A aplicabilidade da Teoria do Risco Integral no ordenamento brasileiro – uma revisão quanto ao posicionamento da doutrina e do Supremo Tribunal Federal

Mateus Stallivieri da Costa[1]

Ruy Tadeu Mambrini Ribas[2] 

Palavras Chaves: RESPONSABILIDADE CIVIL; TEORIA DO RISCO INTEGRAL; RESPONSABILIDADE OBJETIVA; RISCO ADMINISTRATIVO;

Keywords: CIVIL LIABILITY; INTEGRAL RISK THEORY; OBJECTIVE RESPONSABILITY; ADMINISTRATIVE RISK

Resumo: O presente artigo trata-se de uma revisão bibliográfica acerca da Responsabilidade Civil aplicada sobre o prisma da Teoria do Risco Integral, objetivando delimitar o posicionamento da doutrina nacional e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) de forma a avaliar as convergências e divergências existentes entre a teoria e a aplicabilidade prática do instituto. Para a elaboração de estudo comparado entre os dados dos dois sistemas, STF e a doutrina nacional, foram organizados dois bancos de informações distintos, permitindo, assim, comparação posterior entre os resultados encontrados. Para construção do posicionamento da doutrina nacional, foram analisados os 100 (cem) livros mais vendidos da maior livraria do Brasil, a Saraiva, recolhendo o posicionamento de todos os autores que mencionaram a teoria do risco integral nos seus trabalhos. Para a construção do posicionamento do STF, foram analisados todos os acórdãos julgados na corte que envolveram o instituto do Risco Integral. A partir da comparação entre as informações encontradas em ambas as bases de dados, percebe-se uma diferença entre as justificativas legais encontradas na doutrina e as utilizadas pelo STF, principalmente em julgados mais antigos. Da mesma forma, os embasamentos teóricos dos julgados não seguem o posicionamento dos autores mais lidos no Brasil, assim como não existe coesão entre as citações autorais feitas nos livros e nos julgados. Em conclusão é possível afirmar que as decisões do STF não estão em sintonia com o posicionamento da doutrina nacional, sendo possível elencar como motivo para essa ausência de convergência o seguinte: (i) a escassez de julgados que envolve a matéria, provocando poucos momentos de debate sobre a matéria no supremo; (ii) as divergências teóricas entre os ministros e os doutrinadores; (iii) além da dificuldade fática de acontecimentos que possam vir a exigir a aplicação do instituto.

Abstract: This article is a bibliographical review about Civil Liability applied to the Integral Risk Theory and it aims to delimit the state of the matter on both national doctrine and jurisprudence of the Federal Supreme Court (STF) in order to evaluate the existing convergences and divergences between theory and practical application of said institute. For the elaboration of this comparative study two different information banks were organized, allowing the later comparison of the results found. The first one – to diagnose the positioning of the national doctrine – was organized by the gathering of the understanding of all the authors that mentioned the Integral Risk Theory in their work amongst the 100 best selling books of the largest bookstore in Brazil (Saraiva). For the organization of positioning of the Supreme Court, all judgements that involved the Integral Risk institute were analyzed. From the comparison between the information found in both sets of organized data it was possible to notice the difference of the legal arguments used by the authors in their doctrines and by the Supreme Court in its judgements, especially in older ones. In the same way, the theoretical background of the trials analyzed do not follow the position of the most read authors in Brazil, just as there is no cohesion between the citations made in books and judgements. In conclusion it is possible to state that the decisions of the Supreme Court are not aligned with the understanding of the national doctrine. It is possible to estabilish possible reasons for this absence of convergence like (i) the shortage of STF’s trials envolving the matter, not provoking many opportunities for the Court to debate the institute; (ii) the theoretical divergence and diferences between Supreme Court Justices and authors; (iii) the scarcity of events or cases that require the application of the institute.

INTRODUÇÃO

O presente artigo promove uma pesquisa quanto ao tema da responsabilidade civil aplicada pela teoria do risco integral, buscando esclarecer qual é o conceito adotado pela doutrina nacional, quanto o posicionamento as suas possibilidades de aplicação, assim como posteriormente realizar uma análise comparada com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). O objetivo do trabalho é avaliar qual a proximidade entre as decisões emitidas pelo STF e o pensamento que vem sendo divulgado pela principal doutrina, permitindo, assim, demonstrar se existe convergência ou divergência entre a aplicação teórica e a utilização prática da teoria do risco integral no ordenamento brasileiro.

A importância da pesquisa surge da necessidade de se realizar estudos empíricos quanto ao posicionamento da doutrina, quanto dos ministros do STF, no que se refere ao risco integral. É comum nas leituras de manuais, tratados e artigos sobre o tema o uso de expressões como “a melhor doutrina”, “a doutrina majoritária” ou “o posicionamento amplo”, mas dificilmente realiza-se uma explicação matemática ou quantitativa relacionada a como se chegou nessas definições. O uso dessas expressões gera fenômenos academicamente curiosos, como autores diferentes levantarem como majoritários posicionamentos antagônicos. Mesmo fenômeno ocorre quando a doutrina se refere ao posicionamento do STF ou do STJ, sendo difícil para o leitor entender qual de fato é o entendimento dessas cortes, ou qual é o pensamento mais comum entre os autores que abordam o tema.

