A atuação normativa das agências reguladoras e o fenômeno da deslegalização

Victor Fava Arruda[1]

RESUMO

A abordagem crítica da atuação normativa das agências reguladoras instituídas no Brasil diz respeito à conferência de legalidade e da legitimidade a esse chamado poder normativo. Referida atividade no campo normativo ocorre a partir da deslegalização das matérias de natureza estritamente técnica, que exijam conhecimento especializado – discricionariedade técnica da agência. Diante desse cenário, serão analisados os entendimentos favoráveis e contrários ao fenômeno da deslegificação, de forma a possibilitar a apresentação de conclusões acerca do objeto de estudo.

Palavras-chave: Agências reguladoras. Atuação normativa. Deslegalização. Discricionariedade técnica.

I. INTRODUÇÃO

A década de 90 foi marcada, no cenário nacional, por várias mudanças constitucionais e legais na forma de atuação da Administração Pública, as quais tiveram como finalidade diminuir a atuação direta do Estado no domínio econômico (Estado-empresário) e estabelecer novos padrões a serem seguidos pelos entes públicos, focados no princípio da eficiência (administração gerencial).

As principais modificações se relacionaram à abertura ao capital estrangeiro (Emendas Constitucionais 06/95 e 07/95), à atenuação dos monopólios estatais (Emendas Constitucionais 05/95, 08/95 e 09/95) e à implementação do Plano Nacional de Desestatização (Lei 9.491/97).

Referidas alterações tiveram como consequência a ampliação da atuação do Estado como agente regulador, levando à instituição de várias agências reguladoras, de modo a acentuar a intervenção do Estado no domínio econômico por meio do exercício de sua função regulatória.

Merece destaque o fato de que, para a análise da real necessidade de instituição de uma agência reguladora, convém verificar se há uma falha do mercado a ser regulado (existência de monopólio natural, por exemplo) e se a intervenção do Estado não acabaria por trazer malefícios maiores do que a falha de mercado (MACKAAY, ROUSSEAU, 2015).

No Brasil, até o momento, as agências reguladoras têm sido criadas sob a forma de autarquias submetidas a regime especial, gozando de maior autonomia orçamentária, gerencial e financeira.

Essa maior autonomia possui como objetivo garantir o adequado desempenho de suas atribuições, atenuando o risco da captura, consistente na indevida ingerência na atividade regulatória, a qual pode ocorrer tanto por parte do ente instituidor da agência (interferência política) como por parte dos agentes regulados e dos usuários/consumidores.

As agências reguladoras, apesar de fazerem parte do Poder Executivo e consequentemente exercerem atividades administrativas, também possuem poderes assemelhados aos desempenhados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário.

O enfoque deste trabalho reside no poder normativo das agências e nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da legitimidade da referida atuação normativa.

Ademais, também será analisada a questão referente ao fenômeno da deslegalização (também denominada deslegificação), à sua aceitação no ordenamento jurídico pátrio, como forma de se possibilitar o adequado desempenho das atividades das agências reguladoras, e à necessidade de estabelecimento de parâmetros a essa atuação no campo normativo.

II. ATUAÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Um dos temas mais polêmicos no que toca ao desempenho das funções das agências reguladoras consiste na sua atuação no campo normativo.

Isso porque há intensa divergência doutrinária quanto à legalidade e à legitimidade do poder normativo dessas entidades administrativas.

Inicialmente, cabe salientar que o tema a ser aqui tratado não diz respeito ao poder regulamentar, que apenas confere execução à lei (estabelecimento de normas individuais e concretas), mas ao poder normativo, que, de fato, “complementa” a lei (estabelecimento de normas gerais e abstratas).

Um exemplo disso pode ser verificado por meio da leitura dos artigos 7º c/c 2º da lei instituidora da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA – Lei 9.782/99), os quais consagram a competência normativa da entidade no que toca aos aspectos técnicos da matéria regulada.

O poder normativo desses entes públicos representa um dos principais motivos do sucesso que se costuma atribuir à atuação das agências.

Isso porque a função normativa permite superar entraves existentes na adoção de atos normativos somente pelo Poder Legislativo, em razão (i) da natureza estritamente técnica das medidas a serem adotadas, que exigem conhecimento bastante especializado acerca da área regulada, e (ii) da necessidade de atuação célere, diante da complexidade das relações jurídicas envolvidas e do objetivo de redução dos conflitos que possam surgir nesses campos de atuação, que normalmente envolvem serviços de suma importância social, econômica e política.

