Tutela da Dignidade da Mãe Assistida (ou da Maternidade Assistida) no Sistema Jurídico Brasileiro: A Inconstitucionalidade da Barriga de Aluguel

RESUMO

O presente artigo tem finalidade precípua o estudo dos avanços da biotecnologia e suas implicações nas relações jurídicas. Ao tratar sobre a
maternidade de substituição, essa técnica de procriação artificial que consiste na inseminação artificial ou da fertilização “in vitro”, no qual uma
criança é gerada por outra mulher, no caso, receptora, que não seja sua mãe genética. Daí se originou a expressão “mãe substituta”, ou seja, a mulher
clinicamente fértil, que através de um contrato, se predispõe a carregar o embrião dentro de seu útero, em favor da idealização de um sonho parental de
outro, ocasião em que posteriormente entregará a criança ao casal que a contratou. No Brasil em face da inexistência de leis que disciplinem a prática
da Maternidade de Substituição, no Brasil, é regulamentada apenas pela Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que não tem força de lei,
mas promove sua regulamentação, ou seja, existe disposição que permite a utilização da gravidez de substituição, desde que não exista impedimento
físico ou clínico da mulher doadora genética de levar até o final a gravidez, sendo expressamente vedada o retorno financeiro de empréstimo do útero,
uma vez que se deve analisar a importância da ponderação de princípios e a contribuição da argüição do princípio da dignidade na solução de conflitos
no terreno da bioética, qual seja, os gerados pela gravidez de substituição. O princípio da dignidade da pessoa humana deve fundamentar toda e qualquer
decisão, não só no campo da bioética, mas em todo o Direito, e em especial proteger os interesses da criança. Desta forma revela-se imprescindível um
estudo mais aprofundado acerca de seu tratamento no ordenamento jurídico brasileiro, das propostas advindas do Direito Comparado, assim como os
projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional.

Palavras-chave: Biodireito e Bioética. Reprodução Humana Assistida. Maternidade de substituição. Doação temporária de útero. Filiação. Dignidade da
pessoa humana. Inconstitucionalidade da barriga de aluguel.

1 INTRODUÇÃO

Os avanços biotecnológicos e da medicina têm colocado a humanidade diante de situações até pouco tempo inimagináveis. Basta ligar a televisão ou ler um
jornal para depararmos com questões atinentes a inseminação artificial, fecundação “in vitro”, barrigas de aluguel, engenharia genética e à insistente
luta contra malformações congênitas, transplantes de órgãos, clonagens, controle da dor e prolongamento da vida. As reações das pessoas são variadas:
de um lado alguns se posicionam encarando os avanços científicos com “obras do demônio”; de outro, em posição diametralmente oposta, verifica-se seu
endeusamento. Assim urge questionar: até onde avançar sem agredir? Como controlar esta crescente “biologização” do ser humano? Tudo o que se pode fazer
tecnicamente se deve fazer? Criaremos o bebê “à la carte”? A solução para limitar referidos avanços baseia-se em regras específicas? Seria possível
questionar juridicamente os valores relativos à liberdade científica? Poderia o Poder Público intervir nas práticas biomédicas, impondo-lhes limites?
Com traçar contornos à liberdade de ação de um cientista? Quais os limites que, em pleno século XXI, poderiam ser impostos à ciência?

Será preciso buscar um ponto de equilíbrio entre duas posições antiéticas: proibição total de qualquer atividade biomédica, que traria uma radical
freada no processo científico, ou permissividade plena, que geraria insanáveis prejuízos ao ser humano e a humanidade.

Ao analisar os avanços da biotecnologia e as condutas do homem tecnológico, Volnei Garrafa (1988, p. 99 -100) se expressa:

“Paradoxalmente, ao mesmo tempo que gera novos seres humanos através do domínio das complexas técnicas de fecundação assistida, agride diariamente o
meio ambiente do auql depende a manutenção futura da espécie. O surgimento de novas doenças infectocontagiosas e de diversos tipos de câncer, assim com
a destruição da camada de ozônio, a devastação de florestas e a persistência de velhos problemas relacionados com a saúde dos trabalhadores (como a
silicose) são “as invenções” deste mesmo “homem tecnológico”, que oscila suas ações entre a criação de novos benefícios extraordinários e a insólita
destruição de si mesmo e da natureza.”

Diante desse progresso, questiona-se a ética e juridicidade de temas antes jamais imaginados. A Engenharia genética vem sendo precursora de inúmeros
avanços na área de saúde, e em função desses avanços biotecnológicos, é imprescindível a existência de normas regulamentadoras de procedimentos que
serão utilizados pela ciência para que a mesma atinja seus objetivos, sem ferir os princípios éticos e os direitos fundamentais, tais como o direito à
vida, e à dignidade de pessoa humana.

O Direito deve se adequar a esses novos avanços na Medicina e procurar encontrar um ponto de equilíbrio entre ciência e homem. Nesse sentido, o
Biodireito se ocupa de normas, princípios e relações jurídicas tais como: procriação assistida e manipulação genética em sentido amplo, natureza
jurídica do embrião, direito à saúde dentre outros. Algumas dessas normas já estão tratadas na Legislação brasileira, tais com as técnicas de
reprodução humana assistida, conforme preceitua o art. 1.597 do Código Civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

…

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes, decorrentes de concepção artificial homóloga

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido;

A Constituição Federal de 1988 dispõe sobre a liberdade científica como um dos direitos fundamentais, em seu artigo 5º, IX

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes …

IX – é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Mas isso não significa como um dos direitos fundamentais, que ela seja absoluta e não contenha qualquer limitação, pois há outros valores e bens
jurídicos reconhecidos constitucionalmente, como a vida, a integridade física e psíquica, a privacidade etc., que poderiam ser gravemente afetados pelo
mau uso da liberdade de pesquisa científica. Havendo conflito entre a livre expressão da atividade científica e outro direito fundamental da pessoa
humana, a solução ou o ponto de equilíbrio deverá ser o respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, previsto no
art. 1º, III, da Constituição Federal.

Nenhuma liberdade de investigação científica poderá ser aceita se colocar em perigo a pessoa humana e sua dignidade. A liberdade científica sofrerá
restrições que forem imprescindíveis para a preservação do ser humano na sua dignidade.

A realidade demonstra que os avanços científicos do mundo contemporâneo têm enorme repercussão social, trazendo problemas de difícil solução, por
envolverem muita polêmica, o que desafia a argúcia dos juristas e requer a elaboração de normas que tragam respostas e abram caminhos satisfatórios,
atendendo às novas necessidades ora argüidas ora surgidas e defendendo a pessoa humana da terrível ameaça da reificação.

Com isso, com o direito não pode furtar-se aos desafios levantados pela biomedicina, surge uma nova disciplina, o biodireito, estudo jurídico que,
tomando por fontes imediatas a bioética e a biogenética, teria a vida por objeto principal, salientando que a verdade científica não pode sobrepor-se à
ética e ao direito, assim como o progresso científico não poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem limites jurídicos, os
destinos da humanidade. Por isso, como diz Regina Lúcia Fiúza Sauwen apud (DINIZ, 2001, p. 27), “a esfera do biodireito compreende o caminhar sobre o
tênue limite entre o respeito às liberdades individuais e a coibição de abusos contra o indivíduo ou contra a espécie humana”.

Isso é assim porque não se poderia admitir que o Estado, representando pelo Executivo, Legislativo e Judiciário, ficasse inerte diante: do poder da
ciência sobre o genótipo do cidadão; do mercado genético; do desrespeito à dignidade humana, do abuso das experiências científicas com seres humanos;
do mau uso de seres humanos pela biotecnologia; da possibilidade de um manejo incorreto do Projeto Genoma Humano; dos danos advindos da alta tecnologia
na terapêutica; da possibilidade de patenteamento do ser humano e das discriminações causadas pela diagnose genética e pela AIDS na área securitária e
trabalhista.

Faz-se necessária uma “biolozização” ou “medicalização” da lei, pois não há com desvincular as ciências da vida” do direito. Assim, a bioética e o
biodireito caminham pari pasu na difícil tarefa de separar o joio do trigo, na colheita dos frutos plantados pela engenharia genética, pela embriologia
e pela biologia molecular, e de determinar, com prudência objetiva, até onde as “ciências da vida” poderão avançar sem que haja agressões à dignidade
da pessoa humana, pois é preciso evitar que o mundo deságüe numa crescente e temível “confusão diabólica”, em que os problemas da humanidade sejam
“solucionados” pelo progresso tecnológico.

2 BIODIREITO E BIOÉTICA

2.1 SUA DELIMITAÇÃO CONCEITUAL E SEUS PROBLEMAS

2.1.1 O que seria bioética?

O termo foi empregado pela primeira vez pelo oncologista e biólogo norte americano Van Rensselder Potter, da Universidade de Wisconsin, em Madison, em
sua obra Bioethics: bridge to the future, publicada em 1971, num sentido ecológico,considerando-a a “ciência da sobrevivência”. Para esse autor, a
bioética seria então uma nova disciplina que recorreria às ciências biológicas para melhorar a qualidade de vida do ser humano, permitindo a
participação do homem na evolução biológica e preservando a harmonia universal. Seria a ciência que garantiria a sobrevivência na Terra, que está em
perigo, em virtude de um descontrolado crescimento da tecnologia industrial, do uso indiscriminado de agrotóxicos, de animais em pesquisas ou
experiências biológicas e da sempre crescente poluição aquática, atmosférica e sonora. Bioética, portanto, em sua origem, teria um compromisso com o
equilíbrio e a preservação da relação dos seres humanos com o ecossistema e a própria vida do planeta.

