SISTEMA PENAL
O Sistema Penal é um grupo de instituições (policial, judiciária e penitenciária) que, “segundo regras jurídicas pertinentes, se incumbe de realizar o Direito Penal”. Entendido por Zaffaroni como o “controle social punitivo institucionalizado“, é a forma encontrada pela sociedade de responder àquilo que ela considera como comportamento negativo desviante e punir aquele que foi, por ela, etiquetado como criminoso. Portanto, “do modo como está estruturado, dirige sua atenção a uma parte mínima da violência da sociedade através do conceito de criminalidade, elaborado por aqueles que detêm o poder de definição”; não consegue concretizar os programas de ação previstos nas leis penais e “restringe sua atuação a determinados delitos e delinqüentes” e, por isso, a resposta penal é simbólica e não instrumental ao fenômeno da criminalidade e à insegurança urbana.
A análise crítica desenvolvida por Alessandro Baratta aos mecanismos que asseguram a efetivação dos princípios estabelecidos pelo Direto Penal: princípio de legitimidade; do bem e do mal; de culpabilidade; da finalidade ou da prevenção; da igualdade e do interesse social; que nega cada um destes princípios desmistificando a ideologia de defesa social, cristalizando, ainda mais, o processo de criminalização, ao identificar nele os “nós teóricos e práticos das relações sociais de desigualdades próprias da sociedade capitalista”.
Com mais leis, mais penas, mais policiais, mais juízes, mais prisões, significa mais presos, porém não necessariamente menos delitos. A eficaz prevenção do crime não depende tanto da maior efetividade do controle social formal, senão da melhor integração ou sincronização do controle social formal e informal.
POLÍTICA CRIMINAL
A Política Criminal, é definida por Zaffaroni e Pierangeli como ciência ou a arte de selecionar os bens ( ou direitos ) que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que implica na crítica dos valores e caminhos eleitos.
Por este desdobramento, Política Criminal, segundo José Cerezzo Mir, objetiva, primordialmente, a análise crítica ou metajurídica do direito posto, no sentido de bem ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. Está intimamente ligada à dogmática, visto que na interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios da Política Criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e, de oportunidade para propor modificações ao sistema penal vigente, e segundo Delmas-Marty, a política criminal abrange “o conjunto de procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal.
De toda sorte, o legislador, acaba por se tornar uma espécie de refém da denominada opinião pública. A sociedade no anseio da busca por mais justiça em decorrência da extensa crise social mundial que vivemos, que por sua magnitude, imprime delitos cada vez mais graves.
Com base de suas atribuições, em caráter emergencial, o legislador satisfaz a vontade da população. Esta situação torna-se ainda mais problemática, porque o processo pelo qual se estabelecem as prioridades criminais acaba sendo ditado por considerações do tipo eleitoral.
Porém, atualmente o fator que influencia a vontade da população de forma incisiva e profunda são os tele-jornais e demais programas de TV sensacionalistas que se proliferam de maneira incontrolável. Tais espectros da mídia, se utilizam de artifícios para melhorar a audiência que, no nosso tema, se materializa em um resultado desastroso: O levante de uma sociedade inteira protagonizando uma verdadeira caça às bruxas em pleno século 21.
Vivenciamos assim uma política criminal seletiva que tem uma conseqüência prática gravíssima. O estabelecimento de prioridades induz os órgãos de aplicação da lei à exaurir a sua severidade em certos crimes, geralmente os violentos e contra o patrimônio, cometidos por pessoas de classes populares nos crimes prioritários. levando ao ato de punição exemplar e estigmatização de criminosos10 sendo considerados inimigos principais da sociedade . Isto encoraja os mesmos órgãos de repressão à cometer ilegalidades, como por exemplo, atos de tortura, que constitucionalmente é de repressão prioritária
EFICIENTISMO
O eficientismo constitui uma forma de direito penal de emergência. A polarização social, a competição entre grupos de poder e a impotência do Estado frente à estes fenômenos, fazem necessária a invenção de novas formas de disciplinamento e de legitimação dos equilíbrios de poder.