Ademais, outro ponto que milita em favor do exercício desse poder normativo se vincula diretamente ao aspecto técnico que deve reger a tomada de decisões por parte desses entes, de modo a evitar a indevida consideração de questões meramente políticas nos setores submetidos à regulação.

Em razão disso, surgiram diversas teorias com o intuito de explicar como se daria o desempenho dessa função normativa, sendo a da deslegalização a principal delas.

A deslegalização costuma ser definida como a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as ao domínio de atos infralegais (MOREIRA NETO, 2008).

O entendimento favorável ao fenômeno da deslegalização admite a possibilidade de edição de atos normativos por parte das agências reguladoras, nas questões de natureza estritamente técnica, que exijam conhecimento especializado, denominando-se a execução da referida atribuição de discricionariedade técnica.

Imprescindível salientar, neste ponto, que, para que se torne possível a deslegalização e a consequente atuação normativa da agência, se mostra imprescindível a existência de lei autorizadora, a qual (i) disponha acerca das matérias que poderão ser objeto de elaboração de atos normativos, (ii) estabeleça diretrizes e parâmetros (standarts) a serem observados e (iii) fixe os limites de atuação.

Nesse sentido, vale colacionar a seguinte constatação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

A lei de deslegalização não necessita, assim, sequer penetrar na matéria de que trata, bastando-lhe abrir a possibilidade a outras fontes normativas, estatais ou não, de regulá-Ia por atos próprios que, por óbvio, não serão de responsabilidade do Poder Legislativo, ainda que sobre eles possa continuar a ser exercido um controle político sobre eventuais exorbitâncias (MOREIRA NETO, 1999).

III. RELEVÂNCIA DO PODER NOMARTIVO E INDEPENDÊNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO

Antes de adentrar no mérito da discussão, convém ressaltar as finalidades precípuas da regulação, a saber, (i) garantir o bem-estar dos usuários/consumidores, bem como a existência de condições favoráveis à(s) empresa(s) que operam no setor, (ii) buscar a universalização dos serviços, (iii) incentivar a busca por inovações tecnológicas na área regulada e (iv) estimular a competição, quando possível.

Para o alcance de tais objetivos, deve ser garantida a independência na atuação das agências reguladoras, para que esta não acabe por pautar suas medidas no atendimento de interesses externos, os quais, em regra, não acarretarão benefícios ao setor regulado, desvirtuando os propósitos de implementação da agência.

Como exemplo da relevância da independência regulatória, merece destaque a necessidade de serem enfrentadas as falhas de governo (government failures), principalmente a relativa ao risco da captura. Caso não seja reforçada a autonomia da agência reguladora frente ao ente instituidor, fácil se tornará à classe política intervir em suas atividades, com a finalidade de garantir somente interesses próprios, alheios ao bom funcionamento do mercado regulado.

Referidos riscos também trazem como consequência a necessidade de se verificar se a intervenção do Estado não acabaria por trazer malefícios maiores do que a falha de mercado.

Em razão disso, imprescindível se mostra a institucionalização da Análise de Impacto Regulatório (AIR), a qual tem como finalidade a avaliação das consequências da intervenção regulatória do Estado, aferindo, desde a necessidade de implementação da regulação, até a intensidade e/ou a qualidade da intervenção estatal (OLIVEIRA, 2016).

Durante a AIR, serão perquiridos os custos da regulação, realizando-se uma análise econômica da referida atividade, de modo a verificar se a regulação será realmente positiva, não só do ponto de vista econômico, mas também do social.

Neste ponto, vale salientar o fato de que a concessão de poder normativo à agência reguladora leva à redução dos custos do exercício da função regulatória pelo Poder Público, tendo em vista a morosidade e os elevados custos de produção de uma lei comparados à agilidade possibilitada pela edição de atos normativos pelas agências.

Ademais, esse poder normativo também confere maior autonomia ao desempenho das atribuições do ente regulador, visto que, assim, poderá adotar as medidas necessárias à consecução de seus objetivos, sem a indevida e indesejada intervenção de interesses políticos.

Ressalte-se, ainda, que, como a agência possui maior conhecimento acerca dos interesses e do comportamento dos agentes regulados e dos usuários/consumidores do setor, poderá tomar as decisões que melhor influam no mercado objeto da regulação, inclusive editando atos normativos estratégicos.

Portanto, infere-se que a atuação independente das agências reguladoras exige a conferência de poder normativo a elas, o que, no nosso ordenamento jurídico, ocorre por meio do instituto da deslegalização.