O termo ética deriva do grego ethos (caráter, modo de ser de uma pessoa). Ética é um conjunto de valores morais e princípios que norteiam a conduta
humana na sociedade. A ética serve para que haja um equilíbrio e bom funcionamento social, possibilitando que ninguém saia prejudicado. Neste sentido,
a ética, embora não possa ser confundida com as leis, está relacionada com o sentimento de justiça social.

Segundo Hottois e Missa (2001, p. 37) “A palavra ‘bioética’ designa um conjunto de pesquisas, de discursos e práticas, via de regra pluridisciplinares,
que têm por objeto esclarecer e resolver questões éticas suscitadas pelos avanços e a aplicação das tecnociências biomédicas.”

O Biodireito está intimamente relacionado a princípios que deve contribuir para uma visão jurídica relacionada a aspectos morais da vida tendo em vista
os avanços cientifico tecnológicos, em especial a promoção da dignidade de pessoa humana.

Este novo ramo do Direito deve promover instrumentos de prevenção e repressão, no tocante a ética e a moral.Diniz (2006, p. 9) assevera que: O
biodireito é o “estudo jurídico que, tomando por fontes imediatas a bioética e a biogenética, teria a vida por objeto principal, salientando que a
verdade científica não poderá sobrepor-se à ética e ao direito, assim como o progresso científico não poderá acobertar crimes contra a dignidade
humana, nem traçar, sem limites jurídicos, os destinos da humanidade”.

Como disciplina jurídica, o biodireito tem método dogmático, apesar de se utilizar do conhecimento zetético para sua elaboração. As soluções que ele
propõe devem partir de análise do caso concreto, porém com balizam-se em dogmas – a norma.

A Bioética, com forma de conhecimento aberto, permite investigação ampla, tendo sempre em consideração os valores éticos e os fins da sociedade.

Apesar do método mais restrito de investigação, a dogmática moderna está em reconstrução. A crise do positivismo permitiu questionamentos acerca de
verdades preconcebidas e alterou a lente observadora, focando-se primeiro no caso concreto e utilizando-se de princípios jurídicos.

A bioética, embora historicamente esteja conectada à Medicina, não pode ser identificada com a Ética Médica ou a Deontologia Médica, pois aquela é mais
ampla que estas. Nela incluem investigações e terapias biomédicas e comportamentais, abrangendo outras áreas relacionadas à saúde humana – com a saúde
mental e a saúde ocupacional – e relacionada à experimentação com animais, vegetais e interações com o meio ambiente.

Por essa razão, a Bioética – e o Biodireito como seu reflexo juridicizado – ocupa-se de questões como o sofrimento de animais em laboratórios ou a
liberação de vegetais transgênicos no meio ambiente.

Contudo, e apesar de toda a preocupação bioética, a sanção estatal para aquele que descumprir algum de sues princípios fica a cargo do Direito enquanto
ciência dogmática, eis que possui caráter prescritivo, de dever-ser, porquanto se utiliza da teoria da imputação.

Medicalizado também o direito, o Biodireito incorpora os princípios da Bioética, que, por sua vez, tornam-se fonte inspiradora de outros princípios.
Diante das reflexões acima, poderíamos indagar se o Código de Ética Médica é norma prioritariamente ética ou jurídica. Entendemos ser ele uma expressão
juridicizada dos princípios bioéticos, cuja consequência pelo descumprimento de obrigação é jurídica. Portanto, é norma jurídica, ainda que tenhamos
consciência que essa contém valores éticos e sociais.

Conforme afirma José Alfredo de Oliveira Baracho (2000, p. 77), mencionando Dantas: “O futuro da bioética e do Direito está interligado aos novos
deveres-direitos humanos […]”. Prova disso são os diversos pactos e tratados internacionais que trazem preocupação primeira a proteção da saúde, a
sanidade física e mental e a salvaguarda da vida e da dignidade, dentre outros objetivo, o que reflete, como já dito anteriormente, a constante
juridicização da Bioética.

Assim, embora guardem diferenças, Bioética e Biodireito seguem juntos. O Direito não se limita ao discurso legal. A força da norma é uma força da
realidade. E esse pressuposto também se encontra na Bioética, por efeito juridicizante que já foi exposto. E a função maior de ambos é a proteção dos
direitos fundamentais, ainda que utilizem técnicas distintas de abordagem, que ao final, sem sombra de dúvidas, se completam socialmente.

2.1.2 Princípios bioéticos básicos

No final da década de 70 e início dos anos 80, a bioética pautou-se em princípios básicos enaltecedores da pessoa humana, tendo dois deles de caráter
deontológico (não maleficência e justiça) e os demais, teleológico (beneficência e autonomia). Estes princípios, que iluminam a nova caminhada da
humanidade, estão consignados no Belmont Report, publicado, em 1978, pela National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and
Bahavioral Research (Comissão Nacional para a Proteção dos Seres Humanos em Pesquisa Biomédica e Comportamental), que foi construída pelo governo norte
americano com o objetivo de levar a cabo um estudo completo que identificasse os princípios éticos do comportamento e na biomedicina. Tais princípios
são racionalizações abstratas de valores que decorrem da interpretação da natureza humana e das necessidades individuais.

– O Princípio da Beneficência – Requer o atendimento por parte do médico ou do geneticista aos mais importantes interesses das pessoas envolvidas nas
práticas biomédicas ou médicas, para atingir seu bem estar, evitando, na medida do possível, quaisquer danos. Este ligado ao juramento de Hipócrates,
que afirma que “aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca para prejudicar ou fazer mal a quem quer que
seja”, significa a ponderação entre riscos e benefícios, sendo eles atuais e potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se com o máximo de
benefícios e o mínimo de danos e riscos. Princípio esse que ordena aos médicos e cientistas que se isentem de qualquer atividade que venha, ou possa
vir, a causar um mal sem propósito ao paciente.

-O Princípio da Autonomia – requer que o profissional da saúde respeite a vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa
medida, seus valores morais e crenças religiosas (Código de Ética Médica, arts. 24 e 31). Diz respeito à capacidade de autogoverno do homem, do
consentimento livre e informado, de tomar suas próprias decisões, de o cientista saber ponderar, avaliar e decidir sobre qual método ou qual rumo deve
dar a suas pesquisas para atingir os fins desejados, sobre o delineamento dos valores morais aceitos e de o paciente se sujeitar àquelas experiências,
ser objeto de estudo, utilizar uma nova droga em fase de testes. A decisão deve deixar ser conjunta, ou seja, médico e paciente. Este princípio da
autonomia é considerado o principal princípio da Bioética, pois os outros princípios estão vinculados a ele de alguma forma.

– O Princípio da Sacralidade da Vida e Dignidade da Pessoa Humana envolve a questão da vida humana como sendo um valor em si mesma. Por este princípio,
a vida deve sempre respeitada e protegida contra agressões indevidas. Tal princípio impede, por exemplo, práticas como a comercialização de órgãos,
tecidos, sangue e esperma, impondo-se assim a gratuidade da doação desses objetos.

– O Princípio da Ubiqüidade – O bem ambiental é onipresente, onde uma agressão ao meio ambiente em determinada localidade é capaz de trazer reflexos
negativos à todo planeta e, conseqüentemente, a todos seres vivos existentes aqui.

– O Princípio da Justiça – Requer a imparcialidade na distribuição dos riscos e benefícios, no que atinja à prática médica pelos profissionais da
saúde, pois os iguais deverão ser tratados igualmente. Pode ser também postulado, através dos méis de comunicação, por terceiros ou instituições que
defendam a vida ou por grupos de apoio à prevenção da AIDS, cujas atividades exercem influência na opinião pública, para que não haja discriminação.
Este princípio pode ser dividido em três questões básicas, ou seja, o ônus do encargo da pesquisa científica, onde todos os membros da sociedade devem
arcar com o ônus da manutenção das pesquisas e da aplicação dos resultados, de forma igual e nas medidas do possível;a aplicação dos recursos
destinados à pesquisa, que implica em uma distribuição justa e eqüitativa dos recursos financeiros e técnicos da atividade científica e dos serviços de
saúde, não só para países de primeiro mundo mas, principalmente, para

países subdesenvolvidos; e a destinação dos resultados práticos obtidos destas pesquisas, o qual a ciência deve ser aplicada de forma igual para todos
os membros da espécie humana, não devendo existir distinção em função de classe social, ou capacidade econômica de quem necessita de tratamento médico.

– O Princípio da Cooperação entre os Povos – Decorre um de seus fundamentos no princípio da ubiqüidade, que demonstra claramente a necessidade da
proteção do planeta Terra contra experimentações indevidas, sobretudo as que envolvam alteração de células germinativas humanas.

– O Princípio da Preservação da Espécie Humana – que seria uma transposição para o âmbito do Biodireito do princípio ambiental do desenvolvimento
sustentável. Este significa que o ser humano é livre para poder realizar as pesquisas que julgue úteis para aprimorar-se enquanto espécie sem deixar de
lado jamais da sua responsabilidade perante as futuras gerações, implicando no dever de preservação das características essenciais da espécie humana,
impondo a si próprio limites objetivos às experimentações científicas que sejam capazes de alterar o ser humano de alguma maneira. Tal princípio seria
uma conseqüência lógica necessária dos princípios da dignidade e da sacralidade da vida.

