Filipe Sivieiro*

 

Teoria Constitucional

 

Origens: fruto de um processo histórico não linear.

 

1^o – Pensamento Constitucional: base da teoria constitucional, apesar de não ter sistematização.

Conceito: É um patrimônio de problemas e de idéias que vem sendo integradas no ocidente e no mundo ocidentalizado a partir de certa época, representando uma série de seqüenciado e intenso debate compreensível no seu todo em funções das suas conexões históricas.

• Rousseau tem umas das primeiras idéias de teoria constitucional (vontade geral).

• 2^o – Advento do Liberalismo (XIX)

• Surgimento da burguesia e a necessidade de leis (limitação do poder do Estado).

• Constituição como instrumento jurídico na limitação do poder político – Liberdade.

• Burguesia exaltava Locke (Se o Estado descumprir o contrato ele pode ser desfeito).

• CONSTITUIÇÃO            * Organização do Poder = Divisão (3 poderes) “só o poder separa o poder”.

                                                * Direitos e Garantias Individuais = liberdade de: religião, ir e vir, e etc..

3^o – República de Weimar – Constituição de Weimar

à Vem para garantir direitos, a igualdade e frear o socialismo na Alemanha – Novo modelo de C..

 

• Conceito de Teoria da Constituição

 

·         De forma inicial, pode-se definir a teoria da constituição como saber jurídico-constitucional que traça linhas gerais do fenômeno constitucional, sem conexão com o direito constitucional positivo de um Estado. Dessa forma, a teoria constitucional constitui-se numa reflexão e crítica sobre os problemas em que se envolvem o objeto, considerado este numa perspectiva cultural que ultrapassa os limites do positivismo.

·         A teoria constitucional começou a delinear-se na metade do século XIX, como uma reflexão sobre o conceito de lei fundamental, que buscava servir a cultura política do liberalismo (limitação de poder político e proteção do indivíduo à existência de instrumentos jurídicos – constituição escrita).

·         Ao se firmar como disciplina autônoma, no início do século XX, na Alemanha, a teoria da constituição surge com preocupações que caracterizam o seu âmbito material.

·         Retoma-se, então, o conceito e significado de uma constituição escrita; a ênfase sobre o poder constituinte e os instrumentos de reforma da constituição; os mecanismos para limitação e organização de poder político; a qualidade e eficácia das normas constitucionais; a interpretação constitucional; o controle de constitucionalidade e o conceito e a função dos conceitos fundamentais. Quando assumem esses conteúdos para si, a teoria constitucional demonstra que pretende ser uma normatização jurídica e uma sistematização teórica de determinados princípios e institutos constitucionais. Requer ser compreendida como a instância de análise e reflexão sobre as relações entre Constituição, Estado e Poder Político, sustentando-se na procura da consolidação de uma democracia constitucional.

 

Matrizes da Teoria Constitucional

 

Trata-se de uma divisão de caráter metodológico que procura definir o papel que cabe à uma Const.

• FORMAL – Estado Liberal – Constituição positivista (leis) – Lei fundamental – limitação do Poder

• Constituinte e garantia de liberdade. É uma formalização extrema, onde a Constituição só a é, pelo

• lugar que ocupa (Jellinek, Kelsen, “Schmit”).

• MATERIAL – Estado Social – Ultrapassar os limites do positivismo >> construção dá igualdade   

• material – deve ter seu conteúdo. Instrumento que regula e concretiza o estado social e os direitos
• sociais (Heller, Smend, “Schmitt”).

• Essas matrizes suplantam umas às outras e variam em relação à importância, conforme a época.

• Constituição feita pelo Poder Constituinte Originário que só é mudada pelo Poder Constituinte Derivado perdura no tempo, no século XX, e é muito discutido, principalmente na Alemanha. Com isso surgem as duas Teorias (formal e material)

•  

ARISTÓTELES:  “fundador da teoria constitucional”

• Preocupa-se em estabelecer as melhores bases de organizações de um Estado.

• Para ele o poder constituinte vem da forma de como os filósofos vêem a natureza. Ao analisarem a natureza, decidiriam uma entre as três formas de poder (república, aristocracia ou monarquia).

