisprudência e por parcela significativa da doutrina sobre o assunto, sobremodo em relação à distinção entre empreitada por preço global e unitário. Tal incompreensão produz repercussões nefastas especialmente para os contratados pela Administração Pública, impingindo a eles, em muitos casos, prejuízos robustos ou quiçá insuportáveis.
O entendimento corrente — que reflete a sobredita incompreensão — preconiza que na empreitada por preço global a Administração remunera o contratado em razão da execução da obra ou do serviço como um todo ou em razão de partes ou etapas predeterminadas, apuradas também em sua totalidade. Nessa linha — e aqui reside o ponto nuclear —, pouco importa as unidades indicadas no projeto básico, se foram dimensionadas em excesso ou em montante insuficiente; o contratado responsabiliza-se e é remunerado pela obra ou serviço como um todo ou parcelas ou etapas apuradas também em seu todo, por efeito do que as unidades são irrelevantes. Na empreitada por preço unitário o contratado é remunerado em razão das unidades. Se a Administração definiu as unidades de maneira insuficiente, é necessário promover alteração contratual para completar a execução do contrato.[1]
Em termos práticos, a título ilustrativo: o projeto básico afirma que para a execução de uma obra são necessárias duas mil sacas de cimento, que se revelam insuficientes; são necessárias três mil sacas de cimento. De acordo com o entendimento corrente, se o regime é o da empreitada por preço global, o contratado é obrigado a executar a obra, ainda que o quantitativo das sacas de cimento seja insuficiente, sem que ele tenha direito à alteração contratual para acrescer a quantidade de sacas de cimento ou qualquer espécie de compensação ou incremento na remuneração. Se o regime é de empreitada por preço unitário, o contratado recebe de acordo com as sacas de cimento realmente utilizadas por ele. Se as duas mil sacas não forem suficientes, é necessário promover alteração contratual para acrescer o seu número e possibilitar a execução da obra.
Renato Geraldo Mendes aborda o assunto com propriedade, empreendendo interpretação sistêmica, cujas conclusões refutam com ênfase o entendimento corrente.[2]
O raciocínio esposado por Renato Geraldo Mendes parte da premissa de que a essência dos contratos administrativos é cunhada pela relação entre encargo e remuneração. O encargo é a obrigação assumida pelo contratado, o préstimo a ser realizado por ele. A remuneração é o valor devido em contrapartida pela Administração, de acordo com a proposta apresentada oportunamente pelo contratado, em processo de licitação pública ou de contratação direta.
O encargo, prossegue o professor paranaense, deve ser definido tanto em seu aspecto qualitativo quanto quantitativo, isto é, quem apresenta proposta deve saber o que terá que fazer e o quanto terá que fazer. A remuneração devida ao contratado somente pode ser definida se conhecido o encargo em sua totalidade, no que tange aos seus aspectos qualitativo e quantitativo. Sem conhecer ambos os aspectos, não há como apresentar proposta.
O ponto é que, de acordo com o escólio de Renato Geraldo Mendes, em algumas oportunidades, a Administração não consegue estabelecer de antemão o aspecto quantitativo. O melhor exemplo é o da contratação de obra de perfuração de poço artesiano. A Administração não sabe de antemão, no momento de lançar o edital, com quanto metros de perfuração a água será obtida (se com 10, 15m ou mais). As empresas que participam da licitação pública também não têm condições de saber. Trocando-se em miúdos, há casos em que, por imperativo da realidade, a Administração e os contratados conhecem o encargo apenas parcialmente, em relação ao seu aspecto qualitativo; desconhecem o aspecto quantitativo. Sem o aspecto quantitativo, é inviável a formulação de propostas em sua totalidade, isto é, a definição total da remuneração.
Para atender a essa realidade, admitindo que há casos em que a Administração Pública não consegue precisar os quantitativos, o encargo a ser suportado pelo contratado em sua totalidade, o legislador houve por bem distinguir a empreitada por preço global e a por preço unitário.
A alínea “a” do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93 prescreve que empreitada por preço global ocorre “quando se contrata a execução de obra ou do serviço por preço certo e total”. Por outro lado, a alínea “b” do mesmo inciso enuncia que a empreitada por preço unitário ocorre “quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas”.