– O Princípio da Precaução – Este princípio diz que em caso de dúvidas sobre a possibilidade de certa atividade causar danos ao meio ambiente, El
imporia a proibição do exercício da referida atividade. Desta forma, nasce uma espécie de presunção de que toda atividade é capaz de gerar um dano
indesejável ao meio ambiente, devendo o interessado comprovar a não prejudicialidade do meio ambiente pelas atividades que pretende exercer. Princípio
este que tem o dever de preservar o meio ambiente para as futuras gerações.

– O Princípio da Prevenção – que depende da existência de riscos para o meio ambiente, de forma que a autorização para o exercício da atividade só
poderá ser concedida em caso de o meio ambiente ser capaz de suportar os riscos e, ainda, se a pessoa responsável pela atividade se comprometer a
evitar o máximo possível as externalidades negativas que advenham da atividade desenvolvida.

– O Princípio da Vida Humana Digna – que só seria merecedora de proteção a vida humana que conferisse dignidade ao ser humano que a detém. Os
argumentos razidos por estes estudiosos são no intuito da autorização de condutas como por exemplo a eutanásia e o aborto. A bioética deverá ter tais
princípios como parâmetros de suas investigações e diretrizes. Assim, tem-se o conceito do Biodireito, que pode ser a positivação ou a tentativa de
positivação das normas bioéticas. O Biodireito está assim, ligado basicamente a todos os tipos de Direito, de forma direta ou indiretamente.

3 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Apesar de ser contrária a essas novas técnicas de reprodução humana assistida, é necessário ter consciência de que o jurista não poderá quedar-se
inerte a essa realidade, ficando silente de tão intricada questão, nem o legislador deverá omitir-se, devendo, por isso, regulá-la, rigorosamente, se
impossível for vedá-la.

A reprodução humana assistida trouxe consigo, além de avançadas técnicas que permitem a realização do sonho de se ter um filho, a possibilidade de
efetivação de experiências genéticas que envolvam embriões humanos.

As recentes descobertas relacionadas à Genética clínica colocam-nos diante da possibilidade de abertura da “caixa de pandora”, porquanto dos fatos
novos, novos e inquietantes conflitos emergem. Certo é que precisamos refletir, principalmente quando nos conscientizamos que a Bioética e o Biodireito
tem a diversidade e a pluralidade de pensamentos como ponto em comum. Ora, somos seres históricos e culturais, e os conhecimentos que produzimos ou
descobrirmos serão contaminados pelos nossos valores, também históricos e culturais. Não podemos mais, em pleno terceiro milênio, incorrer em erro de
acharmos que algo é definitivo. Nada é.

Eis aqui um capítulo da história da humanidade que nos faz pensar, a cada dia, quais os limites que imporemos a nós mesmos perante o uso e a obtenção
de embriões humanos. As técnicas de reprodução humana assistida auxiliam casais e mulheres sozinhas a terem filhos e, a conseqüência disso, em muitas
situações, é a existência de embriões excedentes, não utilizados nos procedimentos médicos.

A reprodução humana assistida é o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando
principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.

Há vários métodos de reprodução assistida tais como: A transferência de gametas para dentro da trompa, denominado GIFT (Gamete Intrafallopian
Transfer); a Transferência do Zigoto para dentro da trompa, ZIFT (Zygote Intrafallopian Transfer); a Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide,
ICSI (Intracytoplasmic Sperm Injection); e, por último, mas talvez o mais importante, a Fertilização In Vitro, FIV.

Um dos casos de reprodução assistida que demanda maior polêmica é o da maternidade de substituição.

A Resolução CFM nº 1358/92 que trata das Normas Éticas de Reprodução Assistida poderá ser consultada no Anexo.

3.1 DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO

Sempre coube a mulher a missão de ser mãe, a maternidade é algo natural em sua vida, sua natureza é um canal para a gestação e o nascimento de um novo
ser.

A gestação é um comprometimento maior para a mulher compreendendo um novo ciclo em sua vida. A maternidade desde a ancestralidade era considerada
sagrada por sua forma natural de gestar, ocorre que com o passar do tempo os avanços no campo da medicina transformaram esse processo, e passaram a
surgir “outras formas” de gestar que não a concepção pela “via natural” através da relação sexual, dentre elas está a maternidade de substituição que
trataremos nesse momento e que é um dos casos de reprodução assistida que demanda maior polêmica. A maternidade de substituição é a utilização de uma
terceira pessoa para assegurar a gestação. É indicada para mulheres inférteis que não tem possibilidade em carregar e gestar o embrião. As indicações
para gestação em ventre alheio são essencialmente médicas, podendo-se mencionar como exemplos: a ausência de útero, congênita ou adquirida, e riscos
com a gravidez, como nos casos de mães diabéticas. , miomas grandes, malformações, sinéquias inoperáveis, endométrio que não se desenvolve, útero
infantil, Rh negativo com sensibilização ao fator Rh, doenças transmissíveis ao bebê durante a gravidez (AIDS, Hepatite C, HTLV I e II) e etc.

Com o auxílio desta técnica, a mulher pode ter um filho formado a partir de seu óvulo e do espermatozóide de seu marido. A mulher pode ser a mãe
genética de seu filho, apenas a gestação ocorrendo no útero de uma mulher doadora. No caso a mulher não é capaz de produzir óvulos férteis, ou o marido
ou companheiro não for fértil, o casal pode contratar uma mulher que seja doadora de óvulos ou doador de sêmen no caso, fecundação artificial
heteróloga.

A maternidade de substituição por envolver a gravidez da mulher que se comprometeu a entregar a criança, logo que nasça, ao casal solicitante e, diante
das várias verdades que podem ser consideradas neste contexto, qual deverá prevalecer Ao levar em conta o fundamento do estabelecimento da maternidade
verifica-se que: pode haver vários interesses em conflito, como o da mulher que doou o óvulo, o da mulher estéril que desejou ser mãe, e o da mulher
que engravidou e que deu à luz a criança, além do próprio interesse da criança. Como tem sido destacado, os avanços científicos no campo da medicina e
da biologia – aí inserida a genética – vêm apresentando aparentes antinomias, pois da mesma forma que permitiram a identificação com quase absoluta
certeza sobre a ascendência – descendência biológica – mediante o exame do DNA – propiciaram o desenvolvimento de técnicas que , no campo da
paternidade – maternidade- filiação, se afastam da exclusividade da verdade biológica, como demonstração as técnicas de reprodução heteróloga.

Deve, todavia, haver distinção entre as várias situações possíveis, porquanto nem sempre deverá ser descartado o fundamento biológico, como visto em
algumas situações.

Na maternidade de substituição a diferença fundamental das demais técnicas de reprodução humana assistida reside no fato de que a gravidez se relaciona
a outra mulher que não aquela que resolveu implementar seu projeto parental, normalmente em harmonia e consenso com seu parceiro (marido ou
companheiro. Assim, dissociam-se o desejo da maternidade e a gravidez, pela impossibilidade de engravidar relativamente à mulher que forma o casal com
seu marido ou companheiro. No campo jurídico, tal possibilidade se revela prática imaginada pela legislação – que sempre se fundou no brocardo mater
semper certa est – deriva à convicção humana quanto à certeza da maternidade diante da coincidência entre a verdade biológica e a verdade jurídica
verificada através da gravidez e do parto. O desenvolvimento das ciências da vida, no entanto, demonstrou o equívoco do

conhecimento e da convicção da civilização humana quanto à certeza da maternidade pelo parto, a exigir a completa reformulação nos dogmas e postulados
até então considerados. É possível que a mulher gestadora não seja aquela que tenha fornecido óvulo para ser fecundado e permitir a transferência do
embrião para o seu corpo, e, dentro de tal possibilidade várias tentativas são viáveis, como, por exemplo, a própria mulher que não pode engravidar tem
condições de fornecer óvulos que, fecundados pelos espermatozóides fornecidos pelo seu marido ou companheiro, permitam a formação de embriões que
possam ser transferidos para o corpo da mulher que irá gestar. Das várias possibilidades, três são as mais ilustrativas: a) a maternidade de
substituição que envolve o embrião resultante de óvulo e espermatozóide do casal, com sua implantação no corpo de outra mulher que não aquela que
deseja a maternidade e forneceu seu óvulo; b) a maternidade de substituição que se relaciona ao óvulo e gravidez da mulher que não quer ser mãe da
criança, mas empresta seu corpo, gratuitamente, para gestar o embrião, e se compromete a entregar a criança ao casal solicitante, sendo o sêmen
utilizado na procriação o do marido que, juntamente com sua esposa, resolveu efetivar o projeto parental; c) a maternidade de substituição, que
consiste no embrião formado a partir da união de óvulo da própria mulher que engravida e de espermatozóide de doador, com o compromisso da mulher de
entregar a criança ao casal que, por sua vez, não contribuiu com o material fecundante.