Buscando, então, demonstrar de forma quantitativa e com critérios claros o posicionamento da doutrina e do STF sobre o assunto, o artigo se propõe aplicar uma alternativa e garantir uma segurança maior (mesmo que não infalível) ao leitor quanto a aplicabilidade da teoria do risco integral. Para isso, foi considerado a necessidade de construir-se dois bancos de dados autônomos e posteriormente gerar uma comparação entre os dois, chegando assim a conclusão de qual seria o grau de familiaridade entre os posicionamentos de um e outro. Em um primeiro momento, foi levantado o posicionamento de determinado segmento da doutrina nacional, que seria posteriormente comparado com todas as decisões proferidas pelo STF dentro de um marco temporal.

Para o levantamento de dados relativo a doutrina nacional, foi elencado um marco estatístico referente aos 100 livros de direito mais vendidos, avaliando dentro desse segmento quais trabalhavam com a teoria do risco integral, qual a definição utilizada por eles, quais os casos em que consideravam aplicável a teoria e quais os autores citados dentro da obra. Quanto ao posicionamento do STF, foram levantados todos os acórdãos que citam a teoria desde 1946, promulgação da primeira constituição que positivou a responsabilidade objetiva no ordenamento brasileiro. Separando assim quais os casos em que se considerava a aplicação, quais os autores citados, qual a legislação citada, quais os precedentes utilizados para justificar a decisão e quem eram os agentes do processo.

Dessa forma, sem a pretensão de fazer grandes reflexões quanto ao instituto da responsabilidade civil em geral, ou mesmo vencer todas as núncias e polêmicas que podem envolver a teoria do risco integral, o artigo esboça através de métodos empíricos uma análise quantitativa quanto ao posicionamento da principal doutrina nacional, assim como dos julgados do STF, permitindo uma análise entre os dois e expondo suas divergências e convergências teóricas.

1. A Responsabilidade Civil pela Teoria do Risco Integral

Antes de adentrar nos resultados específicos da pesquisa, cabe uma breve explicação quanto a conceituação da teoria do risco, assim como o seu enquadramento dentro da responsabilidade civil e elementos de formação. Ao se trabalhar com as conceituações básicas do instituto, se torna possível a definição das variáveis da pesquisa, que surgem a partir das divergências teóricas da doutrina sobre o tema. Posteriormente, com as variáveis definidas, será possível a formação de dois bancos de dados, um relativo à doutrina e outro a jurisprudência do STF, que, quando comparados, permitem uma análise das divergências e convergências da aplicabilidade da teoria do risco no Brasil.

Inicialmente, cabe expor que a palavra responsabilidade significa em seu sentido epistemológico, a obrigação de responder a algo. Um conceito que se aproxima da ideia de reparação, que no direito civil é evocada sempre que existir uma violação a um dever de não se causar dano a alguém (Morosini, 2016, p. 197). A responsabilidade seria então inerente à existência de um dever jurídico, um aspecto ou consequência desse dever, que gera uma submissão e determinados efeitos caso este venha a ser violado (Justem Filho, 2014, p. 816).  Por outro lado, a responsabilidade civil, para René Savatier, é a obrigação que pode ser imposta a uma pessoa de reparar um dano causado por outrem por fato seu ou fato de pessoa ou coisa dele dependentes (Savatier, 1951, p. 1 apud Pedreira, 2016 p. 12).  

Alguns autores subdividem a responsabilidade civil em responsabilidade civil contratual e extracontratual, ou em responsabilidade civil contratual e aquiliana. Rechaçando essa classificação, o professor Fernando Noronha defende que a divisão entre contratual e extracontratual é incompleta, pois excluiria negócios jurídicos unilaterais (2010, p. 454-455), por outro lado, a designação de responsabilidade aquiliana estaria ultrapassada, por se refere apenas a modalidade da responsabilidade subjetiva, excluindo a objetiva (2010, p. 456).           

Assim podemos afirmar que a responsabilidade civil é o dever de indenizar imposto a quem ultrapassa os limites de certo dever jurídico. Dever este que precisa seguir certos requisitos para que obrigue o causador de determinada ação a indenizar. Para a doutrina, esses requisitos podem ser chamados de elementos da responsabilidade civil. Maria Helena Diniz escreve que os 3 elementos são i) existência de ação comissiva ou omissiva, que se apresente como ato ilícito ou lícito; ii) ocorrência de um dano, juridicamente reconhecido, moral ou patrimonial causado a vítima; iii) um nexo de causalidade entre o dano e a ação; (2005, pg. 42). Parte da doutrina ainda inclui como um terceiro requisito obrigatório, a culpa lato sensu, podendo se destacar nessa corrente Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 32) e Silvio Salvo Venosa (2010, p. 839).