• Diz que as formas de distribuições das magistraturas numa polis (legislar, executar e julgar) podem ser exercidas pela mesma pessoa. (Por isso sem ligação com a “Teoria dos Três Poderes”). 

• POLITÉIA: expressão natural da polis, a constituição da polis. É um termo que compreende todas as inúmeras características que determinam a natureza particular do Estado (conjunto de sua estrutura econômica e social, as questões do seu governo no sentido moderno mais restrito que conhecemos hoje). Não é algo escrito, e sim um conjunto de características. É, portanto, a essência da polis (Estado), sua expressão natural que, ao determinar a forma de organização política do Estado, acaba sendo o seu próprio reflexo, expressando unicamente a forma essencial da cidade, pois que constituída conforme a lei natural. Só é boa e eficaz se for conforme a natureza, só assim é garantida a felicidade.

• Natureza, para Aristóteles, era a idéia de que existe uma força (Deus) que põe tudo em perfeição.

• Ele diz que as leis abaixo às da politéia devem se submeter a ela. – Contribuição importantíssima.

• Três contribuições importantes de Aristóteles :Politéia como regulação da sociedade política. A politéia como forma de exercício do “controle” do poder político. Idéia de politéia (Constituição) soberana perante as outras regras.

• Na Grécia a natureza é o Poder Constituinte.

 

ROMA ANTIGA à Estabelecem outra idéia de Constituição.

 

• 1) Roma possuía a lei civil superior à lei pública, já que esta estava na mão do poder político.

• 2) Houve uma desagregação social em Roma. Plebe necessita de reformas – Criação de novas leis.

• 3) Essa desagregação destruía o Estado. Como impedir? Queriam uma Roma unida, forte e perpétua.

• 4) Chamam CÍCERO, o qual diz que “todos são o Estado”. Espaço público para todos – República

• 5) Queria algo mais forte que esse vínculo de associação (República) à o vínculo JURÍDICO.

• 6) Para ser duradoura, diz Cícero, o Estado precisa ter uma CONSTITUIÇÃO (Leis duradouras).

O princípio da igualdade é criado para mascarar diferenças sociais.

Enquanto para os gregos a legislação (Politéia) era algo justo e natural, para os romanos a constituição (constitutio) possibilitava uma sociedade resolver conflitos juridicamente e racionalmente.

 

IDADE MÉDIA

 

•  
  • CONSTITUCIONALISMO: com esse termo faz-se referência à certos momentos de uma reflexão sobre a experiência político-jurídica relativa à organização do poder, momentos próprios da história européia desde o mundo antigo (grego, mas sobretudo romano). Por isso, como esse termo não se indica propriamente um período histórico, no qual o termo teria sua explicação, nem uma corrente de idéias políticas e sociais, na qual se encontra sua própria unidade, mas num tipo ideal que permite refletir sobre a realidade histórica, ou uma categoria analítica para vir à luz e mostrar aspectos particulares da experiência política.

  • IDADE MÉDIA: era sem Estado e Poder Político organizados. Então, surge um movimento de limitação do poder político através de meios jurídicos à CONSTITUCIONALISMO. 

  • INGLATERRA: Era medieval. O rei João Sem-Terra queria aumentar os impostos, no entanto Barões, com a Magna Carta, limitaram o seu poder.

• COROA DA       à REI – Gubernaculum – Rei tenta conter o poder dos Barões.

• INGLATERRA   à BARÕES – Iuridictio – Carta Magna(1215) – Iuridictio se sobrepõe à Gubernaculum.
  • Potition of Rights: Cartas de Direitos que, pela primeira vez, estabelecem os direitos dos nobres e
    •  
      • comuns. Mas não há garantias a esses direitos.

  • Bill of Rights (1689): Estabelece uma grande garantia jurídica para limitação do poder político: Hábeas Corpus.

  • HOBBES: Preocupado com os distúrbios sociais ingleses, diz que só é possível paz e segurança num Estado com um poder comum.