No primeiro caso, os cônjuges ou companheiros que resolveram se socorrer das técnicas de reprodução assistida são, sob o fundamento da verdade
biológica (e também da verdade afetiva), os pais da criança a nascer, estabelecendo-se, assim, o parentesco natural com o nascimento da criança, mas há
também a verdade biológica(diante de todo o processo de gravidez) e pode surgir a verdade afetiva relativamente à mulher grávida, o que gera a
possibilidade de várias soluções quanto ao estabelecimento da maternidade e, consequentemente, da paternidade.

Não há como comparar a mulher grávida com a era doadora de óvulos, porquanto a sua participação não se restringe ao fornecimento de material
fecundante- e há situações em que ela sequer fornece óvulos seus-, mas abrange todo o período da gravidez, ou seja, o prazo normal de quarenta semanas
de gestação. Quais são os pressupostos que deverão ser considerados para o estabelecimento da parentalidade-filiação, notadamente porque não houve a
relação sexual que possibilitasse a concepção Ainda que se considere que a prática da maternidade de substituição deva ser proibida por força de
pretender transformar a mulher em res,o que fere a dignidade de pessoa humana, não se pode perder de vista a possibilidade de, a despeito de vedada, a
prática efetivamente ocorrer, o que ensejará o questionamento acerca da paternidade-filiação. Deve haver separação entre a ilicitude da prática e as
conseqüências da maternidade de substituição no âmbito do tema parentalidade-filiação, para que não se repita o longo período de exclusão de
determinadas espécies se filhos com foi o período de negação do direito do filho espúrio à paternidade e ou à maternidade, o que a Constituição Federal
não admite mais, com base no art. 227, parágrafo 6º. Desse modo, o Direito deve resolver a questão da maternidade-filiação e, consequentemente, da
paternidade filiação decorrente da prática da maternidade de substituição.

No segundo caso, a mulher grávida também foi a fornecedora do óvulo, o que significa que nenhum liame biológico existirá entre a mulher que deseja
procriar e criança que vai nascer. Caso seja reconhecida a maternidade relativamente a ela, o parentesco que se estabelece entre a mãe e o filho será o
parentesco civil, ao passo que no tocante ao pai que forneceu seu sêmen o parentesco será natural – tendo como origem a consangüinidade. A vontade
ínsita ao projeto parental da mulher que deseja ter um filho deverá ser considerado o pressuposto mais importante no que tange à maternidade-filiação.
Contudo, quanto à mulher que engravidou, será possível que a vontade de ser mão da futura criança que se desenvolve no seu corpo apareça no curso da
gravidez, o que pode gerar conflitos à época do nascimento da criança. Há, no entanto, o inconveniente de, sob o prisma biológico, o marido da mulher
estéril haver contribuído para a fecundação, ao fornecer seu material fecundante, o que poderia conduzir à paternidade em pessoa diversa daquela do
marido da gestante.

Na terceira hipótese, em que houve doação de óvulos e espermatozóides de outras pessoas que não os cônjuges ou companheiros, não haverá qualquer liame
biológico entre o casal e a criança a nascer, o que demonstra que os possíveis vínculos de paternidade-filiação e maternidade-filiação não terão por
origem a consangüinidade, mas outra fonte. A vontade inserida no projeto parental do casal, aliada à contribuição de outras pessoas – especialmente a
mulher que vai gestar o embrião por quarenta semanas, deverá servir como pressuposto que substitui a relação sexual. Cumpre deixar assentado que o
doador do sêmen não poderá, em caso algum, ser reconhecido como pai jurídico, diante dos motivos já expostos – da mesma forma a doadora de óvulos, se
ela não for a mulher grávida. Quanto à mulher grávida, a eventual maternidade que se possa lhe atribuir diz respeito à vontade que se constituiu no
curso do período de gravidez e a circunstância de,

geneticamente, ser a pessoa que contribuiu não apenas com a gravidez, mas também com o óvulo que foi fecundado.

No direito brasileiro atual, a doutrina tem se posicionado no sentido de estabelecer a maternidade pela gestação e pelo parto, considerando assim que a
mãe jurídica é aquela que deu à luz a criança. No direito francês, é proibida maternidade de substituição (ou, ainda, sub-rogação de útero), por força
do disposto no art. 16-7, do Código Civil Francês – na redação que lhe foi dada pela Lei n. 94-653, de 29 de julho de 1994, exatamente diante da
convicção de que a maternidade se define pela gravidez e pelo parto e, desse modo, caso venham a ser celebrados negócios envolvendo a gestação por
outrem, tais negócios serão considerados ineficazes, levando à definição da maternidade na pessoa da mulher grávida.

De acordo com Barboza e Barreto (2003), a solução deve levar em conta o melhor interesse da criança, no que é acompanhada por outros autores, mas há o
problema relacionado à constatação de que nenhuma das mulheres pretende ficar com a criança, o que gerou posicionamento no sentido da maternidade se
definir pelo critério biológico.

Em se admitindo como legítima a prática da maternidade de substituição e, especialmente, apesar de ilegítima se ela efetivamente ocorrer, a solução a
respeito da maternidade jurídica, não pode ficar à mercê daquela (ou daquelas) que envolveram suas ações em tal prática. Devem-se abstrair os fatos
jurídicos da gravidez e do parto, levando em conta que a concepção se dá em momento anterior a tais fatos e, desse modo, os pressupostos para o
estabelecimento da maternidade e paternidade devem ocorrer antes da concepção. Nesse sentido, considerando a inexistência da relação sexual entre o
homem e a mulher, mas verificando que a conjunção carnal foi substituída pela vontade vinculada a determinados outros pressupostos, com o projeto
parental, é fundamental reconhecer que, para o Direito, apenas será mãe a mulher que desejou procriar, e não a mulher que desejou procriar, e não
engravidou. Como visto, todo o sistema jurídico de paternidade, maternidade e filiação se assentou no pressuposto fático da conjunção carnal como sendo
o fato gerador dos vínculos de parentalidade-filiação e, assim, inexistindo tal pressuposto fático, ficam abalados os demais fatos jurídicos que
ensejaram a construção dos modelos clássicos (ou tradicionais) de parentesco decorrente da procriação carnal. Assim, a gravidez, e o parto perdem a
importância que lhes era conferida pela legislação, ao menos no campo da procriação assistida e, nesse sentido, é a vontade o pressuposto mais
importante, independentemente dela haver surgido intensa ou não durante a gravidez na outra mulher. O momento importante para o estabelecimento da
paternidade, maternidade e filiação é o momento da concepção e, se nessa época o pressuposto era fundamentalmente a vontade da mulher que desejou
procriar, no campo da maternidade, o fator biológico deve ser desconsiderado, já que a gravidez e o parto são meras conseqüências da concepção. Em
outras palavras: não haveria gravidez nem parto se não fosse a vontade da mulher que, no exercício do direito ao planejamento familiar, e no bojo

do projeto parental formulado com seu parceiro, desejou procriar.

A concepção somente foi possível por iniciativa e vontade do casal que implementar o projeto parental, contando com a colaboração altruísta de outra
mulher para tanto – vale mencionar que existem estudos científicos em desenvolvimento para tentar desenvolver o “útero” artificial, o que demonstra, de
maneira cabal, que da mesma forma que a relação sexual, a própria gravidez e o parto tendem a se tornar desnecessários em pouco tempo. Carmem Hernandez
Ibañez também considera a maternidade jurídica na pessoa da mulher que manifestou vontade de procriar, rompendo-se o princípio do parto como definidor
da maternidade. Para a autora espanhola, tal rompimento de princípio decorre de se tratar de uma nova situação que não pode ser tratada com as mesmas
bases da maternidade natural. Assim, a maternidade jurídica se define, originariamente, na pessoa da mulher que integra a família fundada no casamento
ou no companheirismo, e não na mulher que engravidou. De todo modo, esta poderá obter através de outros pressupostos com a consideração de que a mãe
jurídica não tem condições para bem cuidar e educar a

criança, ou por força de atos atentatórios ao bem estar do nascituro durante o período de gravidez, obter a destituição do pátrio poder dos pais da
criança, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e, eventualmente, requerer a colocação da criança em família substituta, a saber, a sua
família que, desse modo, poderia vir a ter vínculo parental com a criança com base na adoção. Seria um caso sui generis de constituição de parentesco
civil entre pessoas que têm vínculo biológico.

Paulo Eduardo Olmos (2003) relata um caso interessante, envolvendo a possibilidade de utilização da técnica da gestação por outrem, como solução para a
infertilidade e para viabilizar a vida. Tratava-se de duas primas que moravam em cidades diferentes, uma em São Paulo e a outra em Fortaleza. Uma delas
tinha má formação do sistema embrionário que desenvolve o útero, o qual era muito pequeno e não permitia a gestação. Sua prima tinha boa saúde
reprodutiva e resolver ajuda-la. Ambas passaram pelo mesmo tratamento e, formado o embrião via artificial, foi feita a transferência e a gravidez foi
muito bem sucedida. Pra que os pais biológicos participassem do processo de gestação, a prima grávida e seu marido mudaram-se para Fortaleza. Após esse
relato, concluiu o médico:

Esse foi um bom exemplo de quanto a pessoa que se dispõe a ajudar uma parente nessas circunstâncias precisa estar disposta a doar-se, tanto na
preparação quanto durante nove meses de gestação, sempre desejando sinceramente que a outra realize o sonho de ser mãe. (OLMOS, 2003, p. 207).