Continuando com os argumentos de Renato Geraldo Mendes, a empreitada por preço global pressupõe que a contratação ocorra por preço certo e total, o que depende do conhecimento completo do encargo, tanto em relação ao aspecto quantitativo quanto qualitativo. A empreitada por preço unitário pressupõe que não se conheça o encargo em sua totalidade, especificamente o seu aspecto quantitativo. Ora, a contratação ocorre por preço unitário porque não se sabe previamente qual a quantidade total. Se ela fosse conhecida, não haveria razões para que a remuneração fosse pela unidade e não pela totalidade.
Continuando com o exemplo do poço artesiano, a contratação é por empreitada por preço unitário, isto é, a contratação é por unidade de medida definida pela Administração, por exemplo metro cúbico. A remuneração devida ao contratado depende da quantidade de metro cúbico de terra extraída por ele, dado que a Administração não consegue precisá-la antecipadamente. Se conseguisse precisar antecipadamente a quantidade, não haveria razão para adotar a empreitada por preço unitário; seria obrigatória a empreitada por preço global.
Em face dos dispositivos legais supracitados, a diferença entre a empreitada por preço global e unitário é que na primeira o preço é certo e total e na segunda ele é certo em razão de unidades determinadas. Ora, na empreitada por preço global, o preço é certo e total porque o encargo é conhecido em sua totalidade, em relação ao aspecto qualitativo e quantitativo. Na empreitada por preço unitário, o preço é certo em razão de unidades determinadas, porque o encargo não é conhecido em sua inteireza, não se conhece a quantidade.
Assim o sendo, a definição do regime de execução, se empreitada por preço global ou unitário, não é ato de competência discricionária. À Administração Pública não é dado escolher ao seu talante, por motivo de conveniência, a empreitada por preço global ou unitário. Se a Administração tem condições de definir antecipadamente o encargo na sua totalidade, nos seus aspectos qualitativos e quantitativos, impõe-se a empreitada por preço global. Em caso contrário, se a Administração não tem condições de antever o encargo em sua totalidade, não consegue precisar o quantitativo, daí impõe-se a empreitada por preço unitário.
A empreitada integral, versada na alínea “e” do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, constitui um passo além da empreitada por preço global. Na empreitada integral o contratado é obrigado a entregar o empreendimento em funcionamento e operação. Fala-se em turn key. Toma-se como exemplo a construção de um centro de convenções. A Administração Pública pode contratar empresa apenas para a construção da estrutura física do centro de convenções, sem instalar equipamentos e mobiliário. Ou seja, a Administração Pública contrata a construção do prédio que irá abrigar o centro de convenções e isto deve ocorrer sob o regime de empreitada por preço global. O contratado entrega o prédio e, posteriormente, a Administração Pública compra e instala os equipamentos e mobiliário, sem os quais o centro de convenções não entra em funcionamento. Na empreitada integral, a Administração Pública contrata a construção do prédio do centro de convenções, que deve ser entregue pronto para operar, com todos os equipamentos e mobiliário instalados. O contratado o entrega pronto para a operação. Aplica-se, de resto, toda a sistemática da empreitada por preço global.
O regime de empreitada também prevê a figura da tarefa, conforme disposição da alínea “e” do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93. Na tarefa, ajusta-se mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais. A tarefa pode ser empregada para serviços de jardinagem, pintura de muro, etc.
2. Alterações contratuais provocadas por equivocado dimensionamento de quantitativos em regime de empreitada por preço global
A principal discussão de ordem prática da distinção entre empreitada por preço global e unitário diz respeito à legalidade de realizar alteração contratual em contrato firmado em regime de empreitada por preço global por força do incorreto dimensionamento dos quantitativos por parte da Administração.
Retome-se o exemplo oferecido no tópico anterior, referente às sacas de cimento. O projeto básico, que se presta a definir o encargo assumido pelo contratado, prevê que para a execução da obra são necessárias duas mil sacas de cimento. Durante a execução do contrato, percebe-se que tal quantitativo é insuficiente; para executar a obra são necessárias três mil sacas de cimento.
Em conformidade com o entendimento corrente, representado por jurisprudência assentada, conquanto equivocado, se o regime for de empreitada por preço global, o contratado é o responsável pela execução da obra como um todo, sem importar os quantitativos unitários. Portanto, ele terá que executá-la, empregando, por sua conta, mil sacas de tijolos além daquelas indicadas no projeto básico, sobre as quais ele é remunerado. Enfim, na empreitada por preço global, o contratado assume os riscos dos defeitos do projeto básico, por efeito do que o dimensionamento equivocado por parte da Administração Pública não lhe confere direito à alteração contratual ou qualquer tipo de compensação ou incremento de remuneração.