• Estado de Natureza(paixões) à Contrato (homens renunciam aos seus direitos, pelo da vida) à Estado
  • 1^a noção de um Estado soberano, onde o cidadão possui direitos e deveres.  Constitucionalismo adquire outra cara, e passa a ser a tentativa de limitar este poder soberano e absoluto.

 

o        LOCKE: Estado de Natureza (homens já têm direitos, mas têm certos inconvenientes que podem

§         gerar guerras: falta de lei escrita e juiz imparcial) à Contrato (liberdade e igualdade na lei).

o        Três poderes no Estado – Legislativo (recria as leis do Estado de Natureza); Executivo

§         (subordinado ao legislativo); e Judiciário (neutro e indivisível).

 

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  • MONSTESQUIEU: Diz que se quisermos um poder limitado, o próprio poder deve conter o poder –
    •  
      • os três poderes devem ser harmônicos e independentes.

 

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  • ROUSSEAU: Vontade geral marca a possibilidade de o indivíduo governar-se consoante as leis que
    • dá à si mesmo.

 

 

·         “O QUE É O TERCEIRO ESTADO” – Sieyès  – Teoria do Poder Constituinte

 

•  
  • Idéias Importantes: Teoria do Poder Constituinte e Conceito de Representação.

  • Poder Constituinte: – França – Poder Constituinte vem com a Revolução Francesa rupturas.
    •  
      • – Inglaterra – Constituição formada durante anos (não teve poder constituinte).

o        Sieyès funda a Teoria do Poder Constituinte, mas não é só ele que contribui para esta

• (contribuições: Schimitt, Negui,…).  Ele funda a Teoria, e não o fato constituinte.
  • Poder Constituinte: é o poder de criar uma Constituição (diferente do poder de criar outras leis). 

  • PODER CONSTITUINTE COMO FATO à Sempre existiu, já que sempre existiu alguém para fazer as regras em um Estado.

  • PODER CONSTITUINTE COMO TEORIA à Sieyès funda a teoria, a qual dá ao fato constituinte legitimidade. Divide-se em dois:

• Derivado: Visto por muitos autores, não como poder constituinte, mas como um poder de reforma da constituição. Polêmica: quem é maior? O Estado ou o poder constituinte? Se o poder estiver acima, a constituição não pode ser mudada. No Brasil, muitos deputados dilaceram esse poder. Mas também é uma forma de adequar a constituição à realidade. Mas não se pode mudar o seu sentido. Com este conceito surge o de representação.

• Originário: – Titularidade pertence ao povo.
  • Poder fundador (ao fazer a Cons., esta propõe o tipo de Estado – anterioridade da Cons.).

  • Extrajurídico (sem limitação no direito estabelecido).                – Ilimitado (será?).

  • Essa derivação só permite alterações periféricas (clausulas Pétrea). A idéia de poder constituinte derivado pressupõe que dure a Constituição.

 

•  
  • Quem deve ser o poder constituinte? Exercício da titularidade:

• Rousseau: não pode ser representada, e sim exercida, diretamente pelo o povo. Vontade geral não admite representação.

• Sieyès: Deve-se eleger um representante. Era comprometido com o liberalismo. Esta deveria ser feita pela burguesia. Para ele, não há uma transferência de vontade (representantes são o Terceiro Estado) – Constituição Liberal.

•  

  • Poder Constituinte: a partir de Sieyès, a Constituição está acima de tudo e, por isso, manda. É a Teoria Formal da Constituição; o conteúdo não importa mais.

·         SIEYÈS

•  
  • Origem do poder: Estado de Natureza (homem é livre e toma a decisão de organizar-se em Nação)

  • Vê o Terceiro Estado como uma nação completa (produtores, impostos..), no entanto ele não é nada,   

• já que não está representada. Essa ausência gera privilégios para as outras duas ordens.
  • Diz que o Terceiro Estado pede representatividade e restituição do poder político. Pede: (1) Voto por

• cabeça; (2) Eleição de Assembléia Nacional Constituinte (Constituição); e (3) Sistema Proporcional.
  • O que é o Terceiro Estado? Um conjunto de cidadãos vinculados à lei comum, ao contrário do Clero

• e Nobreza, os quais não estão sob as mesmas leis e, por isso, não fazem parte dessa nação.
  • Momentos Importantes:

•  Associação dos produtores (em número maior que as primeiras duas ordens) – Voto por cabeça.