O que se percebe como já dito alhures é que o fato motivador ao uso das técnicas de reprodução assistida é a busca pela realização de um projeto
parental, seja ele por homens, por mulheres ou casais. Ele pode se realizar de várias formas, inclusive por meio de adoção. Contudo o Direito não pode
interferir na esfera mais íntima da pessoa, para ditar a forma que ela terá um filho, pois o projeto parental é individual e compõe o conteúdo da
personalidade de cada um.

A Inglesa, Louise Brown, o primeiro bebê de proveta da história da humanidade, nasceu em Bristol, na Inglaterra. Foi a primeira concepção fora do corpo
humano, numa placa de laboratório, idealizada pelos pesquisadores especialistas em reprodução humana, Patrick Steptoe e Robert Edwards. O nascimento
desse bebê revolucionou o tratamento da infertilidade, tornando mais acessível, para inúmeras mães, realizar o sonho de ter filhos.

A inglesa Louise Brown, hoje está com 29 anos de idade, é mão de um menino, concebido de forma natural, sem recorrer a tratamentos de inseminação
artificial. Um grande passo dado pela medicina foi a fertilização in vitro, uma vez que tornou possível que os médicos resolvessem problemas até então
insuperáveis, como obstrução das tubas uterinas (nas mulheres) e baixa quantidade de espermatozóides no líquido seminal (nos homens).

Já no Brasil o primeiro bebê de proveta também foi uma menina, Ana Paula Caldeira, concebida em 1984. Hodiernamente, a fertilização in vitro é um
procedimento médico comum. No Brasil existem mais de 150 clínicas de reprodução humana, onde são concebidos em média 4 mil bebês por ano. Um número em
ascensão, graças à tecnologia que se desenvolve a cada dia nas maiores clínicas do País.

A possibilidade de uma mulher gestar um filho para um casal onde a mulher é estéril está descrita na Bíblia, mais precisamente no Antigo Testamento em
que segundo relato, Abraão, com 90 anos de idade, e sua esposa Sara então infértil, procura uma escrava, de prenome Hagar, pra conceber um filho, que
vem ao mundo e é batizado de Israel (Genesis 16, 1-15). Em outra passagem bíblica, Rachel também recorre a uma escrava para dar um filho a Jacó
(Genesis 30).

O Conselho Federal de Medicina por meio da Resolução n. 1.358/92 permite a realização da maternidade de substituição, quando houver a impossibilidade
de gestação em útero próprio, ou seja, quando houver um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação da mãe biológica. Entretanto, a doadora
do útero deverá pertencer à família da mãe biológica e não poderá obter lucros monetários com esta disposição, a qual somente poderá ter como
finalidade a de uma doação altruísta.

Nos projetos de lei, a maternidade de substituição é um tema bastante controverso entre os parlamentares. Seguem alguns projetos tratando sobre o
assunto:

– Projeto de lei 44/2002 o art. 13 permite que Centros, Serviços de Reprodução Humana ou Clínicas possam usar técnicas de Reprodução Assistida como a
gestação de substituição.

– Projeto de lei 3638/93 de autoria do Deputado Luiz Moreira.

– Projeto de lei n. 1184/2003 em que proíbe a gestação de substituição.

– Projeto de lei n. 1184/2001 advindo do Senado Federal, art. 3º que proíbe a gestação de substituição e no art. 26 e 32 que tipificam penalmente esta
prática, seja na condição de beneficiário, intermediário ou executor da técnica. Cabe lembrara que o Deputado Tião Viana em seu parecer proferido na
Comissão de Assuntos Sociais, também deu seu voto favorável à proibição da gestação de substituição uma vez que confirma que tal prática cria inúmeros
empecilhos e impedimentos do ponto de vista jurídico, moral e ético, tendo uma repercussão negativa na vida da criança.

– Projeto de lei 2855/97 em que se permite a maternidade de substituição em casos de impossibilidade de gravidez por parte da doadora do óvulo, sendo
vedada a comercialização ou lucro. Exige consentimento de um Conselho de Reprodução Assistida, salvo para os casos em que a receptora seja parente até
o quarto grau, consangüíneo ou afim.

– Projeto de lei 1135/2003 e o 2061/2003, não há qualquer menção a laço parental por parte da receptora. O art.15 do projeto de lei 2855/97 de autoria
do Deputado Confúcio permite a gestação de substituição nos casos em que a futura mãe legal, por defeito congênito ou adquirido, não possa
desenvolvê-la. No Diário Popular, no site 22 veiculado na internet em 30.01.2001, saiu uma reportagem de autoria de Jarbas Tomaschewski sobre barriga
de aluguel o que causou muita indignação e espanto na cidade. A fotógrafa M.W. (iniciais fictícias) anunciou nos classificados do Diário Popular o
aluguel de sua barriga a um casal que não pode ter filhos: “Barriga – (humana) para inseminação artificial”. Um dia depois de publicada a nota, ela já
foi procurada por interessados daqui e de outros estados. M.W. fala ao Jornal que o que a levou a alugar sua barriga para ajudar pessoas que não podem
conceber e ser pai e desejam muito ter um filho e por também a questão financeira.

Mãe de três filhos, sendo um adotivo, pretende fazer um contrato com o casal, cobrando entre R$ 20 mil e R$ 30 mil – o valor pode ser negociado, mais
os gastos durante a gravidez. O aluguel é pelo útero, enfatiza, não pretendendo doar óvulos. Em seu último parto, ela ligou as trompas.

A fotógrafa se defende das críticas que vem recebendo: “Não estou prejudicando ou matando ninguém, nem destruindo meu corpo. Pai e mãe são aqueles que
olham para a criança e o amam. Fazer filho é muito fácil, qualquer um faz”.

Para a filha mais velha, P.W.L.R, de 14 anos, a mãe está fazendo algo diferente. “Acho legal. Não é loucura”, diz. O lado material desta decisão tem um
peso bastante forte, admite M.W., que afirma ter dívidas feitas em seu nome, mas que pretende pagar.

Em outro dos inúmeros anúncios veiculados na internet dizia: “Por dificuldades financeiras, desejo alugar minha barriga para gerar um bebê. Também
quero concluir meu curso de Enfermagem. Gostaria de dar a alegria para quem não pode gerar um filho. Sou saudável, tenho dois filhos. Como se pode
observar de um lado quem vende o útero são mulheres com dificuldades financeiras, por outro lado quem compra são as que não podem engravidar
naturalmente. Existem casos também nos quais os maridos têm problemas. Além de criminalmente reprovável, eticamente a prática também não se sustenta.

Ommati (2004, p. 175), conclui que “Essa prática da mãe de substituição, não deve ser acolhida no Brasil porque o direito de ter filhos entra em choque
com o princípio da dignidade da pessoa humana, alicerce do nosso Texto Fundamental”. É importante observa, no âmbito do direito brasileiro, os limites
inerentes ao planejamento familiar que se veiculam, fundamentalmente, à pessoa da criança a nascer. O alto risco da não aceitação da criança gestada
por outrem diante dos mais variados motivos, principalmente de ordem psicológica -, o tratamento da criança como sendo um autêntico produto sequer foi
produzido pela mãe, mas pela fornecedora, entre outras razões, são fatores que devem ser considerados no âmbito da dignidade da futura pessoa humana,
do melhor interesse da criança e da paternidade responsável. O caso amplamente divulgado pela imprensa, e conhecido como “Baby M”, demonstrou os
enormes problemas e riscos que podem se concretizar nas hipóteses de maternidade de substituição.

Durante a gravidez a situação da mãe de substituição é de grande vulnerabilidade: aos riscos obstetrícios inerentes a toda gravidez acrescem os riscos
psíquicos para a mãe que, desde o início, deverá elaborar a difícil idéia que a criança por ela carregada não lhe pertencerá ao término da gravidez.
Esta dissociação vivenciada, do somático e do psíquico, é altamente perturbadora e praticamente impossível de assimilar. A mãe, sendo apta a gerar uma
criança, é igualmente apta a conservar esta criança. Logo, o casal solicitante não pode ter nenhuma garantia, ou segurança, sobre a realização de seu
projeto. (LEITE, 1995, p. 191).

Conforme anotou Chaves (1986, p. 364) a respeito do episódio: “o caso de “Bebê M, parece ser um valioso precedente, pois deixa claro para as mães de
aluguel que negócio é negócio e atitudes sentimentais não são admitidas”. Ao menos na visão que prevaleceu no julgamento no caso nos Estados Unidos.
Vários são os problemas possíveis de se verificar; o casal recusar o recebimento da criança diante de problemas físicos ou mentais apresentados pela
criança (ou mesmo diante do arrependimento), a morte da gestante por ocasião do parto; a separação ou o divórcio do casal que, assim, não deseja mais a
criança.

Independentemente das possíveis variantes quanto à prática da maternidade de substituição, ou seja, principalmente a divisão entre a mãe gestadora e
mãe genética, no caso do óvulo ser originário da mulher que deseja a criança, ou a coincidência na mesma mulher da gestação e da descendência genética,
na doutrina há grande polêmica a respeito de quem deve ser considerada a mãe, bem como o pai, especialmente em se tratando de gestante casada, o que
pode conduzir à aplicação da presunção de paternidade sobre o marido da gestante de substituição, se revela praticamente impossível de ser mantido e,
assim, diversamente do que ocorrer nas outras práticas de reprodução assistida heteróloga, pode impedir a plena integração da criança na família que a
desejou e a recebeu.