Esse entendimento corrente fere de morte o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, de estatura constitucional, previsto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, além de atirar às calendas o princípio geral de Direito segundo o qual a ninguém é dado colher benefício da sua própria torpeza.
Ora, empreitada por preço global, em consonância com a alínea “a” do inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, significa que o contrato é firmado por preço certo e total. Por bom senso, preço certo e total de acordo com o encargo definido pela Administração Pública no projeto básico. Em nenhuma passagem, a Lei nº 8.666/93 prescreve que o contratado deve ser responsabilizado pelos defeitos e incorreções do projeto básico elaborado pela Administração Pública.
Aliás, em sentido diametralmente oposto, o inciso I do art. 7º da Lei nº 8.666/93 prescreve que o projeto básico é condição para a licitação de obras e os serviços. O §1º do mesmo art. 7º determina que o projeto básico seja aprovado pela autoridade competente. O inciso I do §2º do art. 40 da Lei nº 8.666/93 estatui que o projeto básico é anexo obrigatório ao edital de licitação pública. O inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93 preconiza que o projeto básico representa o conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar as obras ou serviços, para que os licitantes possam elaborar as suas propostas, inclusive, na forma da sua alínea “f”, com base em orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
Para espancar qualquer dúvida, o art. 47 da Lei nº 8.666/93 determina:
Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.
Não pode haver o menor resquício de dúvida, em face dos comandos normativos categóricos supracitados, que a responsabilidade pela definição completa do objeto, o encargo a ser assumido pelo contratado, tanto em seu aspecto qualitativo quanto quantitativo, é da Administração Pública. Não existe dispositivo na Lei nº 8.666/93 que a exima de definir com precisão os encargos, ainda que o regime seja de empreitada por preço global.
Por ilação lógica, as consequências do erro e da imprecisão da Administração Pública na definição e no dimensionamento do encargo deve recair sobre os seus ombros. Não faz sentido, é contra o bom senso e às normas basilares do Direito, que as consequências do erro da Administração Pública sejam suportadas pelos contratados. Pela regra da causalidade, a responsabilidade recai sobre o sujeito que deu causa ao evento danoso. Se a Administração errou, a responsabilidade é dela e não do contratado.
Os partidários da tese corrente, aqui refutada, defendem que, se a empreitada é por preço global, os licitantes, antes de elaborarem as suas propostas, são obrigados a rever o projeto básico. Se há equívoco no projeto básico, os licitantes teriam que identificá-lo antes de apresentarem propostas. Se não identificaram, o problema é deles, dos licitantes, e não mais da Administração Pública.
A alegação é insubsistente. Primeiro porque, repita-se, a Lei nº 8.666/93 não prescreve norma desse quilate sequer obliquamente. Não há sequer uma vírgula na Lei nº 8.666/93 que autorize aportar a tais conclusões. Segundo porque, apelando-se novamente ao bom senso, a revisão completa do projeto básico pelos licitantes é tarefa, na maior parte dos casos, inexequível.
Os licitantes apresentam propostas de acordo com o edital e, em relação ao objeto, de acordo com o projeto básico — que é documento anexo ao edital, como já enfatizado. No tempo que lhes é dado por Lei para prepararem-se para a licitação, os interessados precisam conhecer todos os termos do edital e do projeto básico, tomar ciência de todos os detalhes técnicos e levantarem os custos para a execução da obra e do serviço. Isto não é simples. Muitas vezes, apenas para cumprir tais atividades, o tempo já se apresenta exíguo. Imagine-se, então, o absurdo que seria se os licitantes tivessem que refazer todas as medições, cálculos e quantitativos do projeto básico. Seria como exigir que cada licitante elaborasse o seu projeto básico. Evidentemente não há tempo hábil para tamanha empreitada, sobremodo nas situações em que a Administração Pública consome meses ou anos para elaborar e ultimar o projeto básico. Ora, por simetria, se a Administração Pública demanda meses ou anos, os contratados não podem ser obrigados a empreender as mesmas atividades no prazo de publicidade dos editais, que, em regra, nas concorrências, é de 30 dias.