A divergência doutrinária referente aos elementos não gera diferenças na aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil, pois quando a culpa lato sensu não se encontra apartada em elemento específico é avaliada em regra no conjunto com a ação comissiva ou omissiva. Por outro lado, a ausência ou não da necessidade comprobatória do elemento culpa é justamente o critério para definir a diferença entre duas teorias da responsabilidade civil, a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.

A regra geral do ordenamento civil brasileiro é a responsabilidade civil subjetiva, baseada na teoria da culpa, sendo que esta pode ser avaliada como elemento apartado ou em conjunto com a ação comissiva ou omissiva. Nessa teoria, o agente causador do dano só será obrigado a indenizar caso seja comprovado que agiu com culpa genérica (lato sensu) (Tartuce, 2016, p. 559). A culpa genérica envolve então uma conduta dolosa, uma conduta imprudente (falta de cuidado na ação), uma conduta negligente (falta de cuidado devido a omissão) ou imperita (falta de qualificação) (Tartuce, 2016, p. 507).

A exceção do ordenamento brasileiro é a previsão do artigo 927 do Código Civil, que, em seu parágrafo único, relata a possibilidade de reparação independente de culpa, positivando a teoria conhecida como responsabilidade objetiva. Nessa modalidade, os elementos são a existência de um dano juridicamente tutelado e um nexo causal. Para Flavio Tartuce, a teoria da responsabilidade objetiva no Brasil é fundamentada na teoria do risco, que se dividem em 4 modalidades, sendo elas a i) teoria do risco administrativo, nos casos de responsabilidade objetiva do Estado; ii) Teoria do risco da atividade/profissional; iii) Teoria do risco-proveito, relacionado às relações consumeristas e a iv) Teoria do risco integral, objeto da análise do presente artigo (Tartuce, 2016, p. 560).

A teoria do risco integral como modalidade da teoria objetiva da responsabilidade civil nunca foi consenso entre os doutrinadores brasileiros, existindo autores que não aceitaram uma diferenciação entre a mesma e a teoria do risco e outros que a tratavam como modalidade extremada da responsabilidade objetiva. As divergências se tornam ainda mais acentuadas quando o assunto se volta para as possibilidades de aplicação do risco integral no caso concreto, dividindo ainda mais o pensamento a respeito do instituto.

Yussef Said Cahali é defensor da equiparação entre as teorias do risco integral e teoria do risco (responsabilidade objetiva), afirmando que a doutrina e a jurisprudência majoritária seguem esse entendimento, não existindo, a seu ver, motivo para qualquer diferenciação (2012, p. 38). De forma antagônica, Hely Lopes Meireles trata a teoria do risco integral como forma diferenciada da teoria do risco comum, onde além da desnecessidade de comprovação da culpa também não seria necessário a devida comprovação do elemento do nexo causal (2016, p. 782). Sergio Cavalieri Filho define a teoria como “modalidade extremada” da doutrina do risco, onde o dever de indenizar é imputado aquele que cria o risco, mesmo que a atividade não tenha sido causa direta e imediata do evento (2015, p. 227).  

Para além da definição conceitual do instituto, as possibilidades de aplicação da teoria do risco integral, como já colocado, também geram inúmeras divergências na doutrina nacional. Gustavo Scatolino e João Trindade afirmam que Lucas Rocha Furtado admite a aplicabilidade da teoria nos casos de danos causados por acidentes nucleares. Por outro lado, segundo eles, Hely Lopes Meireles e Diógenes Gasparini não aceitam a sua aplicabilidade em nenhuma hipótese no ordenamento brasileiro (2016, p. 889). Marco Aurélio Bezerra de Melo (2015, p. 471), assim como Maria Helena Diniz (2009, p. 624), igualmente defendem a aplicação apenas nos casos de responsabilidade por danos nucleares. Sergio Cavalheri Filho elenca 3 possibilidades, a indenização oriunda de seguro obrigatório para veículos automotores DPVAT, a indenização oriunda de dano ambiental e a responsabilidade por danos nucleares (2015, p. 230-231).

Conforme demonstrado nessa breve revisão, o posicionamento da doutrina varia em relação a conceituação da teoria do risco integral, da admissão ou não no ordenamento e ainda nos casos de admissão em que momentos seriam ou não aplicável. Traçar um apanhado completo da doutrina seria praticamente impossível, devido a uma quantidade expressiva de autores com posicionamentos diversos, sendo necessário então buscar critérios objetivos para realizar uma análise quantitativa dentro de um grupo específico, só então seria possível realizar uma comparação com o posicionamento da jurisprudência e concluir quanto a sua convergência e divergência. No tópico seguinte serão descritos os resultados encontrados referentes a pesquisa na doutrina nacional, focando então as três variáveis possíveis previamente encontradas, sendo elas: a) Existência ou não de divergência entre a teoria do risco e a teoria do risco integral. b) Possibilidade ou não da aplicação da teoria do risco integral no ordenamento brasileiro c) Hipóteses de aplicação da teoria do risco integral no ordenamento brasileiro.  