Assim, a perspectiva de lesão aos direitos e interesses prioritários da criança determina a ilicitude da prática em prol da dignidade de pessoa humana
numa visão mais ampla do que aquela tradicionalmente formulada a respeito apenas das pessoas existentes, olvidando as futuras gerações.

Acerca do acordo ou do contrato de maternidade de substituição, à luz do direito espanhol, Fernández (1995, p. 169), observa que são muitos os
problemas relacionados ao objeto e à causa do contrato, já que o corpo humano é bem fora do comércio e não pode ser objeto de contratação. Assim, a
obrigação assumida pela mulher representa atentado à integridade física e, consequentemente, à sua saúde, sem que se trate de fim terapêutico ou de
interesse geral, o que leva a autora a concluir pela ilicitude do negócio pelas seguintes razões:

a) o negócio é contra a ordem pública, pois supõe dispor de uma pessoa humana;

b) é contrário à lei, pois o objeto é fraudar as normas da filiação natural;

c) é contrário à moral e aos bons costumes, assemelhando-se a um contrato de prostituição;

d) o negócio supõe fraude às normas de adoção;

e) o negócio se insere no âmbito do Direito Penal, pois trata de compra e venda da crianças, incita o abandono de menores e pode gerar a configuração
do criem de parto suposto pela mulher que registra sem eu nome criança que foi gestada por outrem.

O art 10-1, da Lei espanhola sobre as técnicas de reprodução assistida, declara ser nulo o contrato independentemente de sua onerosidade e gratuidade:
Será nulo de pleno derecho el contrato por El que se convenga La gestación com o sim precio, a cargo de uma mujer que renuncia a ala filiación materna
em favor del contratante o de um tercero. Verifica-se, assim, a encampação legislativa na Espanha da orientação doutrinária a respeito da proibição da
maternidade de substituição, o quer serve de referência para o Brasil, especialmente por considerar a legislação espanhola uma das mais liberais a
respeito das técnicas de reprodução assistida na tradição romano-germânica. Contudo, o legislador espanhol de 1988 previu a possibilidade da regra
legal ser violada e, desse modo, buscou estabelecer a solução a respeito da definição da parentalidade nos casos de maternidade de substituição e,
assim, estipulou a seguinte regra no artigo 10-2: La filiación de los hijos nacidos por gestación de substituición será determinada por el parto”.
Assim, o fato jurídico da gravidez e, logicamente, do parto define a maternidade, seguindo as regras tradicionais em matéria de estabelecimento da
maternidade e o brocardo mater semper certa est . A doutrina espanhola considera que a lei veio a suprir a lacuna até então existente e introduziu
exceção à verdade biológica,, nos caso em que a grávida não for a mulher que forneceu o óvulo para servir para a procriação. O artigo 10-3, da lei
espanhola de 1988, ressalva que a paternidade será definida pelas regras gerais em matéria de filiação, o que deve conduzir ao estabelecimento da
parentalidade-filiação, na pessoa do marido da mulher gestante, ou, se ela for sozinha, na pessoa do marido da mulher gestante, ou, se ela for sozinha,
na pessoa do marido que desejou, juntamente com sua mulher que não pôde engravidar, ter a criança.

Barboza (1993, p.88) não tem dúvida em considerar ineficaz o contrato de maternidade de substituição já que o estado de filiação implica a existência
de direitos indisponíveis, o que representa a impossibilidade de negociação especialmente de natureza onerosa. A autora sustenta que o artigo 199,
parágrafo 4º, da Constituição de 1988, apesar de não se aplicar diretamente aos casos de maternidade de substituição, impede qualquer tipo de
comercialização do corpo humano, não devendo também a cessão gratuita ser possível por comprometer de maneira irremediável os laços
jurídico-familiares. E, a questão principal surge acerca de qual das duas mulheres deve ser considerada mãe jurídica: a mãe biológica que forneceu o
óvulo e quis a criança ou a mãe incubadora que desenvolveu a gestação? Indaga a autora, para, em seguida, responder no sentido de que,

tradicionalmente, a maternidade se define pela gravidez e pelo parto, considerando a própria relação que evolui entra a gestante e o feto durante a
gestação, o que deve ser diferenciado em relação à doação de óvulo. Contudo, nem sempre esta será a melhor solução para o filho, motivo pelo qual a
resposta definitiva apresentada pela autora é no sentido de que seja atendido e promovido o melhor interesse da criança, Conforme foi desenvolvido no
capítulo V, o estabelecimento da parentalidade incluindo, portanto, a maternidade deve, normalmente, ocorrer por circunstâncias anteriores à concepção
e, nessa linha de raciocínio, a regra deve ser a da definição da maternidade no período anterior ao início da gravidez, o que leva à desconsideração da
gravidez e do parto para o estabelecimento da maternidade.

Contudo, não há impedimento a que a lei estabeleça o critério da gravidez e do parto para fins de estabelecimento da maternidade, com acontece no
direito espanhol. O melhor interesse da criança deverá ser considerado para fins de admissibilidade da prática da maternidade de substituição. Neste
caso, o melhor interesse da criança deverá conduzir à destinação do pátrio poder da mãe que se definiu pela vontade com a possibilidade da adoção da
criança nascida, portanto, em favor da mulher que a gestou durante o tempo necessário até o nascimento. Haverá, então, excepcionalmente, hipótese em
que a verdade efetiva poderá gerar a desconstituição do vínculo de maternidade substituta, ou seja, em favor da mulher que ficou grávida e permitiu o
pleno desenvolvimento do embrião, preparando-se para o nascimento.

Leite (1995, p. 398), ao tratar do tema envolvendo as mães de substituição, reitera a preocupação de outros autores a respeito das tormentosas questões
que surgem a respeito da prática, lembrando alguns problemas com a comercialização do parto e a educação dos filhos, o risco de exploração das mulheres
especialmente as menos favorecidas sob o prisma econômico e, a desestruturação do tradicional conceito de família. Nos casos típicos de maternidade de
substituição em que se distingue a mãe genética da mãe gestacional, há dissociação entre a mãe genitrix e a mãe gestatrix, o que gera a desconsideração
da verdade biológica sob o prisma da informação genética na eventualidade de ser definida a maternidade pela gravidez e pelo parto, devendo ser o
critério a ser considerado na realidade o da vontade relacionada aos pressupostos anteriores e concomitantes ao início da gravidez, com a constância do
convívio do casal, a concepção do embrião e sua transferência para o corpo daquela que será a gestadora.

Da mesma forma que anteriormente colocado, o autor considera que em relação à maternidade de substituição, os interesses que devem ser priorizados e
considerados mais relevantes são os da criança a respeito da conveniência acerca da filiação, sobrepondo-se aos interesses do casal e da gestante. Não
há dúvida de que, no sistema jurídico brasileiro, os interesses da criança devam prevalecer sobre qualquer outro, nos termos do art. 227, caput, da
constituição Federal, e inclusive podem servir para a destituição do pátrio poder dos pais originários para, eventualmente, permitir a constituição dos
vínculos de parentesco com os pais da família substituta (ou derivada), mas tal critério não deve ser confundido com os que devem ser considerados para
fins de estabelecimento da paternidade, maternidade e filiação originárias, conforme já acentuado.

No Brasil, o uso de uma barriga alheira para gerar uma criança é permitido entre pessoas com parentesco até segundo grau e não pode envolver dinheiro.
Nada de vender o útero. As pessoas que optam por essa prática podem responder criminalmente, caso não se enquadram nos critérios. É o que diz o
Conselho Federal de Medicina, na resolução nº 1.358/92.

O Código Penal Brasileiro, no artigo 242, prevê até seis anos de reclusão para “aquele que dar parto alheio como próprio ou registrar como seu o filho
de outrem”. Como existe lacuna em nossa legislação, podemos ver algumas legislações neste sentido:

Na AUSTRÁLIA: o filho nascido pelas técnicas de Reprodução assistida será do casal que permitiu o procedimento.

Nos EUA: entre 28 estados norte americanos existe um consenso, de que o casal que consentir nas técnicas de RA serão os pais do concebido.

Na ESPANHA: havendo consentimento do casal em relação às técnicas de reprodução assistida, será impossível impugnar a filiação.

Na FRANÇA: as técnicas de Reprodução humana asssitida somente são permitidas em casais casados e o consentimento veda qualquer impugnação acerca da
filiação.