IV. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À DESLEGALIZAÇÃO

Como afirmado anteriormente, há diversos doutrinadores que entendem pela ilegalidade e pela ilegitimidade de exercício de poder normativo por parte das agências reguladoras (pessoa jurídica de direito público vinculada ao Poder Executivo).

O principal fundamento utilizado por essa corrente se relaciona com os princípios da legalidade (artigo 5º, II, CF/88), da reserva legal e da separação dos Poderes (artigo 2º, CF/88), o qual seria violado em caso de adoção da tese da deslegalização, tendo em vista a indelegabilidade das funções de cada um dos Poderes.

Em razão disso, Gustavo Binenbojm classifica a deslegalização como “verdadeira fraude ao processo legislativo contemplado na Constituição, erigido pelo constituinte como garantia aos cidadãos” (BINENBOJM, 2014).

Admite que as únicas formas possíveis de exercício de poder normativo por parte do Poder Executivo são aquelas previstas, de forma expressa e excepcional, no texto constitucional (como as leis delegadas, as medidas provisórias e os regulamentos autônomos).

Outrossim, os defensores desse entendimento mencionam o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que revogou os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência normativa do Congresso Nacional.

Por conta dessa previsão, defendem que o próprio texto constitucional possui expressa vedação ao exercício de competência normativa por parte de outro Poder, que não o Legislativo.

Argumenta-se, ainda, que eventual exercício de poder normativo por entidade vinculada ao Poder Executivo careceria de legitimidade (déficit democrático), em razão de os atos por ele elaborados não decorrerem do exercício da soberania popular (artigo 1º, § único, CF/88), a qual, em regra, se manifesta de forma indireta na elaboração das leis, uma vez que os membros do Poder Legislativo são eleitos pelo voto popular.

Para finalizar o tópico, interessante mencionar a existência de uma posição intermediária, no sentido de que somente seria legítimo o exercício de poder normativo por parte das agências reguladoras previstas em sede constitucional, quais sejam, Agência Nacional do Petróleo (ANP – artigo 177, § 2º, III, CF/88) e Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL – artigo 21, XI, CF/88).

Referido entendimento encontra base na teoria dos poderes implícitos. Como a própria Constituição da República previu a atuação normativa dessas agências, teria a norma maior outorgado, de forma implícita, amplos poderes para a consecução de suas finalidades.

Entretanto, não se vislumbra qualquer razão para que sejam realizadas distinções entre os poderes das referidas agências reguladoras quando comparadas às demais, uma vez que, como visto, o poder normativo é inerente à própria atuação das agências reguladoras.

Conforme ensinamento de Marcos Juruena Villela Souto, a previsão constitucional de ente regulador nesses setores (telecomunicações e petróleo) se deu em virtude da opção do constituinte derivado de retirar do campo legislativo a análise acerca da necessidade de criação ou não de órgão regulador, mormente em virtude do monopólio existentes em tais mercados.

Assim, a única distinção, na verdade, é que, nos demais setores, há discricionariedade executiva e legislativa na implementação de um ente responsável por exercer função regulatória, o que não implica em estabelecimento de poderes diferenciados para essas agências, gozando todas elas de poder normativo, nos limites em que previsto na lei instituidora.

V. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA ATUAÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Diante da relevância dos objetivos que devem ser perseguidos pela atuação das agências reguladoras, necessária se faz a concessão de especiais poderes a esses entes, dentre eles se encontrando o poder normativo.

Sem esse, o adequado desempenho da função regulatória do Estado restaria comprometido ou, até mesmo, inviabilizado, principalmente em virtude da provável ocorrência de captura da agência.

Ademais, não há falar em indevida delegação de poderes do Legislativo ao Executivo, em violação ao princípio da separação dos Poderes e ao texto constitucional.

A atribuição de poder normativo aos entes responsáveis pela regulação se restringe ao campo estritamente técnico, não havendo que se cogitar em violação aos mencionados princípios, sob pena de se engessar a atividade das agências, tendo em vista o caráter estático da legislação emanada do Poder Legislativo em contraponto ao caráter dinâmico da sociedade e à complexidade e tecnicidade das relações objeto de regulação estatal.

Nesse sentido, elucidativo o posicionamento de Alexandre Santos de Aragão:

As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de propiciar o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente. Ademais, recomenda-se que propiciem à Administração a possibilidade de, na medida do possível, atuar consensualmente, com alguma margem de negociação, junto aos agentes econômicos e sociais implicados (ARAGÃO, 2000).