2. Posicionamento da Doutrina Nacional quanto a Teoria do Risco Integral.

Para buscar um entendimento de qual o posicionamento da doutrina nacional sobre a responsabilidade do risco integral é preciso delimitar um segmento de pesquisa, pois ampliar a análise para todos os estudos publicados tornaria o trabalho extremamente exaustivo e enfrentaria enormes dificuldades técnicas de concretização. Para a construção de um marco de pesquisa, foi escolhido o critério referente aos autores mais comprados pelos operadores nacionais formados ou em formação, entendendo que por serem os mais comprados e possivelmente os mais lidos, devem gerar maior influencia dentro do posicionamento dos bacharéis e futuros bacharéis do Brasil.

Ocorre que não existe no país uma base de dados referente aos livros de direito mais vendidos, o que direciona a pesquisa ao caminho de se utilizar um marco de vendas específico. No Brasil a empresa que mais vende livros é a Saraiva, seguida da livraria cultura e da FNAC. Enquanto a Cultura possui 19 agências no país e um faturamento bruto da venda de livros no valor de 450 milhões de reais, a Saraiva possui 114 agências e um faturamento de 2,1 bilhões de reais. Dessa forma, a pesquisa decidiu por utilizar a base de dados de venda da maior livraria, Saraiva, para buscar os 100 livros de direito mais vendidos, retirando deles o posicionamento relativo a conceituação e aplicabilidade da teoria do risco integral[3].

Dos 100 livros mais vendidos pela livraria saraiva, 10 abordam a teoria do risco integral, sendo desses 3 livros de direito civil e 7 livros de direito administrativo, sendo eles em ordem de venda:

a) Manual de Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanela Di Pietro – 2015 – Ed

b) Manual de Direito Civil – Flavio Tartuce – 2015 – Ed

c) Direito Administrativo Descomplicado – Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino – 2015

d) Direito Civil Esquematizado – Responsabilidade Civil – Carlos Roberto Gonçalvez – 2016

e) Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil – Carlos Roberto Gonçalvez – 2016

f) Curso de Direito Administrativo – Celso Antonio Bandeira de Mello – 2015

g) Manual de Direito Administrativo – Carvalho Filho – 2015

h) Manual de Direito Administrativo – Alexandre Mazza – 2015

i) Manual de Direito Administrativo Esquematizado – Ricardo Alexandre Santo e João Calheiros Junior – 2015

j) Direito Administrativo – Fernanda Merinela – 2014

A partir da leitura dessas 10 obras foi possível construir uma base de dados que corresponda ao posicionamento da doutrina mais vendida do país, permitindo assim posteriormente realizar-se uma comparação com os dados retirados das decisões do STF.

2.1 Divergência entre a Teoria do Risco e a Teoria do Risco Integral

A primeira polêmica relativa à teoria do risco integral estaria na existência da mesma como modalidade extremada da teoria do risco ou com o instituto sinônimo, não existindo diferenciação entre ambos. A teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, em sua modalidade clássica, envolve 3 elementos da responsabilidade civil: O nexo de causalidade, a conduta do agente e o dano. No caso da modalidade tida como a versão extremada da teoria do risco, chamada de teoria do risco integral, seriam analisados de apenas 2 elementos: o dano e a conduta. Sendo assim, nessa última modalidade a ausência de averiguação do nexo causal.

Das 10 obras pesquisadas, é praticamente unânime o posicionamento que defende diferenciação entre as duas teorias, excetuando Celso Antonio Bandeira de Mello que, ao tratar do tema, não aborda a teoria do risco integral de forma específica. Pode-se afirmar que a tendência é pela adoção da corrente que defende a teoria do risco integral como modalidade extremada da teoria do risco. Maria Sylvia Di Pietro cita diretamente Hely Lopes Meirelles (1995, p. 40) como defensor da diferenciação e Yussef Said Cahali como advogado da ideia de indiferença (2003, p. 623). Para a autora, a questão é meramente semântica. Na leitura das demais obras, ainda são encontradas as citações de Weida Zancaner Brunini (1981, p. 59), Octávio de Barros (1956) e Washington de Barros, sendo os 3 defensores da corrente da indiferença. Por outro lado, Caio Mário é citado como defensor da diferenciação, mas com nome sinônimo, podendo a teoria do risco abranger ambos os institutos. Ao todo são citados 9 autores, quando o assunto é a existência ou não de diferenciação, sendo o mais citado Hely Lopes Meireles, 3 vezes. Yussef Said é o segundo mais citado, sendo nomeado 2 vezes, mas ao contrário de Hely, nunca em reforço da teoria adotada e sim como exemplificação da oposta.

Tabela 1 – Posicionamento dos 100 livros mais vendidos quanto a diferenciação da teoria do risco e da teoria do risco integral

	Diferenciam	Não Diferenciam	Não Mencionam
Referências Diretas	9	0	1

 

Tabela 2 – Posicionamento dos autores citados dentro das referencias pesquisadas

           

2.2 Divergência na Aplicabilidade da Teoria do Risco Integral no Ordenamento Brasileiro

Das 10 obras consultadas, 4 não aceitam a aplicabilidade da teoria do risco integral no ordenamento brasileiro, sendo os autores Celso Antonio Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Alexandre Mazza e Fernanda Marinela. Por outro lado, as outras 6 obras restantes aceitam a aplicabilidade da teoria em casos específicos, mas existindo divergência sobre as hipóteses de aplicação.