•  3^o Estado decide sair do Estado de Natureza e formar um Estado – Precisam de Constituição.

•  Saber a quem pertence o Poder Político, para que ele elabore uma Cons. – Representação.
  • Sieyès trabalha na Constituinte: (1) Organização do Estado através do Poder Político; (2) Exercício

• do Poder Político através de competências para cada ordem; e (3) Mecanismos para contenção do

• poder delegado. 

 

·         TEORIA CONSTITUCIONAL – Sieyès

• Inversão do Contratualismo à Enquanto o Contratualismo Tradicional (Hobbes, Locke..) tinha a idéia de constituir um Estado, onde a Lei Fundamental era posta pelo Estado (Estado anterior ao Direito), Sieyès inverte a idéia, já que diz que a Constituição vai fazer o Estado. Em suma, Sieyès diz que o Direito é anterior ao Estado. Mas deve-se notar que o francês queria direitos e, por isso, criou um poder acima do Estado.

• Problemática à Sieyès, sabendo que a Constituição poderia ser mudada pelo poder político, por isso pensa na estabilidade da Constituição. Diz que o Estado resulta da Constituição – é a formalização do Estado para garantir os direitos da burguesia. Por isso ele propõe que só Poder Constituinte Derivado pode mudá-la, mas há limitações.

• Modelo Liberal de Constituição à Para ficar o máximo de tempo possível, a Constituição deve ser positivista. Ele deve ser pequena, falar da organização do poder e dos direitos. Houve uma universalização desse modelo, o qual passou a ser objeto de estudo por parte dos juristas, principalmente os alemães, os quais fundaram o Instituto de Direito Constitucional.

• C. Liberal (1800) à à à à à à C. Social (1900) – Alemanha – Constituição de Weimar

 

• ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO (Reforma e Mutação Constitucional)

• 1 – Introdução:
  • Princípio Político Democrático x Princípio da Supremacia da Constituição.

  • Rigidez da Constituição x Mobilidade da Sociedade.

• 2 – Mutação Constitucional: à Processo informal (não está na Constituição).
  • É o fenômeno pelo qual se modifica o conteúdo das normas constitucionais de modo que a
  • norma, conservando o mesmo texto, recebe um significado diverso.

o        EUA: Caso típico de mutação constitucional – Cons. com mais de 200 anos (poucas leis).

• Interpretação.

• Atos Normativos que Regulamentam Normas Constitucionais (Leis)

• – Ex.: Leis da Constituição que só tem sentido com normas infraconstitucionais, que sejam
  • modificadas. – Há uma mudança no sentido da Constituição.

• 3 – Reforma Constitucional Formal:
  • No Brasil se dá por Emenda Constitucional. Está prevista na Constituição. Sofre limitações.

  • Poder Constituinte (em si) x Poder de Reforma (Derivado).

o        Rígidas são as constituições somente alteráveis mediante processos especiais.

 

·         A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO – Paulo Bonavides

•  
  • A imutabilidade da Constituição colide com a vida, que é mudança, movimento, rotatividade.

  • Rousseau assenta o princípio jurídico da reforma constitucional por obra do chamado poder constituinte derivado.

  • O poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é um poder limitado explícita ou implicitamente. Limitações explícitas são aquelas que lhe conferem estabilidade:

• TEMPORAIS: algumas Constituições não prevêem sua mudança por certo tempo.

• CIRCUNSTANCIAIS: em alguns casos excepcionais, não se muda a Cons. (Ex.: Estado de sítio).

• MATERIAIS: limitações referentes á organização.
  • LIMITAÇÕES TÁCITAS: limitações referentes a assuntos sem lógica.

  • O Processo de Reforma:

• A Iniciativa da Reforma: As Constituições liberais – iniciativa exclusiva do Parlamento.
• O Órgão de Reforma: a Convenção (quando se pretende um alto grau de rigidez), o legislativo ordinário (quando há uma necessidade contínua de trocar o texto) e o povo.