É o sistema punitivo apropriando-se dos espaços políticos. O direito penal deixa de ser subsidiário, de constituir a ultima ratio de acordo com a concepção liberal clássica e se converte em uma prima ratio , uma panacéia com a qual querem enfrentar os mais diversos problemas sociais.
De tal modo, o direito penal se transforma em um instrumento, ao mesmo tempo repressivo ( com o aumento da população carcerária e a elevação qualitativa e quantitativa do nível da pena) e simbólico ( através de leis inadequadas e sem chance de eficácia, feitas para satisfazer a opinião pública criando uma sorte de “direito penal mágico, cuja principal função é o exorcismo e não a solução de problemas )
Em termos práticos, o eficientismo se caracteriza por uma expansão da propaganda moral através do direito penal que responde de forma violenta a problemas sociais e forma maiorias silenciosas. Estas por sua vez, se relacionam com as campanhas de lei e ordem, influindo sobre os mecanismos de consenso e de legitimação do poder.
O movimento de “Lei e ordem”, altamente repressivo, preconiza um maior número de leis incriminadoras com o escopo de reduzir a criminalidade e intensificar a utilização do Sistema Penal.
Como resultado dos veementes discursos, predomina a “adoção da política criminal radical (hard control), do endurecimento de penas, do corte de direitos e garantias fundamentais, do agravamento da execução e da tipificação inflacionária de novas condutas desviantes”. Esquecendo que a pena privativa de liberdade objetiva a recuperação do infrator e não somente mantê-lo à margem da sociedade, afastando-o do convívio social.
A ideologia da law and order (lei e ordem), não extirpa o crime, não garante uma ordem social justa, mas produz efeitos contrários ao da ressocialização objetivados com as intervenções penais, pois elas estigmatizam aqueles que são a elas submetidos e contribuem para a consolidação de carreiras criminais Sendo assim, querer combater a criminalidade com o Direto Penal é querer eliminar a infecção com analgésico”, os micróbios continuam se desenvolvendo no organismo agravando o quadro da enfermidade.
E, por mais que se demonstre que o Sistema Penal é incapaz de cumprir as suas finalidades: prevenção e ressocialização, a voz daqueles que clamam por um maior número de condutas criminalizadas, pelo aumento das penas, pelo endurecimento das regras de execução penal, pela implementação do movimento de “Lei e Ordem”, têm cada vez mais ressonância na sociedade.
TEORIA DO “BROKEN WINDOWS”
No que tange à Teria do “Broken Windows”, ,esta surgiu no início dos anos 80 a partir de artigo escrito pelos criminologistas James K. Wilson e George Kelling e foi posteriormente desenvolvida em diversas publicações. A doutrina chamada tolerância zero com o crime está baseada na filosofia do broken window, pela qual se sustenta que propriedades vandalizadas e não consertadas e condutas não-civilizadas nas ruas mandam à sociedade a mensagem de que a própria comunidade e as autoridades não se importam com o que ocorre no local, produzindo uma atmosfera que propicia a proliferação de crimes graves. Além disso, indivíduos que praticam ofensas menores e ficam impunes passam a ter a sensação geral de impunidade, o que os pode incentivar a cometer ofensas mais graves.
Vale citar exemplos como o de Nova York. Em julho de 1994, o prefeito de Nova York, Rudolf Giuliani, e seu chefe de polícia, William Bratton, começaram a implantar uma estratégia de policiamento baseada na manutenção da ordem, enfatizando o combate ativo e agressivo de pequenas infrações a grande maioria, quando muito, meros atos desviantes, como estudados na criminologia contra a qualidade de vida, como pichação, urinar nas ruas, beber em público, catar papel, mendicância e prostituição. A política, que ficou conhecida como “a iniciativa de qualidade-de-vida” (quality-of-life initiative). A idéia não é complexa e faz adaptação do ditado popular “quem rouba um ovo, rouba um boi” 13: Se um criminoso pequeno não é punido, o criminoso maior se sentirá seguro para atuar na região da desordem. Quando uma janela está quebrada e ninguém conserta, é sinal de que ninguém liga para o local; logo, outras janelas serão quebradas.