Nesse cenário, verifica-se que o fundamento da deslegalização e do poder normativo das agências reside na discricionariedade técnica e na necessidade de medidas céleres no mercado regulado.

Acrescente-se, por oportuno, que tais atos normativos não gozam de autonomia, visto que decorrem da lei instituidora da agência, a qual, além de prever a competência normativa, delimita o âmbito de atuação e fixa os parâmetros a serem respeitados pelo ente, operando-se, desse modo, uma verdadeira releitura do princípio da legalidade (OLIVEIRA, 2016).

Tendo em mente o que já explanado, infere-se que nada impede que o Poder Legislativo volte a tratar de forma ampla sobre a matéria, caso em que restaria configurado fenômeno inverso ao da deslegalização, não havendo, desse modo, que se falar em “reserva de regulamento”.

Assim, tem-se que o fenômeno aqui tratado não opera, na verdade, uma delegação de competência do Legislativo à agência reguladora, representado, na verdade, uma questão de política legislativa, por meio da qual há uma análise de qual fonte do Direito se mostra a mais propícia à consecução das finalidades perseguidas pela norma.

A respeito do tema e da necessária reformulação pela qual passou o princípio da legalidade, elucidativa a lição de Floriano Azevedo Marques Neto:

A relação das agências reguladoras com o Direito se dá em face de uma nova legalidade: a lei define as metas principais e os contornos da atividade do órgão regulador, cometendo-lhe (nestes limites e sob controle do Judiciário e do próprio Legislativo) ampla margem de atuação. Atuação, esta, que segue um novo tipo de discricionariedade, pautado fundamentalmente pelos objetivos definidos na lei para serem implementados no setor regulado.

Importante destacar, outrossim, que há restrições constitucionais às matérias que podem ser objeto de deslegalização. Dessa forma, as entidades vinculadas ao Poder Executivo não podem regulamentar questões submetidas à reserva de lei, podendo ser citados como exemplos os dispositivos constantes da Constituição da República que exigem lei formal para versar sobre determinado tema (como o artigo 5º, VI e XII, CF/88).

Corroborando referido entendimento, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 140.669-1/PE, examinou e acolheu a tese da deslegalização, desde que a norma observe os parâmetros de legalidade que lhe foram traçados, bem como os padrões de juridicidade delineados em determinado sistema jurídico, e que não se trate de matéria sujeita à reserva de lei.

Com relação à suposta vedação constitucional expressa à adoção da tese da deslegalização (artigo 25 do ADCT), deve-se observar que referida disposição transitória merece ser contextualizada, pois a norma foi editada no período de transição ditadura militar/democracia.

Em razão disso, a real finalidade dessa norma se relacionava aos atos de delegação praticados no período ditatorial, não tendo eficácia ultrativa – mas somente retroativa – de forma que nada obsta que o Poder Legislativo, no regular desempenho democrático de suas atribuições, acolha a teoria da deslegalização e possibilite o adequado exercício da discricionariedade técnica por parte das agências reguladoras.

VI. LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

No que diz respeito à questão do déficit democrático, tem-se a afirmar que este tema representa um dos principais desafios no âmbito da atuação normativa das agências reguladoras, uma vez que os responsáveis pela elaboração dessas normas não são representantes do povo, por não haverem sido eleitos pelo voto popular.

Somando-se a isso, vale registrar a preocupação manifestada por Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da possibilidade de exorbitância dos poderes por partes dessas agências, em virtude do maior grau de autonomia e da maior gama de poderes conferidos a esses entes, quando comparados aos demais integrantes da Administração Pública Indireta (MELLO, 2013).

Por isso, questiona-se a legitimidade da atuação de agentes públicos integrantes das agências reguladoras (em regra, nomeados pelo Poder Executivo) na elaboração de normas que afetarão diretamente a sociedade em questões de grande relevância socioeconômica.

Buscando amenizar as críticas a respeito do déficit democrático e garantir a legitimidade das agências reguladoras, as leis instituidoras desses entes devem prever formas de participação dos agentes regulados e dos administrados, nos mais diversos níveis de tomada de decisão – desde a elaboração do ato normativo até a solução dos casos concretos.

Dessa forma, o desempenho das atividades das agências reguladoras deve ter em conta, sempre que possível, a participação administrativa, sob pena de sua atuação ser reputada ilegítima.

De modo a assegurar referida legitimidade, também devem ser estritamente respeitados os princípios que regem a Administração Pública, mormente o da transparência e o da publicidade, possibilitando a real participação dos envolvidos no controle da atuação regulatória.