Para ilustrar, um caso que nos foi apresentado na qualidade de advogado.[3] Tratava-se de obra ferroviária. A ferrovia passava por um rio e, portanto, era necessário construir uma ponte. Para atravessar o rio, de margem a margem, a ponte deveria ter trezentos metros. O projeto básico indicou apenas duzentos metros. A Administração Pública não teve a decência de dimensionar corretamente a extensão da ponte! Por razoabilidade, não se poderia esperar que as empresas interessadas, para oferecerem propostas na licitação, tivessem que refazer todas as medições constantes do projeto básico, que percorressem toda a extensão da ferrovia, vários quilômetros, medindo todos os itens, um a um. Tal tarefa, dentro do prazo de publicidade do edital, que era de 30 dias, era e é inexequível.
Novamente recorrendo à razoabilidade, não se pode atribuir aos interessados em participar de licitação pública a obrigação de refazer o projeto básico. É a Administração Pública quem elabora o projeto básico e, por corolário, ela é responsável por ele. A empreitada por preço global não desonera a Administração Pública, não transfere a responsabilidade aos licitantes.
De mais a mais, o entendimento corrente, segundo o qual, em empreitada por preço global, os erros de dimensionamento havidos no projeto básico devem ser suportados pelo contratado, viola o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, encartado no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.
Sucede que os licitantes oferecem as suas propostas com base nos custos prospectados à vista dos encargos definidos e dimensionados pela Administração Pública no edital e no projeto básico. Se os encargos foram dimensionados em equívoco pela Administração Pública, se os quantitativos são insuficientes, não se pode impingir ao contratado a obrigação de arcar com os custos decorrentes.
Por exemplo, o edital e o projeto básico definem o quantitativo de duas mil unidades. O contratado oferece proposta que o remunera em razão das duas mil unidades. Se para executar o objeto são necessárias mais mil unidades, totalizando três mil, a remuneração do contratado deve ser majorada. Ele não pode ser remunerado em razão de duas mil unidades e ser forçado a arcar com os custos de três mil unidades.
Por derradeiro, o entendimento corrente, segundo o qual, em empreitada por preço global, os erros de dimensionamento havidos no projeto básico devem ser suportados pelo contratado, não se harmoniza com o princípio geral de Direito segundo o qual a ninguém é dado colher benefício de sua própria torpeza.
Com efeito, a Administração Pública é obrigada a elaborar o projeto básico, cuja função é definir e dimensionar o objeto da licitação pública e do futuro contrato, o encargo assumido pelo contratado. Com base neste encargo, definido e dimensionado pela Administração Pública, os licitantes apresentam propostas e o contrato é celebrado, estabelecendo-se a remuneração do contratado. O equívoco da Administração Pública no tocante à atribuição dela de definir e dimensionar o encargo não deve ser custeado pelo contratado. Se fosse assim, quanto maior o equívoco da Administração Pública, maior o ganho dela e maior o prejuízo do contratado. Prosseguindo com o exemplo acima, ela remunera o contratado em razão duas mil unidades e recebe em contrapartida três mil unidades. Salta aos olhos que situação deste naipe é inadmissível, contraria o princípio geral de Direito de acordo com o qual a ninguém é dado colher benefício de sua torpeza. A Administração Pública não pode ser agraciada e beneficiada com o seu erro.
3. As prescrições da Lei nº 12.309/10 (Lei de Diretrizes Orçamentárias da União Federal para o exercício de 2011)
A Lei nº 12.309/10 (Lei de Diretrizes Orçamentárias da União Federal para o exercício de 2011) veicula prescrições sobre o controle dos preços em obras e serviços de engenharia, com distinções e repercussões atinentes ao regime de empreitada, à execução dos contratos e às alterações contratuais. Ressalta-se por oportuno que ela é obrigatória apenas para as contratações custeadas com recursos provenientes do orçamento geral da União, ainda que firmadas por outros entes da Federação, estados, Distrito Federal e municípios. Ademais, ela é vigente apenas para o atual exercício de 2011. Em 2012 tais normas não são mais vigentes, podem ser substituídas ou mesmo desconsideradas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias que deve ser elaborada para o exercício de 2012.