Dentro das divergências levantadas pela doutrina, são 5 as possibilidades de aplicação do instituto: i) o dano causado por acidente ou contaminação de origem nuclear, embasado no artigo 21 da CF de 1988 e da lei 6453 de 1977. ii) os atos de guerra contra aeronaves brasileira, leis 10.309/01 e 10.744/03. iii) os ataques terroristas em solo brasileiro, lei _________; iv) os danos ambientais previstos no Art. 14, parágrafo 1º da lei 6938 de 1981 e v) os direitos das obrigações, nos artigos 246, 393 e 399 do Código Civil. Curiosamente, nenhum dos 6 autores defendem a aplicabilidade em todas as 5 hipóteses.

Dentre os autores citados pelas 10 obras, Celso Antonio Bandeira de Melo defende a não aplicabilidade do instituto da teoria do risco integral, assim como Carvalho Filho. Ambos os autores também estão entre os 100 mais vendidos, conforme já visto. Sérgio Cavalieri também é citado e defende a aplicabilidade nos casos de acidentes de carro por força do DPVAT e danos nucleares e ambientais.

Tabela 3 – Posicionamento da doutrina pesquisada quanto às hipóteses de aplicação em bloco da teoria do risco integral

 

Tabela 4 – Posicionamento da doutrina pesquisada quanto às hipóteses de aplicação individualizada da teoria do risco integral

3. Análise do Posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto a Teoria do Risco Integral

Em nível constitucional, a responsabilidade objetiva foi adotada em 1946, com a seguinte redação:

Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo Único. Caber-lhe-á ação regressiva contra os funcionários causados do dano quando tiver havido culpa destes.

Posteriormente, a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 mantiveram a redação de 46, reservando as modificações para 1988, quando se manteve a responsabilidade objetiva mas se estendeu tal responsabilidade às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público (Carvalho Neto, 2014, pg. 55). Ou seja, desde 1946 já é adotado a responsabilidade objetiva no ordenamento brasileiro, o que se manteve posteriormente.

Como marco temporal para a pesquisa envolvendo o STF, foi adotado, então, todo o período posterior a promulgação da primeira Constituição que adota a teoria objetiva (1946), até o final do ano de 2016, sendo avaliados todos os julgados que citam a responsabilidade pelo risco integral, seja para adotar ou não adotar a teoria. Dentro do sistema de jurisprudência do site do STF[4], utilizando as variáveis de pesquisa “risco” e “integral”, interligadas pelo conectivo “adj” que seleciona apenas quanto a antecessora e a antecedente estiverem em sequencia. Filtrando pelos acórdãos, foram encontrados 11 resultados, sendo o primeiro de 1967 e o ultimo de 2016, os quais serão trabalhados a seguir.

3.1 – Recurso Extraordinário RE 52311 / RN    

No acórdão do recurso extraordinário de 1963, o Min. Ribeiro da Costa reconheceu a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Norte em indenizar no caso de policial que em exercício da função se envolveu de forma culposa em conflito com popular. Nos autos o ministro afirma que a doutrina escolhida pela Constituição Federal de 1946 é a teoria do risco, excluindo a culpa e mantendo os elementos do nexo causal e do dano. É citado no acórdão a doutrina de Amaro Cavalcanti, em edição atualizada por Aguiar Dias, sendo a fundamentação teórica o artigo Art. 194 da constituição federal de 1946;

3.2 – Recurso Extraordinário RE 68107 / SP

O Min. Thonpson Flores em processo julgado em 1970, envolvendo um acidente entre um caminhão do exército e particular, negou o pedido de indenização contra a União. Ao afastar a responsabilização, o ministro entendeu não ser cabível a teoria do risco integral, devendo ser adotada a teoria do da responsabilidade objetiva na modalidade da teoria do risco. Como fundamentação legal foram utilizados os artigos Art. 194 da CF 46, Art. 105 CF 1967 e Art. 107 CF 1969. Por outro lado, para fundamentar teoricamente foram utilizados a obra de Seabra Fagundes[5] e Hely Lopes Meireles[6];

3.3 – Recurso Extraordinário 74554 / PR

O caso julgado pelo ministro Min. Rodrigues Alckmin, em 1974, trata de um pedido de responsabilização de particular contra o Estado do Paraná em função da morte de civil decorrente de atividade policial, afastada essa pela não aplicação da teoria do risco integral e a existência de excludente de ilicitude, no caso legítima defesa por parte do policial. São citados como precedentes os julgados RE 68.107/SP, RTJ 55/50 e o Recurso Extraordinário 66.013/SP, os fundamentos legais Art. 105 CF 1967 e Art. 107 CF 1969, além da doutrina do professor Hely Lopes Meireles.