• A Adoção Definitiva da Reforma: Faz-se pelos órgãos que a Cons. designa para essa finalidade.

 

·         MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL – Adriana Zandonade

o        As Constituições podem ser rígidas ou flexíveis. Ambas as espécies são modificáveis, já que a imutabilidade da Constituição impediria o aperfeiçoamento e correções do seu texto.

•  
  • Mutação constitucional é um dos meios de modificação da Constituição. Essa alteração não atinge o texto da norma, mas tão somente o seu significado, o seu sentido ou o seu alcance. Essas alterações que resultam do poder constituinte difuso são uma manifestação do Poder Constituinte, que aqui é exercido de modo difuso e informal para atender à aplicação da Constituição estabelecida. A mutação constitucional sofre limitações (alheias ao mundo do Direito: é determinado por todo o conjunto das circunstâncias que se manifestam na comunidade a qual pertence a Constituição).

o        Meios de Realização da Mutação: Modifica-se o sentido de normas constitucionais, sem mudar seu texto, mas seu significado.

o        Vias de Obtenção da Mutação: LEI; DECISÃO JUDICIAL; ATO ADMINISTRATIVO; e COSTUME.

 

 

·         O Conceito de Constituição

• Correntes de Análise da Constituição à Com o advento da Constituição, sua discussão passa a ser mais importante do que do Estado. Na Alemanha, após a análise da Constituição, destacam-se duas correntes distintas (teorias – sistematizadas): FORMAL E MATERIAL.

 

• TEORIA FORMAL:      à Principais Representantes: George Jellinek e Hans Kelsen
  • Constituição positivista – Instrumento jurídico de garantia (Constituição Enxuta).

  • (1) É considerada a norma escrita. A Constituição é sempre o que ela é (interpretação literal).

  • (2) É compreendida com um instrumento de garantia de direitos. Impede interferências arbitrárias.
  • (3) Cons. funciona como um estatuto do governo (regras de como o governo deve funcionar).

o        (4) Não está preocupada em estabelecer normas constitucionais, mas sim reclama para si a posição de vértice do ordenamento jurídico. A validade depende da forma (hierarquia).

•  
  • (5) É típica do positivismo jurídico.

o        (6) Ela reduz os limites de atuação de atuação da Constituição (Garante a propriedade, a família).

o        (7) Postura cientificista: construção de uma ciência jurídica para a análise do ordenamento jurídico e Constituição. Constituição positivista tem uma neutralidade axiológica: separa o conhecimento e os condicionantes do conhecimento, o ser e o dever ser.

o        aquela emanada da vontade de um Poder Constituinte, democraticamente legitimado, que intencionalmente manifesta a vontade de emanar um ato compreendido na esfera desse poder, de acordo com um procedimento específico.

 

JELLINEK :          

•  
  • Escreve na metade do século XIX. Leva adiante o trabalho de Sieyès.

o        Diz que com a Constituição universalista toda a vida política do Estado vem a ser racionalizada, ou seja, toda a vida do Estado deve estar submetida a um ordenamento jurídico.

•  
  • Rompe com Sieyès ao dizer que não tem nenhum elemento fora do Direito que mexa com ele como, no caso de Sieyès, o estado de natureza (outros exemplos: Deus e forças da natureza). É uma ruptura entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. É a DISSOLUÇÃO DOS PODERES NATURAIS.

  • Diz que existem dois métodos de estudo: CAUSAL (para analisar a natureza, o ser); e o NORMATIVO (objeto de estudo do Direito é o dever ser). Diz que o direito, para ser estudado, deve ter um método próprio. É a CRIAÇÃO DE UM MÉTODO ESPECÍFICO PARA O ESTUDO DO DIREITO.

  • Para ele, a Constituição é anterior ao Estado, o qual pode ser racionalizado. O que diferencia a Constituição das outras normas é a sua superioridade hierárquica. O que a garante, no topo do ordenamento jurídico por muito tempo, é a sua rigidez (clausulas pétreas).

 

KELSEN :

•  
  • Apropria-se desse modelo de estudo exposto por Jellinek e o leva ao extremo formalismo.