Tal iniciativa produziu de 40 a 85 mil (dependendo da estatística) novas prisões pelas tais infrações menores no período de 1994 a 1998. Para lembrar o frenesi punitivo, basta saber que na disputa para a Prefeitura da cidade em 1993 (David Dinkins versus Rudolf Giuliani), o tema central sobre a segurança girou em torno dos squeegeemen, aqueles “garotos perigosos” que jogam água no vidro dos carros quando estão parados, lavam-nos e, depois, pedem dinheiro.
O professor Roger Hopkins Burke, do Centro de Estudos de Ordem Pública da Universidade de Leicester – Inglaterra, sustenta que as estratégias policiais para a aplicação da política de tolerância zero devem estar baseadas em três pilares:
a) maior presença e visibilidade policial nas ruas (demanda social existente);
b) a polícia deve estar ciente e sensível às demandas particulares de cada segmento da comunidade (local de sua atuação), de modo que sua atividade ganhe respeito e legitimação social;
c) as estratégias policiais serão produtivas se forem percebidas como justas pela comunidade local.
Críticos da teoria argumentam que a aplicação da tolerância zero incentiva a criação de um estilo policial militarizado e traz grande opressão policial e racismo contra as populações socialmente menos favorecidas. Chamam a atenção para o fato de que ações e estratégias policiais consideradas opressivas e injustas pelas comunidades podem fazer com que certos criminosos cheguem a ser admirados e “santificados”.
Crítica foi feita à teoria, também, com a afirmação de que perder tempo policial reprimindo infrações leves (as chamadas incivilidades) pode fazer com que a polícia deixe de ter tempo e pessoal para reprimir e investigar os delitos mais graves (de maior lesividade social).
Em Nova York, a iniciativa produziu de 40 a 85 mil (dependendo da estatística) novas prisões pelas tais infrações menores no período de 1994 a 1998. Para lembrar o frenesi punitivo, basta saber que na disputa para a Prefeitura da cidade em 1993 (David Dinkins versus Rudolf Giuliani), o tema central sobre a segurança girou em torno dos squeegeemen, aqueles “garotos perigosos” que jogam água no vidro dos carros quando estão parados, lavam-nos e, depois, pedem dinheiro.
Assim, a base de tal política é o policiamento comunitário, que vem acrescido de fiscalização ativa e Tolerância Zero. Tolerância Zero, enfim, é “incarceration mania”, a mudança do welfare state para o penal state.
É, em suma, de se fazer prevalecer a ordem sobre a desordem; porque os desordeiros estão contra os ordeiros. As pessoas desordeiras incluem “pessoas não respeitáveis, turbulentas ou imprevisíveis: catadores de papel, bêbados, viciados, adolescentes arruaceiros, prostitutas, vadios e os perturbados mentais”. São — acredite-se, se for possível — os “bêbados fedorentos” e os “pedintes inoportunos”.
GARANTISMO
É importante destacar que o garantismo não tem nenhuma relação com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais – da vida à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos – representam os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolíticos, que fundam e justificam a existência daqueles artifícios – como chamou Hobbes – que são o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmação de FERRAJOLI é possível extrair um imperativo básico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.
Superado o tradicional conflito entre Direito Natural-Direito Positivo, tendo em vista a constitucionalização dos direitos naturais pela maioria das constituições modernas, o problema centra-se agora na divergência entre o que o Direito é e o que deve ser, no interior de um mesmo ordenamento jurídico, ou, nas palavras usadas repetidamente por FERRAJOLI: o problema está entre efetividade e normatividade. Na doutrina espanhola, ARAGONESES ALONSO45 explica que a Constituição da Espanha de 1978 consagrou os princípios contidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, por sua vez, vêm coincidir com os também revelados pela doutrina pontífica, como Direito Natural. Com isso, o problema foi transferido e não está mais no plano da existência jurídica, mas no da efetividade do garantismo.
A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqüência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição.
Nesse sistema, o juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, que não pode ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista. Explica SILVA FRANCO que o juiz assume uma nova posição no Estado Democrático de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contrária à opinião da maioria. Deve tutelar o indivíduo e reparar as injustiças cometidas e absolver, quando não existirem provas plenas e legais (atendendo ao princípio da verdade formal).