O §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 versa sobre as contratações realizadas sob o regime de empreitada por preço global, prescrevendo normas confusas, que ficam ao meio termo entre a compreensão corrente e equivocada sobre o assunto e a defendida neste estudo.
Com efeito, o inciso I do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 autoriza os licitantes a cotarem as suas propostas utilizando custos unitários diferentes dos indicados no SINAPI e SICRO, desde que o preço global de cada uma das etapas não os ultrapasse. Portanto, pouco importa se o preço unitário é superfaturado ou inexequível. Importa apenas o global. A ideia é que, em regime de empreitada pelo preço global, a Administração Pública não deve analisar a aceitabilidade dos preços unitários, em linha deliberadamente contrária à jurisprudência assentada pelo TCU.[4]
O inciso II do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 prescreve que a medição e todo o controle realizado em relação à execução do contrato não devem ser pautados pela planilha de formação de preço. O objetivo é que ela seja realizada sobre as parcelas ou etapas definidas no cronograma físico-financeiro, no projeto básico e demais documentos técnicos pertinentes à licitação pública.
O inciso III do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 é o dispositivo que causa maior repercussão. Ele prescreve que, em regime de empreitada pelo preço global, o edital e o contrato devem prever cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto básico. Tal prescrição traz consigo a aceitação da tese segundo a qual, em empreitada pelo preço global, os interessados em acorrer ao certame devem refazer todo o projeto básico, dado que eles devem aquiescer formal e expressamente com o projeto básico. Como salientado no tópico anterior, tal tese é absurda, haja vista:
a) que a Lei nº 8.666/93 jamais prescreveu disposição com este teor;
b) tal prescrição viola o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal;
c) com a mesma intensidade, viola o princípio de acordo com o qual a ninguém é dado beneficiar-se de sua própria torpeza; e
d) bem como importa obrigação inexequível para os licitantes, refazerem todo o projeto básico no exíguo lapso temporal destinado à publicidade dos editais.
Em seguida, o mesmo inciso III do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 incorre em contradição ao prescrever que “as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não podem ultrapassar 10% (dez por cento) do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite do art. 65, §1º da Lei nº 8.666, de 1993”.
A tese corrente, aceita pela jurisprudência e pela maioria da doutrina, com a qual o autor deste estudo não concorda, é de que, em empreitada por preço global, o licitante oferece proposta pela totalidade da obra ou serviço ou etapas deste, pelo que ele não é remunerado em razão das unidades efetivamente executadas. Portanto, para os partidários deste entendimento, o dimensionamento insuficiente dos quantitativos da obra ou do serviço não autoriza alteração contratual, qualquer espécie de recomposição ou incremento da remuneração do contratado. Ele é obrigado a arcar as suas expensas, em que pese o defeito do projeto básico, com o que for necessário para executar a obra ou serviço em sua totalidade.
Dessa sorte, percebe-se que a norma encartada no inciso III do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 é contrária ao entendimento corrente, porque admite, nestes casos, a alteração contratual, desde que limitada a 10% do valor do contrato. Ou seja, em empreitada por preço global, o erro da Administração Pública no dimensionamento do quantitativo gera, sim, o direito dos contratantes à alteração do contrato, acréscimo ou supressão, conforme o caso. Esta norma é condizente com o entendimento esposado neste estudo e abertamente contrária à jurisprudência assentada e à posição defendida pela maioria da doutrina. Resta esperar a reação da jurisprudência, especialmente do TCU, ao supracitado dispositivo, que, repita-se, desfaz entendimento consolidado por ele, em que pese, na visão deste autor, bastante equivocado.
De todo modo, causa estranheza as razões pelas quais o dispositivo legal em comento limitou a alteração contratual, para a correção do dimensionamento equivocado do projeto básico, em 10% do valor do contrato, sobremodo tomando em conta que o limite entabulado no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 é, em regra, de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Trocando-se em miúdos, o que poderia, sob a égide da Lei nº 8.666/93, ser de 25%, foi reduzido pela Lei nº 12.309/10 para apenas 10%.