No CANADÁ: será necessário o consentimento do marido, que não poderá impugnar a filiação, caso tenha havido fertilização heteróloga

A prática da maternidade de substituição é regulada no direito inglês a partir a partir do Human Fertilization and Embryology Act, de 1990, que veio a
tratar do tema de maneira a resguardar os interesses das pessoas envolvidas, mas principalmente da criança. De acordo com o relato apresentado por
Cretney e Masson (2003, p. 941) a lei inglesa criou a Human Fertilization and Embryology Authority (HFEA) que tem atribuições de controlar os serviços
pertinentes à prática da surrogacy, estabelecendo quais serão os pais jurídicos mediante a obtenção de ordem judicial chamada de parental order. Os
autores observam que são muitos parecidas as práticas de surrogacy e da adoção no sistema jurídico inglês, especialmente diante das seguintes
circunstâncias: ambas se sujeitam ao controle de órgãos profissionais e reguladores para o fim de salvaguardar o bem estar da criança; não há
possibilidade de qualquer arranjo comercial ou lucrativo em ambos os casos; o casal poderá tornar-se os pais jurídicos da criança através de um
processo judicial baseado na adoção ou através da própria adoção; o sigilo e o resguardo dos processos e das identidades, especialmente em relação ao
restante da comunidade, são próprios de ambas as formas de constituição de vínculos entre o casal e a criança. Há bastante controle a respeito da
prática, já que a formação de embriões in vitro e a conservação de gametas são proibidas salvo no caso de licença concedida pela autoridade criada em
1990 e, nesse sentido, qualquer hipótese de surrogacy com a utilização de embriões ou de gametas masculinos fica sujeita à observância estrita das
regras numa clínica licenciada; “If surrogacy occurs outside a licensed clinic the sperm donor Will be child’s legal father” . tal limitação
desestimula qualquer doação informal de gametas diante dos riscos que a lei prevê tanto em relação ao doador como também no que tange ao marido. O
casal somente obterá a responsabilidade parental baseado no processo de adoção quando se obtiver a ordem parental (via judicial), desvinculando a
responsabilidade parental de qualquer outra pessoa, levando-se em conta o bem estar da criança como referencial principal. Com a ordem parental, a
criança é novamente registrada com a referência aos nomes dos cônjuges com sendo os pais jurídicos: “The child’s status is comparable with thta
obtained by adoption”. Há desse modo, nítida diferença quanto ao modelo espanhol, conforme se constata, sendo expressamente proibido qualquer tipo de
pagamento ou retribuição à gestante.

No Brasil, contudo, no estágio atual dos valores culturais, religiosas e morais relativamente à maior parte da sociedade, não se mostra possível
conceber a licitude da prática de maternidade de substituição, conforme foi analisado, mesmo que de forma lícita, logicamente que a criança não poderá
ser considerado espúria e, consequentemente, deve ter resguardados os seus direitos e interesses, entre eles o de integrar uma família onde terá
condições de ser amparada, sustentada, educada e amada, para permitir seu desenvolvimento pleno e integral em todos os sentidos, cumprido-se, desse
modo, os princípios e regras constitucionais a respeito do tema. Quanto à paternidade, maternidade e filiação originárias, no entanto, é oportuno
observar o mesmo raciocínio anteriormente desenvolvido a respeito da vontade como principal pressuposto para o estabelecimento dos vínculos, em
substituição à relação sexual, já que também na maternidade de substituição como prática associada às técnicas de procriação assistida não há que se
cogitar na conjunção carnal para o fim de permitir a concepção e o início da gravidez da mulher gestante.

4 O RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA COM PARADIGMA DA ORDEM JURÍDICA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A Constituição proclama, no art. 1°, III, com um dos fundamentos do Estado, a dignidade de pessoa humana, a que estaria se referindo?

Os biocientistas devem ter como paradigma o respeito à dignidade da pessoa humana, que é fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art.1, III) e
o cerne de todo o ordenamento jurídico. Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor
que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço científico e tecnológico.

Consequentemente, não poderão bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando dela sua
dignidade e o direito a uma vida digna. Significativas são as palavras de Gleber (apud DINIZ, 2009, p. 18) de que “o direito

deve aceitar as descobertas científicas cuja utilização não se demonstre contrária à natureza do homem e de sua dignidade. O direito, como a biologia,
parte da observação dos fatos. Devem ignorar as ciências tudo que estiver em detrimento do homem”. No mesmo sentido Norberto Bobbio (apud DINIZ, 2009,
p. 32), sendo que este último escreve:

mais que um renascimento do jusnaturalismo, se deveria falar do retorno daqueles valores que tornam a vida humana digna de ser vivida e que os
filósofos proclamam, com o fim de justificar segundo os tempos e as condições históricas, com argumentos tomados da concepção geral do mundo
prevalecente na cultura de uma época.

A ciência é poderoso auxiliar para que a vida do homem seja cada vez mais digna de ser vivida. Logo, nem tudo que é cientificamente possível é moral e
juridicamente admissível. Realmente, de Hipócrates à época atual, com as Ordens de Médicos e os Conselhos de Medicina, consagrou-se a concepção válida
para toda a ciência: o conhecimento deve estar sempre a serviço da humanidade.

Urge, portanto, a imposição de limites à moderna medicina, reconhecendo-se que o respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas (antes de
nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer) só é alcançar se estiver atento à dignidade humana. Daí ocupar-se a bioética de questões
atinentes ao começo e fim da vida humana, às novas técnicas de reprodução humana assistida, à seleção de sexo, à engenharia genética, à maternidade
substitutiva etc., considerando a dignidade humana com um valor ético, ao qual a prática biomédica está condicionada e obrigada a respeitar. Para a
bioética e o biodireito a vida humana não pode ser uma questão de mera sobrevivência física, mas sim de “vida com dignidade”.

O respeito à vida humana digna, paradigma bioético, deve estar presente na ética e no ordenamento jurídico de todas as sociedades humanas. Isso foi
acatado internacionalmente. A Declaração sobre a Utilização do Progresso Científico e Tecnológico no Interesse da paz e em Benefício da Humanidade,
feita pela ONU em 10 de novembro de 1975, contém em seu art. 6º o seguinte: “Todos os Estados adotarão medidas tendentes a estender a todos os estratos
da população os benefícios da ciência e da tecnologia e a protegê-los, tanto nos aspectos sociais quanto materiais, das possíveis conseqüências
negativas do uso indevido do progresso científico e tecnológico, inclusive sua utilização indevida para infringir os direitos do indivíduo ou do grupo,
em particular relativamente ao respeito à vida privada e à proteção da pessoa humana e de sua integridade física e intelectual.” A Convenção sobre
Direitos Humanos e Biomedicina, que foi adotada pelo Conselho da Europa em 19 de novembro de 1966, após advertir no Preâmbulo que o mau uso da biologia
e da medicina pode conduzir à prática de atos que colocam em risco a dignidade humana, prescreve em seu art. 2º que “os interesses e o bem estar do ser
humano devem prevalecer sobre o interesse isolado da sociedade ou da ciência”.

Daí a lição de Maria Garcia (2004), de que há desrespeito à dignidade humana sempre que o homem deixar de corresponder a um fim em si mesmo e for
instrumentalizado para fins alheios a ele, ocasionando a “descaracterização da pessoa humana como sujeito de direitos”. Como então ficar inerte diante
de agressões à dignidade de seres humanos ou do desrespeito à vida humana sob o pretexto de buscar novos benefícios para a humanidade? Como silenciar
diante de injustiças cometidas contra a pessoa humana, aceitando que os fins justificariam os meios? A dignidade humana, entretanto, como idéia-valor,
necessita para a sua compreensão e aplicação racional nos sistemas jurídicos, que se recuperem os seus fundamentos éticos-filosóficos para que possa
exercer a função que dela se espera no estado democrático de direito. Não é, assim, uma idéia originariamente jurídica, fruto da doutrina ou da
legislação, mas resultante de uma compreensão específica

da natureza da pessoa humana sem que se situe esta idéia no quadro de uma ética e antropologia filosófica determinada resulta lançar o valor que ela
representa no vazio dos discursos políticos e jurídicos. Isto porque a idéia de dignidade humana é um conceito ético que, de acordo com alguns autores
como Barboza e Barreto (2003, p. 20), expressa-se politicamente no conceito político moderno da “Democracia”. A dignidade da pessoa humana é o núcleo
essencial dos direitos fundamentais e, conforma registra Ferreira dos Santos, a sua fonte-jurídico-positiva, a fonte ética , que confere unidade de
sentido, de valor e de concordância prática (Miranda) ao sistema de direitos fundamentais, “El valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos
humanos. “Los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana.” (Segado).

Alves (2001) destaca, igualmente, em lugar de uma compreensão “individualista” da personalidade humana, a concepção personalista de Reale, pelo que a
questão da proteção e defesa dos direitos da personalidade, no âmbito jurídico, atinge importância proeminente, notadamente me virtude dos avanços
científicos e tecnológicos “que potencializam de forma intensa riscos e danos a que podem estar sujeitos os indivíduos.”

Nesse entendimento e seguindo a classificação de Canotilho sobre a tipologia dos princípios constitucionais, o mesmo autor, com apoio em José Afonso da
Silva, adota, para o princípio da dignidade da pessoa humana, a categoria de “princípio político constitucionalmente conformador, ou seja, dentre
aqueles princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais”: “são princípios normativos, rectrizes e operantes”, que todos
devem ter em conta, “seja em atividades interpretativas, seja em actos inequivocadamente conformadores (leis, actos normativos).” (GARCIA, 2004, p.
204).

Comentando os princípios constitucionais do Estado brasileiro, José Afonso da Silva (ano) refere-se à dignidade da pessoa humana como “um valor supremo
que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.”

Por sua vez, em seus Comentários à Constituição de 1988, Bastos e Martins (1988) anotam igualmente que a referência à dignidade de pessoa humana parece
conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico e social. Em última análise,
sublinha, a dignidade tem uma dimensão também moral. São as próprias pessoas que conferem ou não dignidade às suas vidas. Não foi este sentido,
todavia, o encampado pelo constituinte. O que ele quis significar é que o Estado se erige sob a noção da dignidade da pessoa humana.“

Canotilho (2001) ressalta a “indispensabilidade de uma base antropológica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito”, aludindo aos arts. 1º
“Portugal é uma República soberana baseada na dignidade da pessoa humana” e 2° “ A República Portuguesa é um Estado de direito democrático baseado no
respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais” referindo, no entanto, a dificuldade da determinação do sentido
específico do enunciado “dignidade da pessoa humana”, visto que o homem centraliza em si a pessoa, o cidadão, o trabalhador e o administrado”.