No prólogo da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes linhas de um modelo geral de garantismo: antes que nada, elevándolo a modelo ideal del estado de derecho, entendido no sólo como estado liberal protector de los derechos sociales; en segundo lugar, presentándolo como una teoría del derecho que propone un iuspositivismo crítico contrapuesto al iuspositivismo dogmático; y, por último, interpretándolo como una filosofía política que funda el estado sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de la efectiva protección (¡no basta el reconocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y también la capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva.
No modelo garantista não se admite nenhuma imposição de pena: sem que se produza a comissão de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibição e punição; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado através de uma prova empírica, levada pela acusação a um juiz imparcial em um processo público, contraditório, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido.
Existe uma profunda relação entre o atual modelo de Direito Penal mínimo e seu correspondente processo penal garantista. O primeiro é condicionado e limitado ao máximo, correspondendo não só ao máximo grau de tutela das liberdades dos indivíduos em relação ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza. Existe uma clara vinculação entre garantismo e racionalismo.
O Direito Penal mínimo é uma técnica de tutela dos direitos fundamentais e “configura a proteção do débil contra o mais forte; tanto do débil ofendido ou ameaçado pelo delito, como também do débil ofendido ou ameaçado pela vingança; contra o mais forte, que no delito é o delinqüente, e na vingança é a parte ofendida ou os sujeitos públicos ou privados solidários com ele. A proteção vem por meio do monopólio estatal da pena e da necessidade de prévio processo judicial para sua aplicação, e da existência, no processo, de uma série de instrumentos e limites, destinados a evitar os abusos por parte do Estado na tarefa de perseguir e punir.
Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida não a estender, mas a reduzir a intervenção penal enquanto não motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dúvida sobre a verdade jurídica exige a intervenção de instituições como a presunção de inocência do imputado até a sentença definitiva; o ônus da prova a cargo da acusação; o princípio in dubio pro reo; a absolvição em caso de incerteza sobre a verdade fática e, por outro lado, a analogia in bonam partem e a interpretação restritiva dos pressupostos típicos penais e extensiva das circunstäncias eximentes ou atenuantes. Como destaca FERRAJOLI em diversos momentos, a dúvida deve ser resolvida sempre pela aplicação do princípio in dubio pro reo (critério pragmático de solução das incertezas jurisdicionais) e a manutenção da presunção de inocência. A única certeza que se pretende no processo penal está relacionada com a existência dos pressupostos que condicionam a pena e a condenação, e não aos elementos para absolver.
Em sentido oposto, o modelo de Direito Penal máximo caracteriza-se pela excessiva severidade, pela incerteza, a imprevisibilidade das condenações e das penas e por configurar um sistema não controlável racionalmente pela ausência de parâmetros certos e racionais. No plano processual, identifica-se, em linhas gerais, com o modelo inquisitivo. Sempre que o juiz tem funções acusatórias ou a acusação tem funções jurisdicionais, e ocorra a mistura entre acusação e juízo, está comprometida a imparcialidade do segundo e também, a publicidade e a oralidade do processo. A carência dessas garantias debilita todas as demais e, em particular, as garantias processuais do estado de inocência, do ônus da prova, do contraditório e da defesa. Ademais, a busca da verdade substancial, mediante uma investigação inquisitiva, mais além dos limitados recursos oferecidos pelo respeito às regras processuais, conduz ao predomínio das opiniões subjetivas, e até aos prejulgamentos irracionais e incontroláveis dos julgadores. O arbítrio surge no momento em que a condenação e a pena dependem unicamente da suposta sabedoria e eqüidade dos juízes.
Também cumpre apontar a importância da adoção do principio da verdade formal e não da verdade substancial, pois a verdade substancial, ao ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminação empírica das hipóteses de indagação, degenera o juízo de valor, amplamente arbitrário de fato, assim como o cognoscitivismo ético sobre o qual se embasa o substancialismo penal, e resulta inevitavelmente solidário com uma concepção autoritária e irracionalista do processo penal.
“Não é a crueldade das penas um dos mais grandes freios dos delitos, senão a infalibilidade delas … a certeza do castigo, ainda que moderado, causará sempre maior impressão que o temor de outro castigo mais terrível mas que aparece unido com a esperança da impunidade”. Cesare Beccaria
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