3.4 – Recurso Extraordinário RE 91376 / SC

Ao avaliar caso envolvendo acidente de trânsito de agente público e culpa exclusiva da vítima, o ministro Xavier de Albuquerque, em 1979, decidiu por não indenizar a requerente devido ao fato do ordenamento brasileiro não ter acatado a teoria do risco integral. Foram citados como precedentes o Recurso Extraordinário 68.107, RTJ 55/50, RE 74.292 e RTJ 71/99, além do Art 107 da CF de 1969, como fundamento legal.

3.5 – Recurso Extraordinário 92676 / SP

No caso relatado pelo ministro Décio Miranda em 1981, um agente público, ao tentar sinalizar um acidente na via, em clara ação desprovida de cautela, acendeu fogo a uma lata de combustível gerando incêndio que causou prejuízos à vítima. Ao recorrer, o Estado de São Paulo alegou que a decisão de segundo grau teria ofendido o Art. 107 da CF de 1969, pois o Tribunal teria avaliado o caso conforme a teoria do Risco Integral. Décio Miranda, apesar de esclarecer que o artigo 107 está de fato em desconformidade com a teoria do risco integral, tendo adotado a teoria do risco, informa que no caso prático a discussão é irrelevante, pois não só estaria comprovado o nexo causal como também a culpa do agente.

3.6 – Recurso Extraordinário 78569 / PR

Em mais um caso envolvendo exercício da função e legitima defesa por parte de agente público, dessa vez um delegado de polícia, o Min. Firmino Paz, também em 1981, afirmou que a responsabilidade objetiva contida no artigo Art. 107 da CF de 1969 não gera o dever irrestrito de indenizar por parte da administração, pois não foi positivada a teoria do risco integral no ordenamento brasileiro. São citados os artigos Art. 105 CF 1967 e Art. 107 CF 1969, além das lições do professor Hely Lopes Meireles.

3.7 – AgR 234010 AgR / RJ

Já sob a exige da Constituição Federal de 1988, em 2002 o Ministro Carlos Velloso avaliou caso envolvendo acidente em vagão de concessionárias de serviço ferroviário, onde um dos passageiros sofreu acidente por não estar acomodado de forma adequada no vagão. Conforme a decisão, o Brasil e a constituição de 1988 não adotaram a teoria do risco integral, afastando no caso concreto o dever de indenizar por força da culpa exclusiva da vítima. São citados o artigo 37 da CF88 e o precedente do RE-179147 (RTJ-179/791), também de relatoria do ministro Carlos Velloso e que envolve morte de presidiário durante a custódia[7].

3.8 – RE 238453 / SC

Também de 2002 e de relatoria do Ministro Moreira Alves, trata de acidente em parque municipal, em que se requeria indenização por parte do município de Concórdia. O ministro relata que nas instancias anteriores foi acolhido o instituto da teoria do risco integral, mas esclarece que na verdade o que foi aplicado foi o risco, inclusive analisando a existência de nexo causal e afastando a possibilidade de culpa exclusiva da vítima e caso fortuito ou força maior. São citados além do artigo 37 da CF88, as lições de Hely Lopes Meireles e como precedente o RE-179147.

3.9 – Ação Direta de Inconstitucionalidade 4976 / DF

A ADI 4976 julgou a constitucionalidade de alguns pontos da Lei 12.663/2012, conhecida como a Lei Geral da Copa. O Procurador Geral da República alegou inconstitucionalidade nos seguintes pontos: a aplicação da teoria do risco integral em acidentes envolvendo o evento, a quebra do princípio da isonomia na distribuição de vantagens aos campeões das modalidades e a ausência de custeio total. Ao chegar ao Pleno do STF, em 2014, o ministro relator Ricardo Lewandowski acabou por afastar a inconstitucionalidade das 3 alegações.

Quanto ao tema da responsabilidade civil, a PGR alegava que no art. 23 da lei[8] era adotada a teoria do risco integral, sendo incompatível com o art. 37 da constituição federal que adota apenas a teoria do risco. Ao deferir seu voto, o ministro relator argumentou, seguindo as lições de Sérgio Cavalieri, que o Art. 37 não vence todas as possibilidades referentes a responsabilidade da administração, ressaltando inclusive que a CF88, no art. 21, XXIII, d, para muitos administrativistas adotou a teoria do risco integral nos casos de danos nucleares. Novamente citando Sergio Cavalieri o relator também revela que a teoria teria sido aceita nos casos de danos ambientais, por força do Art. 225, § 3º, da CF, e replicado no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, assim como também nos casos de ato de guerra envolvendo aeronaves brasileiras ou casos de terrorismo, conforme a lei Lei 10.744/2003.

Citando o parecer da Advocacia Geral da União, os ensinamentos de Marçal Justem Filho[9], Alexandre Santos de Aragão[10] e artigo específico de Bruno Carrá[11], o Ministro Lewandowski ressalta a possibilidade das leis infraconstitucionais criarem regras especificas para a responsabilidade civil, mas relata que no caso concreto não se trata da adoção da teoria do risco integral, pelo artigo 23 não se tratar de responsabilidade extracontratual do Estado, mas sim de responsabilidade por atos de terceiros, fenômeno diferente e que não gera embate com o art. 37 da CF88.