  • Preocupa-se em formular um método jurídico que exclui o Estado como realidade factual. Para ele, o Estado é uma comunidade de normas jurídicas. Exclui do ordenamento jurídico qualquer materialidade à racionalização do poder político. Estado são as normas.

 

•  
  • A Constituição Formal de kelsen tem dois sentidos:

  • MATERIAL: Constituição não deve conter mais nada além do processo de criação das normas jurídicas reais – “devem ser normas que criam normas”. Então, o sentido material é formal.

  • FORMAL: constitui-se num documento solene, composto por um conjunto de normas jurídicas, rígido quase ao extremo, que pode ser modificado apenas com a observância rigorosa de prescrições especiais cujo propósito é tornar mais difícil a modificação das referidas normas. Este é o sentido próprio da Constituição. à rigidez.

 

•  
  • Kelsen acredita que somente a sua teoria é capaz de explicitar satisfatoriamente o sentido moderno de uma Constituição. A sua teoria recorre à idéia de construção escalonada do ordenamento jurídico, colocando a norma fundamental no ápice da pirâmide. Não importa qual seja o modo como vem definida a, Cons. é sempre o fundamento do Estado, a base do ordenamento com o que se quer tratar. 

  • Ao falar de construção escalonada do ordenamento jurídico, Kelsen vai dizer que esse processo de validade (validade de uma norma à outra) se dá sempre pela forma de criação da norma.

 

•  
  • Diz que à Constituição cabe regularidade (principal objetivo dela) à todas as normas devem estar de acordo com a Constituição à controle formal de constitucionalidade.

  • REGULARIDADE: a relação de correspondência entre o nível inferior e o nível superior do ordenamento jurídico. O controle da regularidade encontra-se restrito ao controle formal da constitucionalidade, pois, para kelsen, não tem cabimento estabelecer limites ao conteúdo das leis, já que a escolha deste ou daquele conteúdo se faz  por motivos políticos e não por razões jurídicas.

 

 

	SIEYÈS	JELLINEK	KELSEN
FORMALISMO	Fraco	Médio	Extremo
	Jusnaturalismo	Positivismo Constitucional	Neopositivismo (lógico: enunciado – sanção)
Quem põe a norma jurídica	Nação	Povo	O que importa é a validade.
Poder Constituinte	Poder constitucional	Deve se dissolver depois de fazer a Con.	È a norma fundamental
Constituição	Cria o Estado como realidade política	Funda o Estado como realidade sociológica	É o próprio Estado (sistema Normativo)
Rigidez Constitucional	é manter a vontade do pod. Constituinte.	Mantém a Constituição no topo	Lugar que a norma ocupa na pirâmide (levada ao extremo)
Racionalização	é assegurar os direitos da burguesia	Assegura direitos individuais	Sentido material: só o processo de criação de outras normas

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• TEORIA MATERIAL: Constituição substancia – Instrumento de transformação e mudança social

    (Além de direitos que limitam o poder político, deve-se ter direitos sociais).  

•  
  • é "o conjunto de normas que regulam as estruturas do Estado e da sociedade nos aspectos fundamentais, independentemente das fontes formais donde estas normas são oriundas."
    
    

LASSALLE : percussor da TEORIA MATERIAL.

o        Constituição escrita é mera folha de papel. A Constituição é a soma dos fatores reais de poder.

o        Todo o Estado possui a Constituição real e efetiva, já que não há nação sem fatores reais de poder.

o        Fatores reais de poder transformam-se em fatores jurídicos quando são transportados para uma

·         folha de papel. A partir daí são o próprio direito positivo.

o        Para ele existem dois tipos de Constituição: (1) real ou social (formada pela soma dos fatores reais

·         de poder); e a (2) escrita (simples documento).

o        Diz Lassalle que os problemas constitucionais não são problemas jurídicos, mas de poder, pois a

·         verdadeira constituição é a real e efetiva.