Adotando dito entendimento, as leis criadoras das agências reguladoras têm previsto algumas formas de implementar tal participação dos agentes regulados e da sociedade em geral, principalmente por meio de audiências ou de consultas públicas, de participação em conselhos superiores ou consultivos das agências ou criação de ouvidorias e de centros de atendimento.

Como exemplo, podemos observar a existência de vários dispositivos na Lei 9.472/97 (setor de telecomunicações – ANATEL) que estabelecem a necessidade de submissão de atos da agência à consulta pública (artigos 19, III, 89, II, 185, dentre outros).

Também podem ser citados os artigos 4º, § 3º, da Lei 9.427/96 (ANEEL) e o artigo 19 da Lei 9.478/97 (ANP), que conferem fundamental importância à prévia audiência pública quando a questão afetar direitos dos agentes regulados ou dos consumidores/usuários.

Cabe destacar, outrossim, que, para se falar verdadeiramente em legitimidade das decisões, além das referidas audiências ou consultas públicas, as agências devem analisar os argumentos levados a ela, motivando suas decisões, sob pena de, em não o fazendo, essas participações se tornarem algo meramente formal, destinado a conferir uma falsa legitimidade à atuação da entidade.

Em razão do exposto neste tópico, não se deve falar em uma ilegitimidade a priori da atuação normativa das agências.

Apesar de o controle exercido pelo próprio Poder Executivo ser atenuado com relação a essas pessoas jurídicas de direito público interno – devido à maior autonomia de que gozam – referida atuação deverá ser objeto de adequado controle – para se evitar justamente que essa atividade se dê de forma ilegítima – tanto por parte do Legislativo (artigo 49, V e X, CF/88) e dos Tribunais de Contas como por parte da sociedade e do Poder Judiciário (quanto à constitucionalidade e à legalidade dos atos), quando provocado.

VII. CONCLUSÃO

Diante da relevância das atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras e dos objetivos por ela perseguidos, houve a necessidade de se conferir maior grau de autonomia e poderes diferenciados a esses entes integrantes da Administração Indireta.

Dentre esses poderes, encontra-se o normativo, decorrente de uma escolha relacionada à política legislativa, por meio da qual a lei instituidora atribui competência normativa à agência.

A atuação no campo normativo por parte das agências reguladoras encontra fundamento (i) na necessidade de atuação ágil nos setores regulados, o que não ocorreria caso houvesse necessidade de edição de lei para disciplinar as complexas relações jurídicas a ela relacionadas, e (ii) no caráter estritamente técnico das matérias versadas pelas agências, que exigem conhecimento especializado.

Assim, como não se mostra possível ao legislador possuir conhecimento técnico especializado acerca dos diversos mercados regulados e diante da necessidade de se afastar interesses e entraves políticos da tomada de decisões por parte das agências reguladoras, costuma-se optar pela adoção da teoria da deslegalização (deslegificação).

A deslegalização possibilita à agência reguladora a edição de atos normativos, nas questões de natureza estritamente técnica, que exijam conhecimento especializado, denominando-se o desempenho da referida atribuição de discricionariedade técnica.

Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, para que se torne possível a deslegalização e a consequente atuação normativa da agência, se mostra imprescindível a existência de lei autorizadora, a qual disponha acerca das matérias que poderão ser objeto de elaboração de atos normativos (restritas a questões de ordem técnica), estabeleça os parâmetros (standarts) a serem observados e fixe os limites de atuação.

Desse modo, não há falar em inconstitucionalidade na conferência de poder normativo às agências reguladoras. O que deve ocorrer é o adequado controle das atividades por elas desempenhadas, de forma a evitar a exorbitância de seus poderes.

As possibilidades de controle da atuação da agência (legislativa, judiciária, social, pelos Tribunais de Contas e pelos Ministérios Públicos) também possuem como objetivo conferir legitimidade aos referidos entes.

Ainda com a finalidade de legitimar a atividade das agências, também devem ser previstas formas de participação dos agentes regulados e dos usuários/consumidores na elaboração das normas e na tomada de decisões, o que tem ocorrido, no Brasil, por meio de audiências ou de consultas públicas, de participação em conselhos superiores ou consultivos das agências ou criação de ouvidorias e de centros de atendimento.

Em razão disso, a atuação normativa das agências reguladoras deve ser considerada constitucional, legal e legítima no ordenamento jurídico pátrio, mormente diante da releitura pela qual tem passado o princípio da legalidade e da importância dos fundamentos jurídicos, políticos e socioeconômicos que levam a sua implementação em determinado setor.

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