3.10 Recurso Extraordinário 841526/RS

O Recurso que também foi ao plenário da corte, dessa vez em 2016, trata novamente do caso da morte de detendo que estava em cárcere, ou seja, falha no dever de vigilância do Estado. O ministro relator, Luiz Fux, ainda na ementa, já afasta a possibilidade de responsabilização por meio da teoria do risco integral, deixando expresso que a adoção do artigo 37 é no sentido da aplicabilidade da teoria do risco. Para afastar o risco integral, o ministro usa a definição do instituto feita por Diógenes Gasparini[12], sendo que ao questionar a aplicabilidade da teoria no ordenamento brasileiro o relator usa as lições de Hely Lopes Meireles[13], autor que afirma não existir essa possibilidade. Por outro lado, o relator afirma que o STJ tem entendido pela aplicação nos casos de responsabilidade por dano ambiental, citando o REsp 1.374.284 ( Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 05/09/2014). Ao entrar nos casos de dano por acidentes ou contaminações nucleares, o ministro Fux afirma que a doutrina majoritária advoga pela não aplicação da teoria do risco integral, citando Rui Stoco[14]. O relator ainda afirma que segundo Carlos Roberto Gonçalves[15] existe certa confusão semântica na doutrina, e que apenas o risco integral exoneraria da avaliação quanto ao nexo de causalidade. Em seguida também cita livro do ministro Gilmar Mendes, que rechaça a aplicabilidade da teoria nos casos de omissão do poder público[16]. Após essa breve revisão bibliográfica, o relator escreve que: “1) não se aplica a teoria do risco integral no âmbito da responsabilidade civil do Estado”.

3.11 ARE 934055 AgR

Em 2016, no caso mais recente pesquisado, a Ministra Rosa Weber afastou a responsabilidade civil de concessionária de serviço público metroviário após morte de usuário durante assalto nas bilheterias da estação. Para a ministra, a aceitação da responsabilidade implicaria na adoção da teoria do risco integral, em contradição com o Art. 37 da Constituição Federal. Foram utilizados como precedentes as decisões AI 782929 ED (1ªT), ARE 699423 AgR (1ªT), ARE 717693 AgR (1ªT), ARE 719772 AgR (2ªT).

4. Resultados do Posicionamento do STF

Avaliando os resultados encontrados da análise do Supremo Tribunal Federal, é possível aferir que na totalidade das decisões é feita diferenciação entre a teoria do risco integral e a teoria do risco. Por outro lado, assim como na doutrina, as possibilidades de aplicação da teoria também são polêmicas na Corte, até o momento não existindo nenhum julgado que defenda a sua aplicabilidade em um caso prático.

Tabela 5 – Posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à aplicabilidade da teoria do risco integral

Órgão de Julgamento do Acórdão	Pleno	2	18%
	Turmas	9	82%
Polo passivo da ação da ação de responsabilidade[17]	Administração Direta	8	80%
	Concessionária de Serviço Publico	2	20%
Escolha do acórdão pela diferenciação da teoria do risco integral	Diferenciam da Teoria do Risco	11	100%
	Não Diferenciam da Teoria do Risco	0	00%
Decisão no caso quanto a aplicação da teoria no risco integral	Aceitam a Aplicação no Caso	0	00%
	Não Aceitam a Aplicação no Caso	11	100%

Tabela 6 – Embasamento do posicionamento do STF quanto à teoria do risco integral

Autores Citados		Precedentes Citados*		Legislação Citada**
Aguiar Dias (Amaro Cavalcanti)	1	RE 68.107 rtj 55/50 RE 66.013 -SP RTJ 71/99 RE 74.292 RE-78.569 RE-179147 RE 591.874/MS ARE 638467 RG 719772 AgR (2ªT) ARE 717693 AgR (1ªT), AI 782929 ED (1ªT), ARE 699423 AgR	2 2 1 1 1 1 2 1 1 1 1 1 1	Art. 37 da CF 1988 – 5 citações Art. 107 da CF 1969 – 5 citações Art. 105 da CF 1967 – 5 Citações Art. 194 de 1946 – 2 citações
Hely Lopes Meireles	3
Seabra Fagundes	1
Sergio Cavalheri	1
Marçal Justen Filho	1
Bruno Carra;	1
Leonardo Câmara;	1
Alexandre Aragão;	1

* Dos 11 julgados analisados, 5 não apresentaram nenhum precedente como embasamento no que tocava a responsabilidade pelo risco integral, numero equivalente a 45,5%.