 

TEXTO – Sobre a Constituição

o        Questão chave: O que é uma Constituição?

o        Lei e Constituição: Constituição é a lei fundamental de uma sociedade.

o        Fatores Reais do Poder: Os fatores reais de poder que atuam no seio de cada sociedade constituem essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade, determinando que não possam ser, em substância, a não ser como efetivamente são.

o        Conceito de Constituição: Soma dos fatores reais de poder que regem um país: os detentores dos poderes econômico, político e social dão o verdadeiro sentido da Constituição, denominada de real. Quando a Constituição escrita é essa soma desses fatores, ela é boa e duradoura.

o        As Duas Constituições: Real e efetiva; e a escrita (folha de papel).

 

 

CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR

•  
  • Precedentes:

• Alemanha saia derrotada e esfacelada da 1^a Guerra. O Tratado de Versalhes confirmava a humilhação.

• A Alemanha possuía uma Constituição velha, com princípios antidemocráticos.

• 1918 – desmorona o Império alemão. Emergem os Socialistas e os Sociais Democratas.
• 1919 – membros da Assembléia vão para Weimar (cidade alemã) fazer a Constituição.
  • Constituição de Weimar

• Tida como Constituição feita para concretizar as humilhações da guerra – derrota, vergonha.

• Nasce de conflitos políticos – ninguém defendia a Constituição.

• CONTRIBUIÇÃO: Estado Laico (ensino laico).

• Nunca veio a ser aplicada (só o art. 33 – Hitler: para assumir o poder, dissolvendo-a em 1933).

 

 

SCHIMT:  analisa a constituição em seu sentido político.

•  
  • Faz a distinção entre Cons. e Lei Constitucional - importante para estabelecer o conceito de Cons..

  • Constituição seria a "decisão política fundamental". É um conjunto de normas que disciplina a estrutura e organização do Estado, do poder estatal e dos direitos e garantias individuais, ou seja é a decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política. É assim que se faz possível distinguir Constituição e Lei Constitucional.

  • As Leis Constitucionais não só pressupõem a Constituição, como valem em razão desta.

  • As Leis Constitucionais, qualificando-se apenas pelo formalismo ou rigidez que lhes dificulta a mudança ou rebaixadas na hierarquia, lembram o aspecto jurídico e formal, que Schmitt não elimina inteiramente de sua teoria material da Constituição.

  • Diferença de Kelsen: é somente de grau, sendo essa coerência maior em Kelsen.

 

SMEND                        Fundador da teoria científico-espiritual da Constituição e Mudança Constitucional

•  
  • Smend percebe a necessidade de introduzir na teoria constitucional o método científico-espiritual em substituição da análise jurídica. 

  • A teoria integrativa de Smend representa a tentativa de superar o contraste rígido entre norma e fato. Nessa teoria a Constituição é uma realidade integrante. Essa teoria alargou as possibilidades interpretativas da Constituição, indicando uma metodologia mais política do que jurídica.

  • Constituição: a ordem jurídica do Estado, ou ainda, ordem jurídica da vida na qual tem o Estado sua realidade vital no processo de integração.
  • Assinalou a importância da mudança constitucional. Para ele a interpretação constitucional é mais flexível e maleável.

  • Foi criticado por ter excluído o Direito dos fatores de integração estatal, ao considerar a Justiça e a Legislação estanhos à Constituição.

 

 

 HELLER  TEORIA MATERIAL DA CONSTITUIÇÃO (Lassalle).

•  
  • Social Democrata (Estado tem função social). Escreve sua obra voltada à Constituição de Weimar.

  • Parte da crítica a Kelsen e Schmitt: não se pode compreender o fenômeno constitucional sem compreender as esferas da política e do direito.

  • CONSTITUIÇÃO: relação Normalidade – Normatividade

• Realidade Estatal (o todo social) = Constituição que permite a unidade estatal;
  •  
    •  
      •  
        •  
          •  
            • = Constituição como o núcleo duro de governantes do Estado.

• Sistema Jurídico (todo o tipo de lei)
  • = Constituição Material no Sentido Latu: leis importantes para o Estado – Fundação do Estado.

  • = Constituição Material no Sentido Estrito: texto constitucional propriamente dito.

  • IMPORTÂNCIA DO MOMENTO: – Discussão de fundo – metodológica: positivismo x materialismo.
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      •  
        •  
          • – Crise política de Weimar.