E resta a dúvida: se os 10% forem insuficientes, qual a solução? Rescinde-se o contrato ou o contratado terá que arcar com a diferença as suas expensas? Ora, partindo da premissa de que o erro no dimensionamento dos quantitativos em empreitada por preço global confere direito aos contratantes à alteração contratual para acrescer ou suprimir o objeto, conforme o caso, premissa esta reconhecida no inciso III do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10, não é defensável a tese de que em montante superior a 10% o contratado deve assumir os custos para si e desonerar a Administração Pública. Logo, se os 10% não forem suficientes para executar o objeto em sua totalidade e sendo proibido acréscimo superior a tal percentual, não há outra opção afora a rescisão contratual, o que, diga-se de passagem, deve causar celeumas e litígios invencíveis, que onerarão pesadamente os cofres públicos e importarão na descontinuidade de muitos projetos e obras.
Repita-se que a parte final do inciso III do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 prescreve que a alteração contratual para fazer frente ao equívoco no dimensionamento do objeto é limitada a 10%, percentual este que deve ser computado para a verificação do limite do §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, que é, em regra, de 25%. Explica-se: a alteração contratual provocada pelo equivocado dimensionamento do objeto é limitada a 10%. Esta alteração visa a corrigir erro da Administração Pública havida no projeto básico. Os outros 15% que faltam para completar os 25% previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 são destinados às alterações provocadas por fatos novos e imprevisíveis e não por erros da Administração Pública.
Ao fim e ao cabo, o inciso III do §6º do art. 127 da Lei nº 12.309/10 é contraditório. Ele inicia preceituando que a Administração Pública deve exigir nos editais e contratos a concordância expressa dos licitantes e contratado com os termos do projeto básico — o que corrobora a tese corrente, aqui refutada, segundo a qual o erro no dimensionamento dos quantitativos do projeto básico é de responsabilidade do contratado, deve ser suportado por ele e não pela Administração Pública. Em seguida, o mesmo inciso prescreve que o defeito do projeto básico no dimensionamento do objeto pode ser corrigido por meio de alteração contratual, limitada a 10% do valor do contrato — o que desfaz a tese corrente e corrobora a defendida neste estudo, segundo a qual o erro no dimensionamento dos quantitativos do projeto básico é de responsabilidade da Administração Pública e não pode pesar sobre os ombros do contratado, pelo que, se o quantitativo for insuficiente, deve-se promover alteração contratual para acrescer o objeto.
Parece ser inesgotável a capacidade do legislador de complicar as licitações públicas e os contratos administrativos e a atuação dos agentes administrativos e órgãos de controle.
Joel de Menezes Niebuhr
Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Professor Convidado de diversos cursos de especialização em Direito Administrativo. Autor dos livros “Princípio da Isonomia na Licitação Pública” (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); “O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória” (São Paulo: Dialética, 2001); “Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública” (3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011), “Pregão Presencial e Eletrônico” (6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011), “Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos” (Belo Horizonte: Fórum, 2008, em co-autoria com Edgar Guimarães) e “Licitação Pública e Contrato Administrativo” (2ª ed. Belo Horizonte, Fórum, 2011), além de diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.
“No tocante à 2ª parte da questão ‘e’ (aumento de quantidades em serviços previstos na planilha do contrato, sem que tenha havido alteração de projeto, o que é vedado quando se adota o regime de empreitada por preço global), (…) compartilho das conclusões do Sr. Analista com relação a este ponto, pois o regime de empreitada por preço global diferencia-se do regime de empreitada por preço unitário justamente pelo fato de o empreiteiro assumir o risco da realização da obra pelo preço certo e total ofertado, de modo que os prejuízos advindos de erros de sub-estimativa serão necessariamente por ele suportados, assim como os possíveis lucros advindos de uma super-estimativa de quantidades por parte da Administração. É lógico que este risco não envolve a assunção de eventos desconhecidos ou imprevisíveis. Nestes casos deverá haver necessariamente uma alteração de projeto, seguida da repactuação dos termos originais do contrato firmado. Esta, todavia, não foi a hipótese contemplada no presente processo, uma vez que o licitante ao tomar conhecimento das características e dimensão da obra poderia perfeitamente ter detectado o erro de estimativa cometido pela Administração em seu projeto executivo para as quantidades de condutores de cobre e de granito e, deste modo, ter retificado o seu preço final. Não adotando este procedimento, assumiu o risco de fazê-lo a posteriori, devendo, assim, arcar com os custos adicionais advindos do aumento das quantidades suficientes à conclusão da obra” (Acórdão nº 66/2002, Plenário. Rel. Guilherme Palmeira. Julg. 13.3.2002)