** Dos 11 julgados analisados, 2 não apresentaram nenhuma justificativa legislativa no embasamento tocante ao posicionamento quanto a responsabilidade pelo risco integral, numero equivalente a 18%.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De início é preciso deixar claro novamente que a pesquisa não teve em nenhum momento a pretensão de atingir a totalidade da doutrina nacional no que toca o posicionamento referente à teoria do risco integral, mas sim com base em uma metodologia clara com um marco de pesquisa definido buscar realizar um panorama sobre o assunto, que permitiria posteriormente uma comparação com a integralidade das decisões do STF desde 1946 que sobre o tema. A crítica quanto a tendência manualesca e pouco específica que surgiu a partir da delimitação da pesquisa em torno dos livros mais vendidos é válida, pois de fato gera dificuldades em se encontrar conteúdos mais aprofundados e específicos, pois esse tipo de leitura se concentra em temáticas gerais e abrangentes. Acontece que, querendo a academia ou não, essa é a cultura de leitura que vem sendo transmitida aos operadores em formação ou já bacharéis, o que aproxima com a realidade da prática jurídica atual e que surgirá nos próximos anos.

A pesquisa referente a doutrina nacional demonstrou forte tendência dos autores em diferenciar a teoria do risco e a teoria do risco integral, sendo que apenas um autor não entrou nessa diferenciação, apesar do mesmo não acreditar na hipótese de teoria do risco integral. Quanto à possibilidade de aplicação, a doutrina de forma majoritária defende a aplicabilidade do instituto no ordenamento brasileiro, mas se diverge quanto às hipóteses. Os danos ambientais e os danos nucleares são os mais citados pelos autores, apesar de apenas um deles defender simultaneamente os dois. Em seguida vem atos terroristas e de guerra contra aviões e por fim nas hipóteses de direito das obrigações do CC, não sendo lembrado o DPVAT defendido por Sergio Cavalheri Filho. O autor mais citado pela doutrina é Hely Loppes Meirelles, seguido por Yussed Said Cahali ambos para sustentar as posições referentes a diferenciação ou não das teorias do risco e do risco integral.

Na análise dos julgados do STF, um primeiro ponto precisa ser destacado quanto as hipóteses de aceitação. Os atos de terrorismo, guerra e danos nucleares nunca tiveram a possibilidade de serem analisados pela corte, e uma vez que são hipóteses extremadas, dificilmente serão em uma escala próxima de tempo. Em um segundo momento, é preciso colocar que a competência da corte afasta de certa forma uma parcela dos casos possíveis de aplicação da teoria do risco, o que diminui a abrangência da pesquisa. Apesar desses dois pontos, a análise minuciosa dos votos dos relatores permite extrair a tese aprovada pela turma ou pelo pleno, pois em sua argumentação e embasamento são esboçados os posicionamentos que levaram os ministros a decisão.

De forma diversa à doutrina, o STF tem se manifestado no sentido de não aceitar a teoria do risco integral no ordenamento brasileiro, não existindo nenhum caso em que a mesma tenha sido tese vencedora. Por outro lado, em consonância com os resultados obtidos relativos a doutrina a corte também defende a diferenciação entre a teoria do risco e a teoria do risco integral, sendo essa segunda modalidade extremada da primeira, inclusive existindo sentenças que corrigem as decisões de segundo grau que tratam ambas como sinônimas. Por curiosidade, o autor mais citado pelo STF no que tange a teoria do risco integral é justamente Hely Lopes Meireles, defensor dessa diferenciação e crítico da possibilidade de aplicação no ordenamento nacional.

Os julgados em quase a sua totalidade se resumiram em discutir qual a modalidade da teoria do risco se referem o art. 37 da CF88 e suas redações antecedentes se referiam a qual modalidade da teoria do risco, com isso afastando a aplicabilidade no ordenamento nacional como um todo, sem adentrar em exceções. Apesar disso, existem dois precedentes interessantes e recentes no STF que trabalham com a ideia de aplicabilidade em casos específicos. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4976/DF, o ministro relator Ricardo Lewandowski defendeu a possibilidade de aplicação da teoria do risco integral no seu voto em 4 casos específicos, ons danos nucleares, nos danos ambientais e nos ataques terroristas e de guerra contra aviões, conjunto que não é defendido por nenhum dos autores pesquisados. Em sentido diverso, também no pleno e em decisão mais recente, o ministro Luiz Fux afasta de forma expressa a possibilidade de aplicação da teoria do risco integral nos casos de danos nucleares. Em seguida, afirma não ser possível no ordenamento a aplicação desse instituto.

Comparando os dados recolhidos dos dois sistemas, pode-se perceber que apesar de compreender a necessidade de diferenciação entre a teoria do risco e o risco integral apontado pela doutrina, o STF ainda é resistente em aceitar a sua aplicação dentro do ordenamento nacional, não apenas pelos poucos momentos em que foi chamado para debater casos práticos ou por sua esfera de competência, mas principalmente por defender a aplicação da regra positivada na Constituição referente à responsabilidade objetiva pela teoria do risco, divergindo assim a posição majoritária da doutrina pesquisada. O precedente contido no voto do ministro Lewandowski pode vir a transformar a orientação da corte, mas o que se viu nas duas decisões posteriores, uma do pleno e outra da primeira turma, é a manutenção da tese da inaplicabilidade da teoria do risco integral no ordenamento, contrariando a maior parte da doutrina.     

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