 

TEXTO – A Constituição Política

·         A CONSTITUIÇÃO POLÍTICA COMO REALIDADE SOCIAL

•  
  • A organização estatal penetra na vida pessoal do homem, formando o seu ser, ao mesmo tempo em que os membros influem sobre a Constituição. Por isso o Estado é uma forma organizada de vida cuja Constituição se caracteriza, não só pela conduta normada e juridicamente organizada de seus membros, mas ainda pela conduta não normada, embora normalizada, dos mesmos.

  • A NORMALIDADE de uma conduta consiste na sua concordância com uma regra de previsão baseada sobre a observação do que acontece por termo médio em determinados períodos de tempo.

  • A normalidade tem que ser completada pela normatividade. 

  • A NORMATIVIDADE é a obrigatoriedade de um agir concorde com determinados critérios positivos de valor. É muito importante pois eleva a probabilidade de uma atuação conforme a Constituição.

  • A idéia de transformação de normalidade em normatividade é essencial. A Constituição conhece normalidade sem normatividade, mas não ao contrário.

  • Impõe o reconhecimento de que a Constituição Jurídica apresenta-se freqüentemente como um querer e um dever-ser opostos ao ser social. O problema das relações entre normalidade e normatividade torna previsível os problemas de eficácia tão presentes no constitucionalismo brasileiro, pois mera criação de normas pelo Estado não cria um Direito válido, mas um Direito que deseja (futuro).

  • Critica Kelsen, o qual diz que as normas jurídicas não consistem em que os homens se comportem, e sim como devem conduzir-se.

  • Critica Schmitt, o qual subestima a normatividade, exaltando a existencialidade, concebendo a Constituição não como norma, mas como decisão.

  • Os princípios éticos do Direito, legitimados pela sociedade, às vezes não autorizados pelo Estado, são muito importantes para a existência da Constituição. O legislador autoriza o juiz a concentrar em normas de decisão os princípios jurídicos inicialmente só legitimados pela sociedade. Com isso reconhece duas coisas: (1) a necessidade da normatividade ser complementada pela normalidade e (2) a incapacidade de se estabelecer, de uma vez para sempre, o conteúdo das normas sociais.

 

CONSTITUIÇÃO JURÍDICA DESTACADA

 

•  
  • O postulado de uma continuidade normativa só poderia dar-se no caso de que a normatividade fosse independente da normalidade e que fosse sempre possível e eficaz preencher por vias legais, as lacunas jurídicas que na realidade existem.

 

A CONSTITUIÇÃO ESCRITA

 

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  • As entidades políticas sempre tiveram uma Constituição enquanto estrutura de poder. Mas nos dois últimos séculos entendeu-se por Constituição só a Constituição jurídica (documento escrito). Essa fixação é necessária. Mas essa Constituição não se caracteriza, propriamente pela forma escrita, mas pelo fato de que a estrutura total do Estado deva ser regulada em um documento escrito.

  • O conteúdo novo dos documentos constitucionais modernos consiste na tendência para realizar as limitações jurídica objetiva do poder do Estado e assegurá-la por meio dos direitos subjetivos de liberdade e intervenção dos cidadãos a respeito do poder do Estado, de modo que os direitos fundamentais do indivíduo sejam protegidos em virtude da estrutura fundamental da organização.

  • Distinguiu 4 conceitos de Constituição: dois sociológicos (científico-real) e dois jurídicos.

o        (1) refere-se à estrutura do poder, a forma concreta de existência do Estado. Significa que a situação total da unidade e ordenação política, a totalidade da vida e a realidade da vida do Estado, incluindo assim todas as condições naturais e culturais da unidade estatal, sem diferenciação valorativa de nenhuma classe, tornando-o cientificamente inútil.

o        (2) assinala uma estrutura básica do Estado como fundamental, na totalidade estatal; é uma estrutura relativamente permanente da unidade estatal.

o        (3) abrange a situação jurídica total do Estado (todas as normas contidas no texto constitucional).

o        (4) Constituição Material em Sentido Estrito: extrai da ordenação jurídica total um conteúdo parcial valorizado como ordenação fundamental.

 

* Acadêmico de Direito na UFSC

  

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