Estas considerações chegam para mostrar como a exigência constitucional de que a procriação medicamente assistida seja regulada em termos que
salvaguardem a dignidade da pessoa humana não é destituída de alcance e de sentido útil. Como é óbvio, nem todas as regulações da procriação artificial
salvaguardam essa dignidade.

O contrato de maternidade de substituição tem por objeto gestar uma pessoa, assim sendo é ilícito, tendo em vista que de forma alguma uma pessoa pode
ser objeto de contrato. O primado da dignidade da pessoa humana veda qualquer ato que decorra em diminuição do homem dotada de carga axiológica.
Conforme assevera Kant (apud QUEIROZ, 2005, p. 1):

[…] a dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um equivalente.

Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão
prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituível. Conseqüentemente, a
dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que apenas os seres humanos revestem-se de
dignidade.

No aluguel de útero, observamos a comercialização do homem, ou melhor do útero, que fere frontalmente a dignidade humana, sendo por isso mesmo
inconstitucional .

Principio esse igualmente lançado por Guilherme de Oliveira em sua monografia: mãe há só duas fazendo referencia a Constituição Portuguesa que consagra
a dignidade humana em seu artigo 1°.

De acordo com o direito italiano, Paolo Vercellone defende a mesma tese quanto a ilicitude de contratos de gestação por conta de outrem. (VERCELLONE,
1992).

Desta forma chega-se a conclusão que o contrato de maternidade por substituição ou por sub-rogação ou contrato de gestação por conta de outrem vai de
encontro a Constituição Federal, em seus artigos os artigos 69 e 145, ll do Código Civil, assim com a doutrina dos Direitos de Personalidade, sabendo
que Doutrina também é forma de expressão do Direito. O contrato afronta a Constituição Federal e é nulo, segundo o artigo 145, ll, do Código Civil.
Questões jurídicas que digam respeito a maternidade por substituição ou sub-rogação não podem ser resolvidas e julgadas de acordo com regras
contratuais. A solução deve á ser através de uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico.

Desta forma cabe chamar a atenção o que preceitua o § 4º do artigo 199, da Constituição Federal, que dispõe: § 4º – A lei disporá sobre as condições e
os requisitos que facilitem a

remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de
sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Percebe-se que de acordo com esse artigo, a Constituição Federal de 1988 proibiu qualquer forma de comercialização de partes humanas, com o propósito
de garantir a dignidade do homem. Com ajuda de uma interpretação analógica e finalística, tem-se condições de utilizar este mesmo dispositivo
constitucional para proibir a prática de gravidez de substituição na forma de lucro, uma vez que represente em ato atentatório à dignidade humana.

Como dito anteriormente no Brasil, essa modalidade onerosa seria realizada quase sempre por mulheres com baixo poder aquisitivo, uma vez que mulheres
com boas condições financeiras e sociais o faria. A pobreza impediria que o consentimento do aluguel de útero fosse livre e espontâneo, o que fere,
mais uma vez, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Pedrosa Neto e Franco Júnior (2003) salientam que a filiação, quando “estabelecida através de interesses econômicos, anula a afetividade e rompe o
vínculo familiar, com graves repercussões para o desenvolvimento psíquico da criança.”

5 CONCLUSÃO

Haja vista os aspectos então apresentados julga-se imoral e ilegal colocar uma criança como algo economicamente apreciável ou como uma prestação
pessoal econômica, afirmando que a mesma faça parte do patrimônio de alguém.

Ex positis, entende-se que um contrato tendo como objeto um ser humano é inadmissível no ordenamento jurídico, caracterizando uma obrigação ilícita, ou
seja, desprovida do caráter jurídico.

Se a necessidade de que seja criada uma legislação sobre o assunto está se impondo de forma cada vez mais veemente, é por se fazer necessário que se
assegure as melhores garantias de liceidade, e o mais importante, o bem maior: a criança.

O respeito à pessoa humana justifica todo e qualquer tipo de intervenção do Direito.

Deste modo, a elaboração de uma lei deverá se ater ao princípio da dignidade, sem se pautar, por um lado, no critério exclusivo do domínio científico
da técnica reprodutiva e, nem por outro lado, na obstrução do direito das pessoas em realizar o desejo de gerar um filho, com recursos da moderna
ciência.

Finalmente, a incorporação das novas tecnologias reprodutivas como meio de solucionar o problema da esterilidade é um fato consumado em diversos países
detentores da medicina moderna. Não se pode impedir a busca de realização do projeto parental de uma pessoa capaz, impossibilitando seu acesso às
técnicas e tratamentos na área da reprodução humana. Entretanto, impõe-se a elaboração e aprovação de uma lei concebida a partir de uma profunda
reflexão interdisciplinar, envolvendo outras áreas da ciência como bioética, medicina, psicologia, direito, antropologia, sociologia, filosofia, dando
origem a uma regulamentação que venha a enquadrar tais procedimentos dentro de limites claros, precisos e seguros e que se permita o avanço da ciência
assegurando-se prioritariamente a saúde dos utilizadores das novas tecnologias reprodutivas, respeitando-se os princípios da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da igualdade, do direito a vida e a saúde, a intimidade, entre outros.

Uma frase que conclui muito bem esse trabalho é a seguinte: “Os conhecimentos científicos não devem ser utilizados senão para servir à dignidade, à
integridade e ao aperfeiçoamento do homem”.

O interesse superior da criança deve ser preservado – O princípio da dignidade da pessoa humana deve ser estendido a toda a criança que venha a nascer
através da biotecnologia, ela deve dispor das condições indispensáveis para nascer e viver em ambiente familiar e com pessoas que as queiram. O afeto é
necessário para alimentar o espírito e o alimento para manter a saúde física. A criança deverá ter direito à convivência familiar saudável, seu bem
estar deve ser assegurado acima de qualquer outro interesse, mesmo em conflito com os interesses de seus pais, sejam eles biológicos ou afetivos.

PROTECTION OF THE DIGNITY OF THE MOTHER ASSISTED (OR ASSITED MATERNITY) IN THE BRAZILIAN LEGAL SYSTEM: THE UNCONSTITUTIONALITY OF SURROGACY ABSTRACT

The primary aim of this paper is the study of advances in biotechnology and their implications for legal relations. When dealing on surrogacy, this
technique of artificial procreation which consists of artificial insemination or fertilization “in vitro”, in which achild is raised by another woman,
in this case, receiver, other than their genetic mother. Hence originated the term “surrogate mother”, ie, clinically fertile women who, through a
contract if predisposes to carry the embryo in her womb, in favor of the idealization of a parent of another dream, when he later release your child to
the couple who hired her. In Brazil in the face of lack of laws governing the practice of surrogacy in Brazil is regulated only by Resolution No.
1.358/92 of the Federal Council of Medicine, which has no force of law, but promotes its regulation, ie, there is provision to use replacement of
pregnancy, provided that there is no physical impediment or clinical genetic donor of women taking by the end of pregnancy, being expressly forbidden
the financial return on loan from the uterus., since one must consider the importance of taking into consideration principles of argumentation and the
contribution of the principle of dignity in conflict resolution in the field of bioethics,

namely, generated by the replacement of pregnancy. The principle of human dignity must base any decision, not only in the field of bioethics, but in
the whole law, and especially to protect the interests of the child. In this way proves to be essential further study about their treatment in the
Brazilian legal system, the proposals coming from the comparative law as well as the bills that pass in Congress.

Keyword: Biolaw and Bioethics. Assisted Human Reproduction. Surrogacy. Donation temporary uterus. Membership. Human dignity. Unconstitutionality of
surrogacy.

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ANEXO – RESOLUÇÃO CFM Nº 1358/92 NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

I – PRINCÍPIOS GERAIS

1 – As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de
procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.

2 – As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente
ou o possível descendente.

3 – O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias
da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica
proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em
formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

4 – As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto
quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 – É proibido a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.

6 – O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os
riscos já existentes de multiparidade.

7 – Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.

II – USUÁRIOS DAS TÉCNICAS DE RA

1 – Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das
técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.

2 – Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado.

III – REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE APLICAM TÉCNICAS DE RA

As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis pelo controle de doenças infecto-contagiosas, coleta, manuseio,
conservação, distribuição e transferência de material biológico humano para a usuária de técnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mínimos:

1 – um responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados, que será, obrigatoriamente, um médico.

2 – um registro permanente (obtido através de informações observadas ou relatadas por fonte competente) das gestações, nascimentos e mal-formações de
fetos ou recém-nascidos, provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na
manipulação de gametas e pré-embriões.

3 – um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA,
com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças.

VII – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição,
desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.

1 – As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à
autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 – A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

* Meire Rose Góes Macedo, Bacharel em Direito e aluna do Curso de Especialização em Direito do Estado pela Escola de Magistrados da

Bahia em parceria com a Faculdade Bahiana de Direito.